АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

РЕШЕНИЕ

г. Новосибирск                                                                 Дело № А45-31160/2023

Резолютивная часть  объявлена 11 марта 2024 года

В полном объёме изготовлено 23 марта 2024 года

  Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Ершовой Л.А., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Горовой И.С., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению акционерного общества "Вымпел-коммуникации" (ОГРН 1027700166636), г. Москва к Новосибирской таможне (ОГРН 1025400531584), г. Новосибирск

о признании незаконными решений о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные в декларации на товары, 

при участии представителей, от заявителя: ФИО1, доверенность от 22.03.2023, паспорт, диплом; от заинтересованного лица: ФИО2, доверенность № 05-05/16693 от 26.12.2023, удостоверение, диплом; ФИО3, доверенность № 05-05/16691 от 26.12.2023, удостоверение, диплом (до перерыва),

установил:

акционерное общество "Вымпел-коммуникации" (далее – Заявитель, Общество, АО "Вымпел-коммуникации") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Новосибирской таможне (далее - Заинтересованное лицо, таможня, таможенный орган) о признании незаконным решения от 26.07.2023 о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные в декларации на товары № 10005030/020820/0214041.

         Определением от 05.12.2023 арбитражный суд объединил в одно производство для совместного рассмотрения дела: №№ А45-31160/2023, А45-31162/2023, А45-31338/2023, А45-31343/2023, А45-31344/2023, А45-31482/2023, А45-31347/2023. Объеденному делу присвоен № А45-31160/2023.

         Новосибирская таможня в отзыве и пояснениях указывает, что оспариваемые решения являются законными, обоснованными, принятыми с правильным применением норм права ЕАЭС и законодательства Российской Федерации о таможенном регулировании и не нарушает права и законные интересы заявителя. Более подробно доводы заинтересованных лиц изложены в отзыве и пояснениях.

 Исследовав материалы дела, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности все представленные доказательства, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявления и при этом исходит из следующего.

Из материалов дела следует, что между ПАО «Вымпел-Коммуникации» («Покупатель», Россия) и компанией ECI Telecom Ltd («Поставщик», Израиль) заключен договор  на   поставку оборудования транспортной сети № 06489/14 от 01.10.2014 (далее – Договор, Рамочный договор), по условиям которого Поставщик разрабатывает, производит и реализует телекоммуникационное оборудование и системы для транспортных сетей, и изъявляет готовность поставить данное оборудование и системы Покупателю. Договор устанавливает условия относительно поставки оборудования, в течение срока действия Договора, включая: покупку и продажу аппаратных средств и запасных частей; предоставление прав использования на Программное Обеспечение и документацию.

Пунктом 11.3 Рамочного договора предусмотрено, что Покупатель вправе закупать у Поставщика на основании отдельного лицензионного соглашения или договора подписки на Усовершенствованные версии Программного обеспечения, и при условии уплаты соответствующих лицензионных платежей дополнительные функции Программного Обеспечения и расширения Программного обеспечения.

Далее,  09.01.2018 ПАО «Вымпел-Коммуникации» (Сублецензиат) и ECI Telecom Ltd (Сублицензиар, Поставщик) заключен Сублицензионный договор № VK-ECI/17/0 на представление неисключительных прав на использование новых усовершенствованных версий программного обеспечения для карт памяти (Flash) (далее - УВПО) в форме полной подписки (далее - СД № VK-ECI/17/0), предоставленных (карт памяти) в распоряжение Покупателя по Рамочному договору, по условиям которого Сублицензиар обязуется передавать Сублицензиату по электронным каналам в течение срока действия СД № VK-ECI/17/0 УВПО с передачей прав на их использование, а Сублицензиат обязуется своевременно осуществлять выплату лицензионных платежей в размерах и сроки, установленные СД № VK-ECI/17/0 (подпункт 2.1 пункта 2).

Новосибирской таможней в период с 16 февраля по 31 мая 2023 года в отношении ПАО «Вымпел-Коммуникации» проведена камеральная таможенная проверка (далее - КТП, Проверка), предметом которой явилась достоверность сведений о таможенной стоимости, заявленных в таможенных декларациях и (или) содержащихся в документах, подтверждающих сведения, заявленные в таможенных декларациях 10005030/020820/0214041; 10005030/181220/0397997; 10005030/270922/3260353; 10005030/300922/3263861; 10005030/300922/3263961; 10005030/170920/0270183; 10005030/221122/3316686.

           В ходе проведения КТП установлено, что в период 2020-2022 годы ПАО «Вымпел-Коммуникации» на Авиационном таможенном посту Шереметьевской таможни продекларированы товары «твердотельные энергонезависимые устройства хранения данных, не для военной промышленности КАРТА ПАМЯТИ (FLASH)» с различным объемом памяти (1 GB, 8 GB) для установки на мультиплексоры APOLLO DWDM, NEPTUNE (BG +NPT).

