СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

город Томск                                                                                          Дело № А27-3040/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 07 сентября 2021 года

Постановление изготовлено в полном объеме 14 сентября 2021 года  

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего                      Молокшонова Д.В.,

судей                                                      Сухотиной В.М., 

Марченко Н.В.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1 рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу администрации города Кемерово (№ 07АП-7939/2021 (1)) на решение от 28.06.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-3040/2021 (судья Душинский А.В.) 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Строймир» (город Кемерово, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) к администрации города Кемерово (город Кемерово, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) о взыскании 405 311,07 руб.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от истца «онлайн»: ФИО2 по доверенности от 14.12.2020, диплом, паспорт;

от ответчика «онлайн»: ФИО3 по доверенности от 29.12.2020, диплом, паспорт.

Суд

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Строймир» (далее - ООО «Строймир», истец) обратилось в арбитражный суд к администрации города Кемерово (далее – ответчик, Администрация) с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), о взыскании 402 036,95 руб. неосновательного обогащения, 1 263,94 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 20.01.2021 по 15.02.2021, с дальнейшим начислением процентов по день фактической оплаты долга, 2 010,18 руб. убытков за оплаченное вознаграждение за платеж по банковской гарантии.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 28.06.2021 исковые требования удовлетворены частично, с администрации города Кемерово в пользу ООО «Строймир» взыскано 361 833 руб. 25 коп. убытков. В остальной части иска отказано.

Администрация, не согласившись с принятым судебным актом, обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

По мнению апеллянта, в ходе рассмотрения дела судом приняты три факта ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом. Вывод суда об отсутствии оснований для освобождения истца (подрядчика) от ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств является необоснованным и противоречащим выводам экспертного заключения. Кроме того, у суда отсутствовали основания для снижения размера штрафа, установленного контрактом, в виду наличия существенных нарушений условий контракта, выявленные недостатки нельзя считать незначительными.  

В отзыве на апелляционную жалобу, представленном в порядке статьи 262 АПК РФ,  ООО «Строймир» с доводами апеллянта не согласилось, просит решение арбитражного суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, указав, что все работы были приняты заказчиком (ответчиком) без замечаний и возражений, следовательно, именно ответчик должен доказать факт наличия недостатков, а также вину истца в возникновении выявленных недостатков.  

Представитель апеллянта в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, просит решение отменить, указав, что у суда отсутствовали освоения для применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Представитель истца поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.  

Поскольку решение арбитражного суда по настоящему делу обжалуется ответчиком только в части применения ст. 333 ГК РФ, и от истца не поступило возражений против частичной проверки решения арбитражного суда, суд апелляционной инстанции, основываясь на части 5 статьи 268  АПК РФ проверяет решение арбитражного суда только в обжалуемой части.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя истца и ответчика, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

Судом первой инстанции установлено, и подтверждается материалами дела, что 14.05.2020 года между администрацией города Кемерово в лице УЖКХ администрации г. Кемерово (Заказчик) и ООО «Строймир» (Подрядчик) заключен муниципальный контракт № Ф.2020.0015 на выполнение работ для муниципальных нужд, по условиями которого Подрядчик обязался выполнить работы по благоустройству (капитальному ремонту) дворовых территорий многоквартирных домов, расположенных но адресу: 

<

...>. (пункт 1.1. контракта).

Цена контракта составила 5 749 128,10 руб. (пункт 3.1. контракта).

Срок выполнения работ: 01.09.2020 (пункт 2.1.2 контракта).

В соответствии с разделом 9 контракта ООО «Строймир» (Принципал) было предоставлено Управлению ЖКХ администрации г. Кемерово (Бенефициар) обеспечение исполнения обязательств по контракту в форме банковской гарантии № 703925 от 12.05.2020 на сумму 2 412 221,70 руб., выданной АКБ «АбсолютБанк».

Письмом № 17/9 от 15.09.2020 ООО «Строймир» уведомило администрацию города Кемерово об окончании работ по благоустройству (капитальному ремонту) дворовой территории многоквартирных домов по адресу пр-т Комсомольский, 49А, 49Б.

10.09.2020 совместно с представителями МБУ «Жилкомцентр» и представителями ООО «Строймир» была проведена проверка качества выполненных работ по контракту по дворовой территории пр-т Комсомольский 49А.

