Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-73784/17-68-135

г. Москва

31 октября 2018г.

Резолютивная часть решения объявлена 03 октября 2018г.

Полный текст решения изготовлен 31 октября 2018г.                                                                                          

Судья   Абрамова Е.А. 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании вопрос о возобновлении производства 

по делу по первоначальному иску  АО «Особые экономические зоны» (125009, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к АО «Сибмост» (630099, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

третьи лица: ООО СК «Альянсстрой»; ООО «Дорстроймост»

о взыскании денежных средств и по встречному иску о взыскании денежных средств 

при участии:

от истца: ФИО2 по дов. от 31.12.2017 № 174-28/1076

от ответчика: ФИО3 по дов. от 17.029

от третьих лиц: не явились, извещены,

У С Т А Н О В И Л:

Иск заявлен о взыскании неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса в размере 950 092,62 руб. по договору от 24.05.2012 №ТР-32/12087, неустойки за несоблюдение срока сдачи Объекта в эксплуатацию за период 01.07.2013 по 10 03.2016 в размере 108 613 162,81 руб., соразмерного уменьшения стоимости работ, выполненных с недостатками в размере 20 171 371,02 руб.

АО «Сибмост» предъявило к АО «ОЭЗ» встречный иск о взыскании 4 093 822 руб. 62 коп. задолженности и 204 691 руб. 13 коп. неустойки по договору от 24.05.2012 №ТР-32/12087.

Третьи лица в заседание суда не явились, извещены надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания в соответствии со ст. 123 АПК РФ.

Суд, с учетом мнения сторон, считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей третьих лиц в порядке ч. 5 ст. 156 АПК РФ.

АО «Сибмост» заявило письменное ходатайство о вызове в суд эксперта ООО «АлтайСтройЭксперт» ФИО4, мотивируя тем, что экспертной организацией не получены ответы на вопросы, которые необходимо было раскрыть.

Рассмотрев ходатайство о вызове в суд эксперта, суд установил, что заявленное ответчиком ходатайство не подлежит удовлетворению исходя из следующего.

В соответствии с ч. 3 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.

По смыслу названной нормы права вопрос о необходимости вызова эксперта относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу и является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

 Однако ответчиком не представлены доказательства, которые могли бы служить основанием для возникновения у суда сомнений в правильности выводов эксперта.

Исходя из обстоятельств рассматриваемого дела, арбитражный суд обладает достаточной компетенцией для оценки представленных доказательств и доводов, приведенных лицами, участвующими в деле, экспертное мнение, содержащее подробный анализ, пояснения и выводы специалиста было предоставлено в материалы дела, мнение эксперта по указанным судом вопросам выражено в заключении с приведением обоснования и подлежит оценке наряду со всеми представленными доказательствами.

Учитывая изложенное, в данном случае у суда не имеется оснований для вызова эксперта ООО «АлтайСтройЭксперт» ФИО4.

Ответчик исковые требования не признал, представил отзыв на исковое заявление и письменные пояснения по делу, поддержал требования встречного иска.

Истец представил письменные пояснения по делу, поддержал исковые требования в полном объеме по заявленным основаниям, против удовлетворения встречного иска возражал.

Рассмотрев материалы дела, исследовав и оценив представленные доказательства, заслушав представителей сторон, суд установил, что исковые требования по первоначальному иску подлежат частичному удовлетворению, а исковые требования по встречному иску не подлежат удовлетворению, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что 24 мая 2012 года между ОАО «ОЭЗ» (Заказчик, истец) и ОАО «Сибмост» (Подрядчик, ответчик) был заключен договор № TP-32/12087 (далее - Договор), предметом которого являлось выполнение работ по строительству и сдаче в эксплуатацию искусственного гидротехнического сооружения (искусственного озера) 1-ая очередь 2-й этап; южный пруд, блок раздевальных с душевыми, пункт технического контроля 2-ая очередь (иные объекты в соответствии с проектной документацией) в составе проекта: «Искусственное гидротехническое сооружение (искусственное озеро (2 объекта) в особой экономической зоне туристско-рекреационного типа на территории муниципального образования «Майминский район» Республики Алтай».

В соответствии с п. 4.1. Договора стоимость работ составляет 110 379 230,50 руб., включая НДС (18%).

Согласно п. 1 Дополнительного соглашения № 1 к Договору дата окончания выполнения Подрядчиком Работ по Договору - 30.06.2013г.

В силу абз. 2 пу. 3.2. Договора к установленному сроку (30.06.2013) Подрядчик должен завершить выполнение всех Работ, провести необходимые испытания, устранить любые дефекты в Работах и обеспечить получение разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию в соответствии со ст. 55 Градостроительного Кодекса РФ.