Кроме того, в ходе Проверки установлено, что лицензионные платежи за право пользования правами на УВПО за период с 2020 по 2022 год осуществлены в адрес Сублицензиара в полном объеме (в том числе, факт оплаты также подтвержден ведомостями банковского контроля). Карты памяти (flash) с установленными на них УВПО обеспечивают работу оборудования (на которое данные карты памяти (flash) встраиваются), то есть являются его (оборудования) неотъемлемой частью (подпункт 11.2 пункта 11 Договора).

В рассматриваемом случае содержание сублицензионного договора полностью корреспондирует содержанию Рамочного договора на поставку оборудования транспортной сети № 06489/14 от 01.10.2014, который прямо в нем поименован, а представленные в распоряжение Покупателя объекты интеллектуальной собственности (базовое версии ПО и УВПО неисключительные лицензии) в терминологии таможенного законодательства (подпункт 45 пункта 1 статьи 2 ТК ЕАЭС) являются товаром, в отношении которого произведена оплата (карты с предустановленными неисключительными лицензиями), что подтверждается ведомостями банковского контроля.

         В связи с указанным, таможенный орган пришел к выводу о наличии в данном случае условий, указывающих, что приобретение неисключительных прав на использование новых усовершенствованных версий программного обеспечения в форме полной подписки, является условием продажи проверяемых товаров, в связи с чем, платежи за использование данных объектов интеллектуальной собственности подлежат включению в таможенную стоимость товаров в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 40 ТК ЕАЭС.

        Обстоятельства, установленные в ходе КТП, изложены в Акте камеральной таможенной проверки №10609000/210/310523/А000016/000 от 31.05.2023, из которого следует вывод таможенного органа о нарушении ПАО «ВымпелКом» норм таможенного законодательства.

         Новосибирской таможней на основании сведений и документов, содержащихся в материалах КТП, в отношении ПАО «Вымпел-Коммуникации» в связи с неподтверждением заявленной таможенной стоимости товаров вынесено 23 решения о внесении изменений в сведения, заявленные в декларациях на товары.

          В настоящем деле (с учетом объединения дел), Заявителем оспариваются следующие решения:

          - решение от 26.07.2023 о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные в декларации на товары №10005030/020820/0214041 после выпуска товаров, которым таможенный орган обязал ПАО «ВымпелКом» внести изменения (дополнения) в ДТ 10005030/020820/0214041 в виде увеличения таможенной стоимости товаров на 545 937,74 руб., увеличения (доначисления) таможенной пошлины на 54 593,77 руб., а суммы НДС на 120 106,31 руб.;

          - решение от 26.07.2023 о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные в декларации на товары №10005030/181220/0397997 после выпуска товаров, которым таможенный орган обязал ПАО «ВымпелКом» внести изменения (дополнения) в ДТ 10005030/181220/0397997 в виде увеличения таможенной стоимости товаров на 2 657 447,16 руб., увеличения (доначисления) таможенной пошлины на 265 744,72 руб., а суммы НДС на 584 638,38 руб.;

         - решение от 27.07.2023 о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные в декларации на товары № 10005030/270922/3260353 после выпуска товаров, которым таможенный орган обязал ПАО «ВымпелКом» внести изменения (дополнения) в ДТ 10005030/270922/3260353 в виде увеличения таможенной стоимости товаров на 4 555 333,10 руб., увеличения (доначисления) таможенной пошлины на 455 533,31 руб., а суммы НДС на 1 002 173,28 руб.;

         - решение от 27.07.2023 о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные в декларации на товары №10005030/300922/3263861 после выпуска товаров, которым таможенный орган обязал ПАО «ВымпелКом» внести изменения (дополнения) в ДТ 10005030/300922/3263861 в виде увеличения таможенной стоимости товаров на 2 555 601,33 руб., увеличения (доначисления) таможенной пошлины на 255 560,13руб., а суммы НДС на 562 232,29 руб.;

         - решение от 27.07.2023 о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные в декларации на товары №10005030/300922/3263961 после выпуска товаров, которым таможенный орган обязал ПАО «ВымпелКом» внести изменения (дополнения) в ДТ 10005030/300922/3263961 в виде увеличения таможенной стоимости товаров на 709 889,35 руб., увеличения (доначисления) таможенной пошлины на 70 988,93 руб., а суммы НДС на 156 175,66 руб.;

        - решение от 31.07.2023 о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные в декларации на товары №10005030/170920/0270183 после выпуска товаров, которым таможенный орган обязал ПАО «ВымпелКом» внести изменения (дополнения) в ДТ 10005030/170920/0270183 в виде увеличения таможенной стоимости товаров на 2 785 516,64 руб., увеличения (доначисления) таможенной пошлины на 278 551,67 руб., а суммы НДС на 612 813,66 руб.;

        - решение от 28.07.2023 о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные в декларации на товары №10005030/221122/3316686 после выпуска товаров, которым таможенный орган обязал ПАО «ВымпелКом» внести изменения (дополнения) в ДТ 10005030/221122/3316686 в виде увеличения таможенной стоимости товаров на 1 198 420,11 руб., увеличения (доначисления) таможенной пошлины на 119 842,01 руб., а суммы НДС на 263 652,42 руб.

