ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-161102/2018

город Москва

24 октября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 23 октября 2019 года

Полный текст постановления изготовлен 24 октября 2019 года

 

Арбитражный суд Московского округа 

в составе: 

председательствующего-судьи Каменской О.В.,

судей Кузнецова В.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании: 

от заявителей: 1. ФИО1 по доверенности от 04.09.2019, ФИО2 по доверенности от 13.01.2017; 2. не явился, извещен; 3. ФИО3 по доверенности от 01.06.2018; 

от заинтересованного лица: ФИО4 по доверенности от 01.02.2019;

рассмотрев 23 октября 2019 года в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Рус-Строй-Перспектива», Федерального бюджетного учреждения «Федеральное управление по безопасному хранению и уничтожению химического оружия при Министерстве промышленности и торговли Российской Федерации (войсковая часть 70855)»

на решение от 10 апреля 2019 года

Арбитражного суда г. Москвы,

принятое судьей Кукиной С.М.

постановление от 18 июля 2019 года 

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями  Чеботаревой И.А., Красновой Т.Б., Свиридовым В.А.,

по делу № А40-161102/2018,

по заявлению Федерального бюджетного учреждения «Федеральное управление по безопасному хранению и уничтожению химического оружия при Министерстве промышленности и торговли Российской Федерации (войсковая часть 70855)», общества с ограниченной ответственностью «МК МАГНА»; общества с ограниченной ответственностью «Рус-Строй-Перспектива», закрытого акционерного общества «Экрос-инжиниринг»

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

ФБУ "ФУ БХУХО", ООО "МК МАГНА", ООО "Рус-Строй-Перспектива", ЗАО "Экросинжиниринг" (далее - заявители) обратились в Арбитражный суд города Москвы к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России) о признании незаконным решения по делу N 1-7-97/00-30-17.

Решением арбитражного суда города Москвы от 10 апреля 2019 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2019 года в удовлетворении заявленных требований отказано. 

Не согласившись с указанными судебными актами, общество с ограниченной ответственностью «Рус-Строй-Перспектива», Федеральное бюджетное учреждение «Федеральное управление по безопасному хранению и уничтожению химического оружия при Министерстве промышленности и торговли Российской Федерации (войсковая часть 70855)» обратились с кассационными жалобами, в которых указывают на то, что судебные акты являются незаконными и необоснованными.

Кассаторы ссылаются на то, что судами при принятии обжалуемых судебных актов неверно установлены факты, имеющие значение для рассмотрения дела, дана неверная оценка обстоятельствам дела, неправильно применены нормы материального права, что является основанием для их отмены. 

До начала судебного разбирательства от ФАС России поступил отзыв на кассационную жалобу. Отзыв приобщается к материалам дела, поскольку представлен в соответствии с требованиями, предусмотренными статьей 279 АПК РФ.

В заседании кассационной инстанции представители кассаторов поддержали доводы своих кассационных жалоб. 

Представитель ФАС России против удовлетворения кассационных жалоб возражал по доводам, изложенным в отзыве.

Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителей ООО "МК МАГНА", ЗАО "Экросинжиниринг", надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Обсудив доводы кассационных жалоб и отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Как установлено судами и подтверждается материалами дела, дело N 1-17-97/00-30-17 о нарушении антимонопольного законодательства (далее - Дело) возбуждено в отношении Заявителей приказом ФАС России от 27.07.2018 N 998/17  (далее - Приказ о возбуждении дела) по признакам нарушения Заявителями пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Поскольку на основании имеющихся в деле материалов было установлено, что действия Заявителей охватывают только период 2014-2015 годов, а пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в действующей редакции вступил в силу с января 2016 года (Федеральный закон от 05.10.2015 N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"), то дело рассматривалось по признакам нарушения Заявителями части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В ходе рассмотрения дела N 1-17-97/00-30-17 ФАС было установлено, что фактически имеющиеся в деле материалы указывают на признаки заключения и реализации ФБУ "ФУ БХУХО", ЗАО "Экрос-Инжиниринг", ООО "Рус-СтройПерспектива" и ООО "МК Магна" Соглашения в период 2014-2015 годов, т.е. Соглашение Заявителей охватывает аукционы по извещениям N 1 N 0373100092114000324 от 29.08.2014 (далее - Аукцион N 1), N 0373100092114000351 от 26.09.2014 (далее - Аукцион N 2), N 0373100092114000383 от 25.11.2014 (далее - Аукцион N 3) и N 0373100092115000328 от 07.08.2015 (далее - Аукцион N 4), в дальнейшем совместно именуемые Аукционы.