Экспертным заключением № 45Кд-20 ООО «Кузбасский центр дорожных исследований» было установлено, что толщина верхнего слоя асфальтобетона на дворовой территории пр. Комсомольский 49А составляет 4.5 см (по проекту 5см), водонасыщение верхнего слоя асфальтобетона составляет 2.4 % (необходимо не более 5,0 %), толщина нижнего слоя составляет 5.3 см (по проекту 5см), водонасыщение нижнего слоя составляет 8,7% (необходимо не более 10,0%). В заключении эксперта указано, что в результате контроля качества на объекте Капитальный ремонт дворовой территории МКД пр. Комсомольский 49А, дефектов, препятствующих приемке работ не установлено.

10.09.2020 совместно с представителями МБУ «Жилкомцентр» и представителями ООО «Строймир» была проведена проверка качества выполненных работ по контракту по дворовой территории пр-т Комсомольский 49Б. Экспертным заключением № 46Кд-20 ООО «Кузбасский центр дорожных исследований» было установлено, что толщина верхнего слоя асфальтобетона на дворовой территории пр-т Комсомольский 49А составляет 5 см (по проекту 5 см), водонасыщение верхнего слоя асфальтобетона составляет 3.9 % (необходимо не более 5.0 %), толщина нижнего слоя составляет 7.3 см (но проекту 5 см.), водонасыщение нижнего слоя составляет 10,2% (необходимо не более 10,0%). В заключении эксперт указал, что незначительное несоответствие водонасыщения асфальтобетонной смеси нижнего слоя не следует считать дефектом, препятствующим приемке работ.

Также в экспертном заключении № 46Кд-20 эксперт указал, что до устранения дефекта неуплотненной части асфальтобетонного покрытия объект «Капитальный ремонт дворовой территории многоквартирного дома по адресу: 

<

...>» не рекомендуется к приемке.

В связи с установленными недостатками  администрацией города Кемерово истцу была направлена претензия № 07-01-07/2300 от 29.09.2020 с требованием об их устранении в течение 10 дней с момента получения требования.

Письмом № 8/10 от 09.10.2020 ООО «Строймир» уведомило ответчика об устранении выявленных замечаний.

12.11.2020 ООО «Строймир» направило в адрес администрации города Кемерово на проверку паспорт объекта «Благоустройство (капитальный ремонт) дворовой территории многоквартирных домов по адресу пр-т Комсомольский, 49А, 49Б».

Акты выполненных работ по форме КС-2 № 1 (ремонт дворовой территории 

<

...>) от 01.09.2020 на сумму 2 988 228,80 руб. и КС-2 № 2 (ремонт дворовой территории 

<

...>) от 01.09.2020 на сумму 2 760 899,30 руб. были подписаны сторонами 27.11.2020.

08.12.2020 и 09.12.2020 платежными поручениями № 265643, № 310795 ответчиком были полностью оплачены работы по контракту на общую сумму 5 749 128,10 руб.

10.12.2020 ответчиком в адрес АКБ «АбсолютБанк» было направлено требование исх. № 07-01-07/2925 об уплате денежной суммы по банковской гарантии № 703925 от 12.05.2020.

В требованиях об уплате денежной суммы по банковской гарантии ответчик, ссылаясь на экспертное заключение № 46Кд-20, указал, что истцом были сделаны работы с недостатками, а именно:

- имеются застой воды возле подъезда № 2, покрытие нижнего слоя ухудшает результат работы, так как не соответствует требованиям СП 82.13330.2016, а именно, по проекту предусмотрена толщина нижнего слоя асфальтобетона 5 см, фактически уложено 7 см;

- по всей длине бордюра с торцевой части дворовой территории, на покрытии отсутствуют следы уплотнения асфальтобетона шириной до 40 см;

- имеются неровности асфальтобетона в диапазоне от 0 до 11 мм, что не соответствует требованиям п. 4.17 СИ 82.13330.2016.

Требование ответчика мотивировано подпунктом «а» пункта 10.7 контракта, согласно которому за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, размер штрафа устанавливается в размере 5 % начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 402 036,95 руб.

14.01.2021 года АКБ «АбсолютБанк» платежным поручением № 956681 перечислил денежные средства в размере 402 036,95 руб. УЖКХ администрации г. Кемерово.

15.01.2021 года АКБ «АбсолютБанк» направил в адрес ООО «Строймир» регрессное требование исх.№ 00113/исх/21 об осуществлении платежа по банковской гарантии № 703925 и просил перечислить сумму 402 036,95 руб., выплаченную в рамках банковской гарантии № 703925 УЖКХ администрации г. Кемерово, а также 2 010,18 руб. вознаграждения за платеж по гарантии № 703925 в соответствии с условиями данной Банковской гарантии.