          На основании положений пункта 1 статьи 198 и пунктов 2, 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оспариваемые ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц могут быть признаны недействительными (незаконными) при совокупности двух условий: если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

          Таможенные органы в соответствии со статьями 324, 326, 340 ТК ЕАЭС проводят проверку таможенных, иных документов и (или) сведений, в отношениитаможенной декларации, сведений, заявленных в таможенной декларации и (или)содержащихся в представленных таможенным органам документах, как до так ипосле выпуска товаров. 

        Контроль таможенной стоимости товаров осуществляется с целью проверки соблюдения декларантом (таможенным представителем) требований, установленных правом Евразийского экономического союза (далее - ЕАЭС) и законодательством государств-членов ЕАЭС в части правильности выбора и применения метода определения таможенной стоимости товаров, ее структуры и величины, а также документального подтверждения заявленной таможенной стоимости товаров.

        Положения о таможенной стоимости, методах ее определения, дополнительных начислениях к цене ввозимых товаров определены главой 5 ТКЕАЭС.

        Согласно пункту 1 статьи 38 ТК ЕАЭС положения главы 5 ТК ЕАЭС основаны на общих принципах и правилах, установленных статьей VII Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года (ГАТТ 1994) и Соглашением по применению статьи VII Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года.

       Таможенная стоимость товаров и сведения, относящиеся к ее определению должны основываться на достоверной, количественно определяемой документально подтвержденной информации (пункт 10 статьи 38 ТК ЕАЭС).

       Пунктом 15 статьи 38 ТК ЕАЭС предусмотрено, что основой таможенное стоимости ввозимых товаров должна быть в максимально возможной степени стоимость сделки с этими товарами в значении, определенном статьей 39 ТК ЕАЭС.

       Таможенной стоимостью ввозимых товаров является стоимость сделки с ними, то есть цена, фактически уплаченная или подлежащая уплате за эти товары при их продаже для вывоза на таможенную территорию ЕАЭС и дополненная в соответствии со статьей 40 ТК ЕАЭС (пункт 1 статьи 39 ТК ЕАЭС).

       В соответствии с пунктом 3 статьи 39 ТК ЕАЭС ценой, фактически уплаченной или подлежащей уплате за ввозимые товары, является общая сумма всех платежей за эти товары, осуществленных или подлежащих осуществлению покупателем непосредственно продавцу или иному лицу в пользу продавца.

       Согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 40 ТК ЕАЭС при определении таможенной стоимости ввозимых товаров по стоимости сделки с ними к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за эти товары, добавляются, в том числе, лицензионные и иные подобные платежи за использование объектов интеллектуальной собственности, включая роялти, платежи за патенты, товарные знаки, авторские права, которые относятся к ввозимым товарам и которые прямо или косвенно произвел или должен произвести покупатель в качестве условия продажи ввозимых товаров для вывоза на таможенную территорию ЕАЭС, в размере, не включенном в цену, фактически уплаченную или подлежащую уплате за эти товары.

        По смыслу указанной статьи для добавления лицензионных платежей к цене товара необходимо одновременно наличие двух условий, а именно: лицензионные платежи относятся к ввозимым товарам и эти лицензионные платежи покупатель прямо или косвенно произвел или должен произвести в качестве условия продажи ввозимых товаров для вывоза на таможенную территорию Союза. 

        В соответствии с Общими положениями, доведенными Рекомендациями Коллегии ЕЭК N 20, обязанность по уплате лицензионных платежей является частью договорных отношений между лицензиатом и правообладателем (лицензиаром), которые могут быть оформлены лицензионным договором (соглашением), сублицензионным договором (соглашением), договором коммерческой концессии (франчайзинга), договором коммерческой субконцессии (субфранчайзинга) либо иным видом договора (далее - лицензионный договор).

        При заключении лицензионного договора правообладатель предоставляет лицензиату определенные права на использование объектов интеллектуальной собственности. 

        В международной торговле лицензионные платежи могут уплачиваться как продавцу товаров, так и третьему лицу, не являющемуся продавцом товаров. 

        При принятии решения о включении лицензионных платежей в таможенную стоимость товаров не важно, является правообладатель лицом государства-члена либо иностранным лицом. 