24.04.2018 ФАС России вынесено решение по делу N 1-17-97/00-30-17 согласно которому ФБУ "ФУ БХУХО", ООО "Рус-Строй-Перспектива" и ООО МК Магна" признаны нарушавшими ч. 4 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", что выразилось в заключении указанными хозяйствующими субъектами антиконкурентного соглашения, которое привело к ограничению конкуренции на Аукционе N 4 (извещение от 07.08.2015 N 0373100092115000328), путем координации ФБУ "ФУ БХУХО" деятельности ООО "Рус-Строй-Перспектива" и ООО МК Магна", формирования НМЦК на заранее оговоренном участниками Соглашения уровне, обеспечении победы ООО "Рус-Строй-Перспектива" на Аукционе N 4, создания ООО "Рус-Строй-Перспектива" преимущественных условий участия в нем, в том числе путем ограничения количества потенциальных участников.

В отношении ЗАО "Экрос-Инжиниринг" рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства прекращено.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявители обратились в Арбитражный суд г. Москвы с соответствующим заявлением.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды, руководствуясь положениями части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 и части 3 статьи 201 АПК РФ, а также разъяснениями, изложенными в пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», пришли к выводу о соответствии оспариваемого решения закону.

Кассационная коллегия считает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций о применении норм права соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, оценка которым судами дана в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; суды первой и апелляционной инстанций правильно применили нормы права; кассационные жалобы удовлетворению не подлежат ввиду следующего.

Согласно положениям части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ) запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения: 1) о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования); 2) об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар; 3) о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка; 4) об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях.

В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств (абзац 1 пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Суды указали, что совокупность полученных антимонопольным органом доказательств, описанных в настоящем решении, является достаточной для установления факта заключения ответчиками антиконкурентного соглашения.

Кроме того, как указано судами, Закон о защите конкуренции в качестве соглашения понимает договоренность. Само же понятие "договоренность" в Законе о защите конкуренции не раскрывается.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что Закон о защите конкуренции содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства.

Схожие разъяснения были даны и Верховным Судом Российской Федерации, который указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (Пункт 9 Обзора практики Верховного Суда Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 18 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Суды верно установили, что ФАС России оценивая поведение ФБУ "ФУ БХУХО", ООО "МК МАГНА", ООО "Рус-Строй-Перспектива", ЗАО "Экросинжиниринг" обоснованно признала действия указанных хозяйствующих субъектов антиконкурентным соглашением, которое привело к ограничению конкуренции на торгах.

Доводы жалоб о том, что у ФАС России не было оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства отклоняются, поскольку они были рассмотрены судами отклонены и им дана надлежащая правовая оценка. 

Суды установили, что из материалов дела N 1-17-97/00-30-17 следует, что на основании Обращения СК России и материалов доследственной проверки, ФАС России проведена внеплановая документарная проверка в отношении ФБУ "ФУ БХУХО", что отражено в приказах ФАС России от 26.07.2016 N 1055/16 "О проведении внеплановой документарной проверки" и от 24.08.2016 N 1194/16 "О продлении срока проведения внеплановой документарной проверки". По результатам проведения данной проверки составлен акт проверки от 21.10.2016 N 113.

Основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства послужили сведения, изложенные в Обращении, в материалах доследственной проверки, в материалах уголовного дела, в материалах внеплановой проверки, а также информация, выявленная ФАС России (стр. 4 Решения).

Таким образом, судами верно указано, что дело о нарушении антимонопольного законодательства возбуждено на основании пункта 3.39 Административного регламента N 339 (обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства) и пункта 3 части 2 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закона о защите конкуренции).