20.01.2021 года ООО «Строймир» платежным поручением № 7 перечислило АКБ «АбсолютБанк» оплату по регрессному требованию в рамках Банковской гарантии № 703925 в размере 402 036,95 руб.

Платежным поручением № 8 от 20.01.2021 ООО «Строймир» перечислило АКБ «АбсолютБанк» оплату вознаграждения за платеж по гарантии № 703925 в размере 2 010,18 руб. в соответствии с условиями банковской гарантии.

С учетом того, что работы по муниципальному контракту выполнены, акты подписаны, работы оплачены, истец, полагая, что ответчик в результате вышеуказанных действий повел себя недобросовестно и незаконно обогатился, 20.01.2020 вручил ответчику претензию с требованием возвратить неосновательное обогащение в размере 402 036, 95 руб. за незаконно полученную банковскую гарантию по договору № 703925 от 08.05.2020, а также 2 010,18 руб. вознаграждения за платеж по данной банковской гарантии и уплатить проценты за пользование чужими денежными средствами.

Неисполнение требований, изложенных в претензии, послужило основанием для обращения истца с настоящим иском в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьями 10, 15, 309, 310, 329, 330, 333, 370, 375.1, 379, 702, 720, 723  ГК РФ, положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), СП 82.13330.2016 «Благоустройство территорий», правовыми позициями, изложенными в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 № 263-О, в определении Верховного Суда Российской Федерации от 10.07.2015 № 305-ЭС15-8002, в пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 № 17 «Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», в пунктах 69, 73, 74, 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление № 7), в пункте 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление № 25), в пункте 30 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.09.1998 № 2959/98, пришел к выводу об обоснованности заявленных требований о применении ответчиком п. 10.7. контракта. Вместе с тем, руководствуясь принципами разумности и соразмерности, соблюдая баланс интересов сторон, счёл необходимым применить статью 333 ГК РФ и снизить размер штрафа до 0,5% от начальной (максимальной) цены контракта, что составило 40 203,70 руб., в связи с чем, пришел к выводу о том, что выплата администрации города Кемерово по банковской гарантии денежных средств в 361 833,25 руб. повлекла возникновение у принципала (ООО «Строймир») убытков в указанной сумме.

Отказывая в удовлетворении исковых требований в остальной части, суд исходил из того, что, поскольку арбитражным судом признано обоснованным предъявление санкций за нарушение условий контракта, но снижен размер санкций только на основании статьи 333 ГК РФ, то несение расходов ООО «Строймир» по оплате вознаграждения АКБ «АбсолютБанк» является обоснованным; требование о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами отклонено, поскольку возмещение убытков в данном случае является ответственностью, а не долговым (денежным) обязательством, на убытки не должны начисляться проценты за пользование чужими денежными средствами. 

Спор разрешен арбитражным судом первой инстанции по существу правильно; выводы суда соответствуют представленным в деле доказательствам, установленным на их основе обстоятельствам спора. 

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (часть 1 статьи 329 ГК РФ). 

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. 

Частью 5 статьи 34 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны. 

Подпунктом «а» пункта 10.7 муниципального контракта предусмотрено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, размер штрафа рассчитывается в размере 5% начальной (максимальной) цены контракта, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно). 

Аналогичное условие предусмотрено пунктом 11.1. муниципального контракта, заключенного между сторонами.

 Наличие оснований для освобождения подрядчика от ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств из материалов дела не усматривается. При этом, по верному указанию суда первой инстанции, факт безвозмездного устранения подрядчиком недостатков выполненных работ не может являться основанием для освобождения его от ответственности, предусмотренной пунктом 10.7. муниципального контракта, не является препятствием для взыскания штрафной неустойки. 

С учетом вышеизложенного, применение ответчиком к истцу ответственности, предусмотренной пунктом 10.7 муниципального контракта, в виде штрафа в размере 402 036,95 руб., является обоснованным.

Рассматривая заявление истца о применении статьи 333 ГК РФ и снижении размера штрафа, суд первой инстанции верно указал, что истец был лишен возможности на оспаривание размера неустойки, поскольку банк-гарант в силу положений статей 374 и 375 ГК РФ не имел оснований для отказа в выплате или уменьшении суммы гарантии, следовательно, истец вправе предъявлять требование об уменьшении размера неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ.