В соответствии с пунктом 7 Положения о добавлении лицензионных платежей и иных подобных платежей за использование объектов интеллектуальной собственности к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за ввозимые товары, являющимся приложением к Рекомендациям Коллегии Евразийской экономической комиссии от 15 ноября 2016 г. № 20 (далее - Положение) в целях проверки выполнения условий, предусмотренных абзацем первым подпункта 7 пункта 1 статьи 40 ТК ЕАЭС, и решения вопроса о том, подлежат ли лицензионные платежи добавлению к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за ввозимые товары, должны быть проанализированы условия лицензионного договора и внешнеэкономического договора (контракта), в соответствии с которым осуществляется продажа товаров для вывоза на таможенную территорию ЕАЭС, а также иные документы, имеющие отношение к продаже товаров и уплате лицензионных платежей.

           В случае когда лицензионные платежи не включены в цену, фактически уплаченную или подлежащую уплате за ввозимые товары, и уплачиваются отдельно от счета на оплату оцениваемых (ввозимых) товаров, при решении вопроса о необходимости включения лицензионных платежей в таможенную стоимость этих товаров следует принимать во внимание следующие ключевые факторы:

-относятся ли лицензионные платежи к оцениваемым (ввозимым) товарам;

-является ли уплата лицензионных платежей условием продажи оцениваемых (ввозимых) товаров (для вывоза на таможенную территорию ЕАЭС).

Пунктом 8 Положения предусмотрено, что при определении того, относятся ли лицензионные платежи к оцениваемым (ввозимым) товарам, ключевым вопросом является не то, как рассчитывается сумма лицензионных платежей, а то, почему они уплачиваются и что именно покупатель (лицензиат) получает в обмен на их уплату.

Согласно пункту 9 Положения при определении того, является ли уплата лицензионных платежей условием продажи оцениваемых (ввозимых) товаров, основным критерием является отсутствие у покупателя (лицензиата) возможности приобрести оцениваемые (ввозимые) товары без уплаты лицензионных платежей.

Об отсутствии у покупателя (лицензиата) возможности приобрести оцениваемые (ввозимые) товары без уплаты лицензионных платежей свидетельствует о наличии во внешнеэкономическом договоре (контракте), в соответствии с которым товары продаются для вывоза на таможенную территорию ЕАЭС, указания на то, что покупатель должен уплатить лицензионные платежи в качестве условия такой продажи.

Зависимость продажи оцениваемых (ввозимых) товаров от уплаты лицензионных платежей может иметь место и в случаях, когда внешнеэкономический договор (контракт), в соответствии с которым товары продаются для вывоза на таможенную территорию ЕАЭС, не содержит прямого указания об уплате лицензионных платежей как условия продажи оцениваемых (ввозимых) товаров, особенно когда правообладатель и продавец являются разными лицами.

В настоящем деле, необходимость включения лицензионных платежей в таможенную стоимость спорных товаров обусловлена следующим:

- единый субъектный состав сторон сделок (Рамочного договора на поставку и Сублицензионного договора);

- лицензионные платежи относятся к спорным товарам, поскольку согласно Приложению № 1 к Сублицензионному договору № VK-ECI/17/0 УВПО предоставляются в отношении программного обеспечения, право на использование которого Заказчик (ПАО «Вымпел-коммуникации») получил в соответствии с  Рамочным договором на поставку № 06489/14 от 01.10.2014 (договор на основании которого ввезён спорный товар);

- оплата сумм лицензионных платежей осуществлялась одномоментно с подачей спорных деклараций на товары - в 2020-2022 годах, тогда как Рамочный договор на поставку № 06489/14 и Сублицензионный договор № VK-ECI/17/0 заключены еще в 2014 и в 2018  годах соответственно. Указанное также свидетельствует об отнесении лицензионных платежей к спорным товарам и условиям из ввоза в Российскую Федерацию. 

Из материалов дела следует, что при проведении таможенным органом КТП было установлено, что уплата Обществом сумм лицензионных платежей по Сублицензионному договору № VK-ECI/17/0 осуществлена на основании счет-фактур (инвойсов) на инкассо и подтверждается заявлениями на перевод, осуществленными в адрес ECI Telecom Ltd.

При этом, дата первого счета-фактуры (инвойса) на инкассо от 31.03.2020 предшествует дате регистрации декларации на товары № 10005030/230620/0171042 (проверяемой в рамках КТП), поданной Обществом раньше других проверяемых ДТ – 23.06.2020, что свидетельствует о начале уплаты лицензионных платежей в отношении спорных товаров до их непосредственного ввоза, и, как следствие, об отнесении данных лицензионных платежей к спорным товарам;

          - с учетом того, что с начиная с 3 квартала 2021 года все карты памяти поставляются «незаписанными», то есть без встроенного/базового программного обеспечения (далее - ПО) (информация представлена Заявителем), их работа в составе оборудования «мультиплексоры» возможна только в случае установки на них ПО, а в данном случае, таким программным обеспечением является УВПО, поставляемое в рамках Сублицензионного договора № VK-ECI/17/0. Таким образом, запуск в работу указанных спорных «незаписанных» карт памяти с помощью именно УВПО, является условием продажи ввезенного товара;

        -подпунктом 11.2 пункта 11 Рамочного договора предусмотрено, что имущественные права на программное обеспечение, поставленное как неотъемлемая часть оборудования по Рамочному договору, являются самостоятельным активом и не могут использоваться покупателем в его коммерческой деятельности отдельно от приобретаемого по данному договору оборудования в соответствии с условиями Рамочного договора, если иное не определено.