Судами также не установлено нарушений пункта 3.90 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 N 340 (далее - Административный регламент N 340) при проведении ФАС России проверки ФБУ "ФУ БХУХО" соблюдения антимонопольного законодательства, так как решение, предусмотренное пунктом 3.90 Административного регламента N 340, не является информацией, относящейся к предмету проверки или информацией о порядке исполнения государственной функции.

Как указывают суды, отсутствие в распоряжении у ФБУ "ФУ БХУХО" указанного решения не препятствует обжалованию действий (бездействия) должностных лиц антимонопольного органа, повлекшие за собой нарушение прав проверяемого лица при проведении проверки, в административном и (или) судебном порядке в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что в обжалуемых действиях (бездействии) ФАС России отсутствуют нарушения пункта 3.90 Административного регламента N 340.

Так, пунктом 1 статьи 45.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ предусмотрено, что под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела.

На основании части 4 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции письменными доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства являются содержащие сведения об обстоятельствах дела, имеющих значение для рассмотрения дела, акты, договоры, справки, переписка, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, изготовления копий электронных носителей информации либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. К письменным доказательствам также относятся результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом.

Таким образом, судами установлено, что в материалы уголовного дела и результаты оперативно-розыскных мероприятий направленные следователем в установленном законодательством Российской Федерации порядке в антимонопольный орган могут быть использованы ФАС России в качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства, так как Комиссия ФАС России дает оценку собранным доказательствам в Решении по делу.

Следовательно, доводы Заявителей и доводы кассационных жалоб о недопустимости материалов уголовного дела как доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства являются несостоятельными и правомерно отклонены судом первой инстанции.

Судами были рассмотрены и отклонены доводы заявителей об отсутствии доказательств следующих событий: наличие соглашения, направление ФИО5 ООО "МК Магна" коммерческих предложений от трех лиц для формирования НМЦК в адрес ФБУ "ФУ БХУХЗО" и наличие договоренности о согласовании и завышении цен для формирования НМЦК, так как у гр. ФИО6 отсутствуют полномочия действовать от имени ФБУ "ФУ БХУХО", а ООО "МК Магна" не участвовало в аукционах, ЗАО "Экрос-Инжиниринг" не участвовало в формировании НМЦК, в решении по N А40-200419/16 упоминаются не все рассматриваемые аукционы и не упоминается АО "Экрос-Инжиниринг", а также отсутствуют какие-либо документы, подтверждающие договоренности в письменной или устной форме.

Вместе с тем, судами правомерно указано, что доводы заявителей опровергаются представленными в материалы дела доказательства.

Судами установлено, что доводы ООО "МК Магна" о том, что оно не обладало сведениями о должностном статусе ФИО6, не знало, что ему направлены коммерческие предложения и что ФИО6 не обладает полномочиями действовать от имени ФБУ "ФУ "БХУХО" также опровергается представленными в материалы дела доказательства.

Таким образом, судами установлено, что ООО "МК Магна" обладало сведениями о статусе ФИО6 как должностном лице ФБУ "ФУ "БХУХО".

Как указано судами, ФИО6 имел реальную возможность в силу своих должностных и фактических обязанностей обеспечить исполнение Соглашения от имени ФБУ "ФУ БХУХО" в период его заключения и исполнения.

Также суды указали, что комиссией ФАС России установлено и материалами дела подтверждено, что ФИО6 имел реальную возможность в силу своих должностных и фактических обязанностей обеспечить исполнение антиконкурентного Соглашения от имени ФБУ "ФУ БХУХО" в период его заключения и исполнения. Объект 1596 (пос. Кизнер, Удмурдская Республика) является филиалом ФБУ "ФУ БХУХО" в соответствии с положением о филиале, утвержденным приказом начальника ФБУ "ФУ БХУХО" от 17.05.2012 N 104.