Принимая во внимание, что выявленный недостаток, препятствовавший принятию работ, был устранен истцом в установленные в требовании ответчика сроки (в течение 10 дней с момента получения требования), что не повлекло для ответчика каких-либо негативных последствий или убытков; что нарушение ровности асфальтобетонного покрытия и не обеспечение отвода поверхностных вод не отнесено заказчиком к существенным недостаткам, препятствующим принятию работ в полном объеме, кроме того, у заказчика не утрачена возможность требовать устранения данных недостатков в рамках гарантийного срока; учитывая стоимость работ по устройству асфальтобетона относительно стоимости всех работ по благоустройству дворов, сравнивая размеры ответственности заказчика (5 000 руб. за нарушение – подпункт «б» пункта 10.4 контракта) и подрядчика (5% от начальной (максимальной) цены контракта за нарушение – подпункт «а» пункта 10.7 контракта), арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о явной несоразмерности штрафа последствиям неисполнения обязательства, взыскание неустойки в предусмотренном контрактом размере (5% от начальной (максимальной) цены контракта) приведет к необоснованному обогащению заказчика, что недопустимо и противоречит компенсационной функции неустойки.

Руководствуясь принципами разумности и соразмерности, соблюдая баланс интересов сторон, арбитражный суд счёл необходимым применить статью 333 ГК РФ и снизить размер штрафа до 0,5% от начальной (максимальной) цены контракта, что составит 40 203,70 руб. 

Суд апелляционной инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы в части необоснованного применения судом положений ст. 333 ГК РФ, находит аргументацию применения статьи 333 ГК РФ согласующейся как с диспозицией этой нормы, так и с практикой применения норм права о неустойке.

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела. С учетом компенсационного характера гражданско-правовой ответственности под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается выплата кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Судебная коллегия считает, что в рассматриваемом случае снижение меры ответственности до 40 203,70 руб. за допущенные ответчиком нарушения в полной мере выполняет функцию компенсационного характера, способствует установлению баланса интересов сторон и не будет способствовать обогащению одной стороны контракта за счет другой.

Основания для иной оценки обоснованности размера штрафа отсутствуют.

В пункте 30 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснено, что получение заказчиком денежных сумм по банковской гарантии в объеме, предусмотренном такой гарантией, не лишает исполнителя права на возмещение убытков в виде разницы между выплаченной суммой и размером имущественных требований, имевшихся у заказчика в соответствии с обеспечиваемым гарантией обязательством.

Положения ГК РФ и Закона № 44-ФЗ не содержат норм, согласно которым неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по контракту является безусловным основанием для полного удержания заказчиком денежных средств, полученных в результате платежа по банковской гарантии.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 79 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» в случае списания по требованию кредитора неустойки со счета должника (пункт 2 статьи 847 ГК РФ), а равно зачета суммы неустойки в счет суммы основного долга и/или процентов должник вправе ставить вопрос о применении к списанной неустойке положений статьи 333 ГК РФ, например, путем предъявления самостоятельного требования о возврате излишне уплаченного (статья 1102 ГК РФ).

В данном случае нарушенное право истца может быть защищено путем возврата (снижения) взысканной (удержанной) ответчиком за нарушение договорных обязательств неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ.

Поскольку, с учетом применения положений статьи 333 ГК РФ, требование администрации города Кемерово об уплате истцом штрафа признано обоснованным только в размере 40 203,70 руб., то получение администрацией города Кемерово по банковской гарантии денежных средств в размере 361 833,25 руб. применительно к выводам суда первой инстанции является неосновательным обогащением ответчика, возникшим с даты вступления решения суда в законную силу, подлежащим взысканию (ст. 1102 ГК РФ).

Неверная квалификация сложившихся отношений не привела к принятию судом первой инстанции неправильного решения.

Истцом также заявлено требование о взыскании 2 010,18 руб. убытков за оплаченное вознаграждение за платеж по банковской гарантии, которое правомерно оставлено без удовлетворения.

В части отказа в удовлетворении исковых требований решение суда первой инстанции не обжалуется.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу.

Несогласие апеллянта с выводами суда, основанными на установленных фактических обстоятельствах дела и оценке доказательств, иное толкование норм действующего законодательства не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального и процессуального права, повлиявшем на исход дела.

Учитывая изложенное, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Учитывая, что в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации апеллянт освобожден от уплаты государственной пошлины, государственная пошлина по апелляционной жалобе не подлежит взысканию в доход федерального бюджета Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 268, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 28.06.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-3040/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства  в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев  со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

 

Председательствующий                                                                             Д.В. Молокшонов

судьи                                                                                                             В.М. Сухотина

                                                                                                                      Н.В. Марченко