Как было указано выше из содержания Сублицензионного договора № VK-ECI/17/0 от 09.01.2018 следует, что Сублицензиат приобрел у Сублицензиара Систему, под которой понимается Оборудование, приобретаемое Сублицензиатом, в отношении которого предоставляется полная подписка на Усовершенствованные версии Программного Обеспечения, и определенное в Приложении № 1 к Сублицензионному договору (п. 1.3. статьи 1 «Определения»).

Под Оборудованием следует понимать Аппаратное и Программное Обеспечение, включая компоненты и элементы, измерительное, тестирующее оборудование и оборудование для контроля, поставляемое Сублицензиату по Сублицензионному договору № VK-ECI/17/0 от 09.01.2018, Рамочным Договорам на Поставку, Рамочным Лицензионным Договорам, Договорам о техническом обслуживании (пункт 1.4. статьи 1 «Определения» Сублицензионного договора от 9 января 2018 г. № VK-ECI/17/0).

Пункт 1.5. статьи 1 «Определения» определяет термин «Программное Обеспечение» как все программы и их версии, вся соответствующая документация пользователя, их обновленные версии и копии, включая все пакеты приложений, ассемблеры, разработанные Сублицензиаром и приобретенные Сублицензиатом по условиям Рамочного Договора, которые могут работать на определенном Аппаратном обеспечении…

Усовершенствованные версии Программного Обеспечения - пригодная для работы на Оборудовании Версии Программного Обеспечения, публично и официально выпущенную производителем, отличающуюся и различаемую как самостоятельная Версия Программного Обеспечения по сравнению с ранее выпущенными Версиями Программного Обеспечения. После очередного исполнения обязательств по Договору Усовершенствованная версия Программного Обеспечения становится очередной Версией Программного Обеспечения в терминах Договора.

Изложенные обстоятельства и приведенные условия договоров свидетельствуют о том, что уплата лицензионных платежей за УВПО, устанавливаемое исключительно на спорные товары (с последующей установкой спорных товаров только на ввозимое оборудование), являлась в данном конкретном случае условием продажи этих товаров для их ввоза на территорию Российской Федерации.

В этой связи лицензионные платежи за использование объектов интеллектуальной собственности, уплаченные по Сублицензионному договору № VK-ECI/17/0, подлежат добавлению к цене, фактически уплаченной за товары в размере, не включенном в цену, фактически уплаченную за эти товары, и в силу положений подпункта 7 пункта 1 статьи 40 ТК ЕАЭС подлежат включению в таможенную стоимость спорных товаров.

         Невключение Обществом в таможенную стоимость продекларированных товаров лицензионных платежей привело к недостоверному декларированию товаров и, соответственно, к занижению таможенной стоимости и неуплате таможенных платежей в соответствующей части.

         Приходя к данному выводу, суд дополнительно принимает во внимание позицию Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в Определении от 02.12.2022 № 310-ЭС22-8937, из которой следует, что платежи за использование объектов интеллектуальной собственности (роялти, лицензионные платежи) подлежат учету для целей таможенной оценки ввезенных товаров как один из компонентов таможенной стоимости при ее определении первым методом (по стоимости сделки с ввозимыми товарами) в той мере, в какой они влияют на их экономическую ценность. При этом включение роялти в таможенную стоимость не ограничивается случаями, когда непосредственно ввезенные товары являются предметом лицензионных соглашений (товарный знак нанесен на товары и т.п.), а в договоре купли-продажи имеется явно выраженное указание на необходимость заключения лицензионного договора и уплаты роялти в качестве условия продажи товаров. Включение лицензионных платежей в таможенную стоимость также напрямую не обусловлено способом определения размера роялти (в зависимости от стоимости ввезенных товаров или иных показателей финансово-хозяйственной деятельности импортера), периодичностью уплаты лицензионных платежей, иными подобными обстоятельствами.

Отсутствие в договоре купли-продажи указания на необходимость заключения иных договоров в отношении объектов интеллектуальной собственности, не исключает возможность учета роялти для целей таможенной оценки, поскольку внесение платежей за использование объектов интеллектуальной собственности может являться подразумеваемым условием продажи, без выполнения которого импортер не в состоянии приобрести товар, а экспортер - не будет готов его продать.