Суды установили, что согласно положению "О контрактной службе" на объекте "Кизнер", утвержденным приказами командира войсковой части N 55498 от 03.06.2014 N 575 и от 08.12.2014 N 1296, выписке из приказа командира войсковой части 55498 от 31.12.2015 N 295, должностной инструкцией N ДИ-24-4-2-1, утвержденной командиром войсковой части 55498 в 2015 году ФИО6 является инженером отделения (по обслуживанию и ремонту технологического оборудования) отдела главного механика (корпус 1075) филиала "Кизнер", членом комиссии, который обязан разрабатывать документацию; определять начальную максимальную стоимость выполнения работ; проводить мониторинг цен; не проводить переговоров с участниками закупок до выявления победителя определения поставщика, следить за исполнением договорных обязательств; вправе определять и обосновывать НМЦК, вносить изменения в документацию и т.д.

При этом указанные факты, как отметили суды, также подтверждаются показаниями ФИО6 согласно протоколу дополнительного допроса от 22.09.2016 и отражены в Решении.

Согласно Закону о защите конкуренции для подтверждения факта участия в соглашении юридического лица посредством его должностных лиц достаточно доказать то обстоятельство, что лица, участвовавшие в согласовании условий соглашения от имени ответчиков по делу, имели реальную возможность в силу их должностных и фактических обязанностей обеспечить исполнение данного соглашения.

Как верно указано судами на правовой смысл и содержание понятий, определенных Законом о защите конкуренции, при определении наличия или отсутствия соглашения важна именно реальность договоренности, т.е. готовность участников и фактическая возможность ее реализации.

Наличие гражданско-правовых полномочий на заключение сделок от имени юридического лица не имеет значения для решения вопроса о том, заключено соглашение или нет, если есть доказательства того, что данная договоренность предполагалась к исполнению.

Судами правомерно указано, что согласно Решению участие Заявителей в соглашении подтверждается фактическим исполнением каждым участником своей роли в зависимости от действий других участников, о которых каждый участник Соглашения был осведомлен. Соглашение реализовывалось поэтапно на четырех аукционах. Весь период действия соглашения 2014-2015 годов объединен единым намерением, согласованностью воли и лиц, следовательно, правонарушение является длящимся. Роль ООО "Рус-Строй-Перспектива" заключалась в договоренности с ФИО7 и ФИО6 о "бронировании" части аукционов за ФИО8 (руководитель ООО "Рус-Строй-Перспектива"), для чего ему заранее сообщалось об установлении в документации об аукционах требования о наличии лицензии, об объемах. ООО "Рус-Строй-Перспектива" обладало информацией об участии в подготовке НМЦК ФИО5 посредством направления коммерческих предложений по заранее оговоренным ценам, в том числе и от имени ООО "Рус-Строй-Перспектива".

Суды установили, что факт формирования НМЦК на основе коммерческих предложений, которые были присланы ООО "МК Магна" и содержали заранее оговоренные цены, подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, а также указанным в Решении вступившим в законную силу решением арбитражного суда по делу N А40-200419/2016, которым подтверждены выводы, установленные материалами доследственной проверки, что ФБУ "ФУ БХУХО" в нарушение требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) при проведении закупок вступал в переговоры с участниками Соглашения с целью дачи указаний о том, какую цену следует установить в ответе на запрос. Роли иных хозяйствующих субъектов также указаны в Решении с приведением доказательств и не обязательно предполагали непосредственное участие в аукционах или в формировании НМЦК.

Таким образом, как указано судами, ФИО6 во вменяемом Соглашении является должностным лицом, который обладает полномочиями действовать от имени ФБУ "ФУ "БХУХО".

В связи с изложенным, суды пришли к обоснованному выводу о том, что Решение выносилось ФАС России по результатам рассмотрения документов и информации, имеющихся в материалах дела, а также действий ответчиков по делу в их совокупности.

Как установлено судами, факт формирования НМЦК на основе коммерческих предложений, которые были присланы ООО "МК Магна" и содержали заранее оговоренные цены, подтверждается материалами дела, а также выводами вступившего в законную силу решения Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-200419/2016. Решением суда по делу N А40-200419/2016 подтверждены выводы, установленные материалами доследственной проверки о том, что ФБУ "ФУ БХУХО" в нарушение требований Закона о контрактной системе при проведении закупок вступало в переговоры с участниками Соглашения с целью дачи указаний о том, какую цену следует установить в ответе на запрос.

Следовательно, как верно указано судами, ответы на запросы (коммерческие предложения) содержат цену, установленную участниками Соглашения, а не отображают реально существующие рыночные цены.