В тех случаях, когда ввоз товаров осуществляется на основании сделок, совершаемых между участниками одной группы компаний, решение вопроса о заключении договоров, опосредующих использование объектов интеллектуальной собственности импортером, оказывается исключительно вопросом усмотрения иностранного поставщика и взаимосвязанных с ним участников группы, что порождает существенный риск манипулирования элементами стоимости товара, формирующими его таможенную стоимость. В указанных случаях уплата роялти может являться условием продажи товара для его ввоза в силу принятых внутри группы компаний правил ведения деятельности, что не находит прямого отражения в договорных условиях.

        С учетом изложенного, при определении того, относятся ли лицензионные платежи к оцениваемым (ввозимым) товарам и является ли внесение данных платежей условием продажи товара, приобретенного по сделкам, совершенным в рамках одной группы компаний, значение имеет взаимосвязь между принятием импортером на себя обязательства по уплате роялти и возникновением (сохранением) у него возможности использовать ввезенные товары не только de jure (на законном основании), но и de facto (с учетом принятых внутри группы компаний правил организации торговой деятельности под определенным брендом).

        Если внутри группы компаний установлены требования по использованию объектов интеллектуальных прав, делающие возможным продажу товаров в страну импорта для последующей розничной торговли, в том числе требования относительно использования внутригрупповых ноу-хау, программного обеспечения, веб-сайта и коммерческого обозначения, соответствующие платежи, осуществляемые в пользу поставщика или иного участника группы компаний (взаимосвязанного лица), могут рассматриваться как элементы действительной стоимости товаров, которые в силу подпункта 7 пункта 1 статьи 40 ТК ЕАЭС должны быть учтены для целей их таможенной оценки. 

         Изложенное согласуется с общепринятым в мировой практике подходом к оценке допустимости учета роялти в структуре таможенной стоимости ввезенных товаров, нашедшим отражение в ряде рекомендаций Технического комитета по таможенной оценке Всемирной таможенной организации, принятых в соответствии с пунктом 2 статьи 18 Соглашения по применению статьи VII ГАТТ 1994 (рекомендуемые мнения 4.3 и 4.7, 4.11 и 4.12), подтверждающих необходимость включения в таможенную стоимость платежей за использование объектов интеллектуальной собственности, уплачиваемых импортером для получения возможности осуществления производственного процесса (использования технологии), розничной дистрибуции товаров, в зависимости того, были бы проданы соответствующие товары в страну импорта без заключения иных договоров, обеспечивающих коммерческие интересы продавца и связанных с ним лиц.

         По доводам Заявителя суд исходит из следующего.

          В обоснование своей позиции Заявитель указывает на то, что приобретаемые ПАО «Вымпел-коммуникации» УВПО не обязательны для установки на спорные товары ввиду возможности их (товаров) работы на встроенном/базовом ПО, и, как следствие, уплата лицензионных платежей не является условием продажи спорных товаров.           По данному доводу таможенный орган приводит следующие возражения.

           Вопрос возможности работы спорных товаров на встроенном/базовом ПО без обязательной в дальнейшем установки УВПО, по мнению таможенного органа, не связан с выполнением/не выполнением двух условий (отнесение лицензионных платежей к оцениваемым товарам; уплата лицензионных платежей является условием продажи), позволяющих включить в таможенную стоимость лицензионные платежи, а должен рассматриваться исключительно Обществом при ведении своей профессиональной коммерческой деятельности.

Вместе с тем, если следовать логике Заявителя, в случае принятия Обществом решения о том, что УВПО не будет установлено на спорные товары, возникает обоснованный вопрос о целесообразности приобретения по сублицензионному договору таких УВПО, указанных во внешнеторговом контракте и имеющих документально подтвержденную, оплаченную стоимость.

Также заявитель ссылается на необоснованную корректировкуНовосибирской таможней фактурной стоимости спорных товаров придобавлении сумм лицензионных платежей к таможенной стоимости, а также онепредставлении расчета, обосновывающего суммы доначисленных таможенныхплатежей.

При вынесении оспариваемых решений Новосибирская таможня руководствовалась положениями Решения Коллегии Евразийской экономической комиссии от 10 декабря 2013 г. № 289 «О внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные в декларации на товары, и признании утратившими силу некоторых решений Комиссии Таможенного союза и Коллегии Евразийской экономической комиссии» (далее - Решение № 289), а их форма и содержание соответствовало Приложению № 1 к Порядку внесения изменений (дополнений) в сведения, заявленные в декларации на товары, утвержденному Решением № 289.

Графы спорных деклараций на товары, в том числе графа 42 «Цена товара», корректировались с учетом включения лицензионных платежей в таможенную стоимость товаров. Контррасчет Заявителем не был представлен.

Кроме того, таможенным органом приведены следующие возражения на позицию заявителя.

Описывая фактические обстоятельства, Общество в возражениях, указывает:

- «Улучшенная версия программного обеспечения (УВПО) не устанавливается в конкретные элементы транспортной сети связи ПАО «ВымпелКом» (мультиплексоры), а является общим сервисным расширением, позволяющим осуществлять удаленный мониторинг работы и удаленное сервисное обслуживание всей транспортной сети связи»;

- «УВПО не размещается и не переносится на карты памяти, а размещается на удаленных серверах, загружается по сети связи с сервера управления».

Указанная выше информация, представленная Заявителем, по мнению Заинтересованного лица, противоречит фактическим обстоятельствам, установленным при проведении Новосибирской таможней камеральной таможенной проверки и имеющимся в материалах проверки доказательствам, а именно.

Письмом Новосибирской таможни № 07-01-09/06174 от 04.05.2023 (страница 136 тома № 1 материалов КТП), направленным в рамках проведения КТП, помимо запроса документов, ПАО «Вымпел-Коммуникации» задан ряд вопросов, на которые Обществом представлены мотивированные ответы (письмо Общества от 18 мая 2023 года № ШК-01-04 (страница 156 тома № 1 материалов КТС).

ПАО «Вымпел-Коммуникации» с Израильской компанией ECI Telecom Ltd заключен Сублицензионный договор от 09.01.2018 № VK-ECI/17/0 на представление неисключительных прав на использование новых усовершенствованных версий программного обеспечения для карт памяти (Flash) в Форме полной подписки, предоставленных (карт памяти) в распоряжение Покупателя по Рамочному договору. Таким образом, по вышеуказанному сублицензионному договору ПАО «Вымпел-Коммуникации» приобрело именно УВПО, которое, согласно письму Общества от 18.05.2023 № ШК-01-04 (представлено в рамках КТП), устанавливается на спорные карты памяти (flash).

Указанное противоречит позиции Заявителя, изложенной в письменных возражениях о том, что УВПО не размещается и не переносится на спорные товары - карты памяти (flash).

Кроме того, согласно пункту 2.2 письма ПАО «Вымпел-Коммуникации» от 18.05.2023 № ШК-01-04: «ПО на карты устанавливается монтажниками оборудования, непосредственно перед установкой карт в монтируемое оборудование», которым (оборудованием) в соответствии с пунктом 1 данного письма Общества является мультиплексоры Apollo.

Указанное выше также противоречит позиции Заявителя о том, что «Улучшенная версия программного обеспечения (УВПО) не устанавливается в конкретные элементы транспортной сети связи ПАО «ВымпелКом» (мультиплексоры), а является общим сервисным расширением, позволяющим осуществлять удаленный мониторинг работы и удаленное сервисное обслуживание всей транспортной сети связи».

Более того, в своих возражениях от 31.01.2024 Общество делает обоснованный вывод о том, что «Карты памяти с размешенным на них программным обеспечением являются непосредственной частью и необходимым условием функционирования мультиплексоров».

То есть, согласно выводам самого Общества, носителем информации (программного обеспечения - «базовой версии ПО», «усовершенствованной версии - УВПО») являются именно ввезенные в Россию «Карты памяти» (о чем также указано в ответе Общества, предоставленном в рамках КТП), а не иное, отличное от ввезенного в Россию оборудование.

Вопреки доводам Общества, ввезенные в Россию товары - «карты памяти» и устанавливаемое на них (карты памяти) программное  обеспечение  в таможенном законодательстве (как и внутригосударственном) являются движимым имуществом - «товаром» (пп.45 п.1 ст.2 ТК ЕАЭС), за которые Обществом (декларантом) нерезиденту произведена оплата (подтверждено материалами КТП) в сумме, превышающей заявленную («действительную») таможенную стоимость товара, что свидетельствует о недостоверности заявленной таможенной стоимости и её несоответствии требованиям пункта 10 статьи 38 ТК ЕАЭС.

Кроме того, Заявитель полагает, что Новосибирская таможня в своих доводах доказывает тот факт, что на ввозимых картах памяти (flash) уже установлено УВПО, в связи с чем, по мнению Заявителя, таможенный орган увеличивает стоимость ввозимых карт памяти на стоимость лицензионных платежей за УВПО, ввозимое (исходя из позиции Общества) на спорных картах памяти (flash).

Указанный довод является несостоятельным ввиду следующего.

 Во-первых, Новосибирской таможней ни по результатам проведенной КТП, ни в рамках настоящего дела не было заявлялено о том, что в спорных картах памяти (flash) на момент их декларирования (ввоза) уже установлено именно УВПО.

           Довод таможенного органа, изложенный в отзыве, согласно которому «Карты памяти (flash) с установленными на них УВПО обеспечивают работу оборудования (на которое данные карты памяти (flash) встраиваются), т.е. являются его (оборудования) неотъемлемой частью (подпункт 11.2 пункта 11 Договора)», приводился исключительно для того, чтобы показать выполнение одного из условий, необходимых для включения лицензионных в платежей в таможенную стоимость товара, а именно - «отнесение лицензионных платежей к ввозимым товарам» (т.е. картам памяти).