Суды указали, что справкой об исследовании документов установлено, что одним из фактических поставщиков реагентов по договорам, заключенным по итогам Аукционов, являлась ООО "МК Магна".

В соответствии с выводами, изложенными в Справке об исследовании документов, при условии приобретения ФБУ "ФУ БХУХО" аналогичного товара в сопоставимом количестве у ООО "МК Магна", минуя посредников, стоимость поставок составила бы примерно на 30% меньше.

Так как настоящее антимонопольное дело возбуждено не по признакам нарушения процедуры закупки по конкретным аукционам, что является сферой регулирования Закона о контрактной системе, а по признакам заключения Соглашения, т.е. по признакам нарушения антимонопольного законодательства, доводы ФБУ "ФУ БХУХО о вменении дважды одного и того же нарушения рассмотрены судами и правомерно отклонены.

Согласно части 1 статьи 45 Закона о защите конкуренции дело о нарушении антимонопольного законодательства рассматривается комиссией в срок, не превышающий трех месяцев со дня вынесения определения о назначении дела к рассмотрению.

В случаях, связанных с необходимостью получения антимонопольным органом дополнительной информации, а также в случаях, установленных настоящей главой, указанный срок рассмотрения дела может быть продлен комиссией, но не более чем на шесть месяцев.

Нарушений сроков рассмотрения дела ФАС России не допущено.

Судами также были рассмотрены и отклонены доводы заявителей о правомерности включения в аукционную документацию по извещению N 0373100092113000001 требования о наличии Лицензии на "наработку, поставку и хранение государственных стандартных образцов, токсичных химикатов, антидотов и реагентов, используемых при уничтожении химического оружия". Аукционная документация по извещению N 0373100092113000001 не являлась предметом рассмотрения в рамках дела ФАС России N 1-17-97/00-30-17 и не является предметом рассмотрения настоящего дела.

Судами также обоснованно отклонены доводы заявителей относительно не проведения ФАС России анализа состояния конкуренции. В ходе рассмотрения дела N 1-17-97/00-30-17 и в соответствии с пунктом 10.9 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке", ФАС России проведен анализ состояния конкуренции на Аукционах.

Так, суды указали, что в результате проведенного анализа установлено, что ЗАО "Экрос-Инжиниринг" и ООО "Рус-Строй-Перспектива" являются конкурентами на Аукционах. Анализ состояния конкуренции от 09.10.2017 показал, что временной интервал исследования определен периодом не позднее октября 2013 года по 25 июля 2016 года; предметом торгов явилась поставка реагентов на объект; состав хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах, являющихся конкурентами на них - ЗАО "ЭкросИнжиниринг", ООО "Рус-Строй-Перспектива" (т. 1-дсп/37 л.д. 105-113). Итоговая сумма закупки определена на основании совокупности доказательств, указанных в Решении, в том числе сведений о коммерческих предложениях, представленных ФБУ "ФУ БХУХО".

Судами рассмотрены и отклонены доводы ЗАО "Экрос-Инжиниринг" о том, что в его действиях отсутствуют нарушения Закона о защите конкуренции, так как ЗАО "Экрос-Инжиниринг" одержало победу только в одной закупке и при честной конкурентной борьбе с ФГУП "ГосНИИ органической химии и технологии". При этом ФГУП "ГосНИИ органической химии и технологии" не являлось участником Соглашения.

Между тем, судами установлено и материалами дела подтверждается, что ФИО6 в целях координации распределял между ООО "Рус-Строй-Перспектива" и ЗАО "Экрос-Инжиниринг" Аукционы, в которых им следует принять участие, а также договаривался с участниками Соглашения о том, кто из них будет победителем того или иного Аукциона (Справка о результатах ОРМ, расшифровка записей телефонных переговоров от 05.09.2014, стр. 19-21 Решения ФАС). Действия ФБУ "ФУ БХУХО" по координации поведения Заявителей указывают, что формирование НМЦК и заключение договоров осуществлялись с нарушением целей и принципов Закона о контрактной системе.