Доказательство выполнения вышеуказанного условия приведено ранее Новосибирской таможней в отзыве, где таможня ссылается на Приложение № 1 к Сублицензионному договору № VK-ECI/17/0, согласно которому УВПО предоставляются в отношении программного обеспечения, право на использование которого Заказчик (ПАО «Вымпел-коммуникации») получил в соответствии с Рамочным договором на поставку № 06489/14 от 01.10.2014 (договор на основании которого ввезён спорный товар).

Таким образом - УВПО устанавливается либо взамен устаревшего встроенного/базового ПО (установленного на спорных картах памяти), либо непосредственно на «незаписанную» карту памяти (flash), но в любом случае, через спорные карты памяти (flash), что подтверждается письмом ПАО «Вымпел-Коммуникации» от 18.05.2023 № ШК-01-04, в связи с чем, лицензионные платежи за УВПО, как и само УВПО относятся к спорным товарам - картам памяти (flash).

Общество не учитывает тот факт, что качественные характеристики ввезенного в Россию товара, необходимые для его последующего использования по назначению в гражданском обороте на внутреннем рынке России (вид/тип карты, необходимое для работы программное обеспечение - «базовая версия» - п. 11.2 Договора, «усовершенствованная версия» - п. 11.3 Договора) согласованы условиями заключенных с нерезидентом внешнеэкономических сделок (Рамочным и Сублицензионным договором).

Вопреки доводам Общества, таможенный орган не выделил самостоятельную стоимость «базовой версии», что согласуется с положениями п. 11.2 Рамочного договора и подтверждает соблюдение прав Общества.

Вместе с тем, содержанием Рамочного договора прямо предусмотрено (п.11.3 Договора): «Несмотря на положения предыдущего абзаца (п.11.2) Покупатель вправе закупать на основании отдельного лицензионного соглашения или договора Усовершенствованные версии программного обеспечения, при условии оплаты соответствующих лицензионных платежей»

То есть, по условиям внешнеэкономической сделки стоимость «базового программного обеспечения» (п. 11.2) из цены не выделена, а «усовершенствованная версия - УВПО», которая также предназначена именно для ввозимого товара - карт памяти, имеет самостоятельную стоимость (п.11.3 Договора), указанную в отдельном соглашении (лицензионном договоре), что подтверждается, в том числе исполнением договора и произведенной Обществом оплатой.

Утверждения Общества о том, что согласованные Рамочным договором (пункты 11.2, 11.3 договора) «базовое программное обеспечение» и его «усовершенствованная версия» (УВПО), записываемые (до либо после ввоза) на ввезенные «карты памяти», имеют различное назначение: «базовое ПО» предназначено для использования карты по назначению, а его (программного обеспечения) «усовершенствованная версия», записываемая на карту вместо «базовой», не имеет к ввезенному товару непосредственного отношения, противоречат материалам КТП и имеющимся в деле доказательствам.

          С учетом установленных по делу обстоятельств и вышеизложенных выводов суда, возражения таможенного органа суд признает обоснованными, согласующимися с представленными в материалы дела доказательствами, в связи с чем доводы заявителя судом отклоняются.

        Представленные заявителем в обоснование своей позиции дополнительные доказательства: договор № ВК-ЕСИ2005/18/0 от 11.07.2018, письмо «ЕСИ Телеком 2005», разъяснения «ЕСИ Телеком», техническая справка, судом во внимание не принимаются, поскольку не были представлены Обществом и исследованы таможенным органом при проведении КТП и вынесении оспариваемых Заявителем решений, обоснованность вынесения которых проверяется судом с учетом имеющихся в распоряжении таможенного органа на момент завершения КТП документов, в том числе представленных для её проведения Заявителем.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания указанных обстоятельств, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

         Анализируя изложенные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд приходит к выводу о том, что Новосибирской таможней правомерно приняты решения от 26.07.2023 о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные в декларации на товары №№ 10005030/020820/0214041, 10005030/181220/0397997, от 27.07.2023 №№ 10005030/270922/3260353, 10005030/300922/3263861, 10005030/300922/3263961, от  28.07.2023 № 10005030/221122/3316686, от 31.07.2023 № 10005030/170920/0270183.

           Изложенные обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют об отсутствии оснований для удовлетворения заявления.

           Судебные расходы в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежат отнесению на заявителя в связи с отказом в удовлетворении заявления. 

  Руководствуясь статьями 110, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

РЕШИЛ:

в удовлетворении заявления отказать.

   Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в течение месяца после его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

   Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал  в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.  

  Жалобы подаются через Арбитражный суд Новосибирской области.

  Судья                                                                                 Л.А. Ершова