Суды верно установили, что указанный довод ФАС России подтверждается тем, что несмотря на то, что ЗАО "Экрос-Инжиниринг" было победителем в одном аукционе, в других оно было участником, чем обеспечивало победу ООО "Рус-Строй-Перспектива", соглашалось на победу ООО "Рус-Строй-Перспектива (Таблица N 1 Приложение N 1 к Решению).

Ссылки ЗАО "Экрос-Инжиниринг" на обстоятельства, изложенные в Заключении об обстоятельствах дела правомерно признаны необоснованными, поскольку согласно Закону о защите конкуренции по окончании рассмотрения дела ФАС России принимает Решения.

Доводы жалобы ООО "Рус-Строй-Перспектива" о недоказанности факта участия антиконкурентном соглашении рассмотрены судами  правомерно отклонены.

Как указывают суды, согласно Решению участие Заявителей в Соглашении подтверждается фактическим исполнением каждым участником своей роли в зависимости от действий других участников, о которых каждый участник Соглашения был осведомлен. Соглашение реализовывалось поэтапно на четырех Аукционах. Весь период действия Соглашения 2014-2015 годов объединен единым намерением, согласованностью воли и лиц, следовательно, правонарушение является длящимся. Роль ООО "Рус-Строй-Перспектива" заключалась в договоренности с ФИО7 и ФИО6 о "бронировании" части Аукционов за ФИО8 (руководитель ООО "Рус-Строй-Перспектива"), для чего ему заранее сообщалось об установлении в документации об Аукционах требования о наличии лицензии, об объемах. ООО "Рус-Строй-Перспектива" обладало информацией об участии в подготовке НМЦК ФИО5 посредством направления коммерческих предложений по заранее оговоренным ценам, в том числе и от имени ООО "Рус-Строй-Перспектива". В качестве поощрения за участие в Соглашении и выполнение своей роли ФИО5 заключал договоры с ООО "Рус-Строй-Перспектива" на поставку реагентов.

Суды правомерно указывают, что выводы ФАС России подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами.

Таким образом, суд кассационной инстанции поддерживает выводы судов о том, что ФАС России доказано участие заявителей по делу в антиконкурентном соглашении, что подтверждается фактическим исполнением каждым участником своей роли в зависимости от действий других участников, о которых каждый участник антиконкурентного соглашения был осведомлен.

Судами установлено, что в каждом из этапов реализации антиконкурентного соглашения принимал участие конкретный состав Заявителей из числа указанных. При этом, остальные Заявители участвовали в соглашении путем бездействия (пассивно).

Также судами установлено, что в связи с истечением срока давности, предусмотренного статьей 41.1 Закона о защите конкуренции по трем эпизодам соглашения (Аукционах N 1, N 2 и N 3) в отношении всех Заявителей принято решение об отсутствии оснований для признания их нарушившими часть 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции по указанным Аукционам.

Однако, как верно указано судами, в отношении Аукциона N 4 сроки давности не истекли и ООО "МК Магна", ФБУ "ФУ БХУХО", ООО "Рус-Строй-Перспектива" признаны нарушившими часть 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Судами верно отмечено, что данные выводы ФАС России подтверждаются совокупностью доказательств по делу N 1-17-97/00-30-17, указанными в Решении ФАС России, а также анализом поведения Заявителей в период подготовки, заключения и реализации антиконкурентного соглашения и их дальнейших действий.

На основании изложенного суды пришли к обоснованному выводу, что Решение ФАС России по делу N 1-7-97/00-30-17 является законным, обоснованным, принятым в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Иные доводы кассационных жалоб, сводящиеся к иной, чем у судов, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, так как они не опровергают правомерность выводов арбитражных судов и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права. Доводы кассационных жалоб, фактически повторяют доводы, изложенные в суде первой и апелляционной инстанции, которые были предметом рассмотрения в судах двух инстанций, что нашло свое отражение в судебных актах. Иная оценка установленных арбитражными судами фактов в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения, постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 176, 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 10 апреля 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2019 года по делу № А40-161102/2018 оставить без изменения, кассационные жалобы без удовлетворения.

 

Председательствующий-судья

О.В. Каменская

Судьи            

В.В. Кузнецов

 

Р.Р. Латыпова