В соответствии п. 6.2.1. Договора Заказчиком на расчетный счет Подрядчика перечислен аванс в размере 10% от стоимости Работ по Договору в сумме 11 037 923 руб. 05 коп., в том числе НДС (18%) 1 683 750 руб. 97 коп., что подтверждается платёжным поручением от 12.07.2012 № 471.

Согласно п. 6.2.5. Договора счета за выполненные работы выставляются Подрядчиком с указанием 100 (ста) % стоимости выполненных Работ за вычетом 10 (десяти) % стоимости выполненных Работ в счёт погашения ранее переведенного аванса и 5 (пяти) %, удерживаемых в качестве обеспечения исполнения Подрядчиком обязательств гарантийного периода. Погашение аванса должно быть завершено при оплате последнего счета за выполненные Подрядчиком Работы.

В соответствии с представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, истцом по Договору выполнены работы на сумму 100 878 304 руб. 26 коп. Ответчик произвел оплату за выполненные истцом работы в размере 96 784 481 руб. 64 коп., в том числе:

- 10 087 830,43 руб. зачтено 10 % в счет погашения ранее переведенного аванса по Договору;

- 86 696 651,21 руб. оплачено в соответствии с п. 6.2.5. Договора за выполненные работы по Договору.

Таким образом, сумма неотработанного ответчиком аванса по Договору составляет 950 092,62 руб. в том числе НДС.

К установленному сроку (30.06.2013) работы Подрядчиком по Договору не выполнены, Объект в эксплуатацию не сдан.

Истец уведомлением от 10.03.2016 № ВМ-02/1074 на основании подп. «м» п. 15.1 Договора, п. 2 ст. 715 ГК РФ отказался от Договора,. Уведомление получено Подрядчиком 11.03.2016г., что подтверждается письмом АО «ДХ Интернешнл» от 11.03.2016г., в связи с чем, Договор между сторонами считается расторгнутым.

В соответствии с п. 4 ст. 453 ГК РФ в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

Поскольку действие Договора было прекращено, работы по Договору в полном объеме не выполнены, сумма перечисленного Заказчиком аванса является неосновательным обогащением Подрядчика, законных оснований для удержания указанных денежных средств у ответчика не имеется.

Согласно со ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой приобрело или сберегло имущество за счет другого лица обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество.

В силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

Доказательств возврата суммы неотработанного аванса ответчиком в материалы дела не представлено, в связи с чем, суд считает обоснованным взыскать с ответчика сумму неосновательного обогащения в размере 950 092,62 руб.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ установлено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. 

Исходя из подп. «а» п. 12.3. Договора Подрядчик при нарушении договорных обязательств уплачивает по его письменному требованию за несоблюдение срока сдачи Объекта в эксплуатацию по вине Подрядчика - неустойку в размере 0,1 % от цены Договора за каждый день просрочки.

Истцом за нарушение срока сдачи Объекта в эксплуатацию начислена ответчику неустойка за период с 01.07.2013г. по 10.03.2016г. в размере 108 613 162,81 руб.

Ответчиком заявлено письменное ходатайство о пропуске истцом срока исковой давности. 

Статьям 199, 200 ГК РФ предусмотрено, что исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. 

Судом установлено, что Договор между сторонами расторгнут с 11.03.2016г., а исковое заявление поступило в Арбитражный суд г.Москвы 24.04.2017г.

Таким образом, суд, с учетом ходатайства ответчика, считает возможным применить срок исковой давности в части требования о взыскании неустойки и начислить ответчику неустойку на сумму не выполненных работ 26 115 317 руб. 24 коп., поскольку начисление неустойки на общую сумму Договора, без учета частичного исполнения, противоречит принципу юридического равенства, предусмотренного п. 1 ст. 1 ГК РФ, так как создает преимущественные условия кредитору, которому, таким образом, причитается компенсация не только за неисполненное обязательство, но и за обязательство, которое было выполнено надлежащим образом, за период с 24.04.2014г. по 10.03.2016г. в размере 17 889 029 руб. 30 коп. В остальной части требование необоснованно. 

Ответчик заявил ходатайство об уменьшении размера неустойки и применении ст. 333 ГК РФ. 

В силу статьи 333 ГК РФ, если подлежащая неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 14.07.1997г. № 17 указал, что критериями для установления несоразмерности в каждом конкретно случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и другие обстоятельства.

Из разъяснений, изложенных в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011г. № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», следует, что разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

Исходя из приведенной выше позиции, общий размер неустойки с применением двукратной учетной ставки ЦБ РФ составляет 7.453.762 руб. 21 коп.

Неустойка является способом обеспечения исполнения обязательства должником и не должна служить средством обогащения кредитора, но при этом направлена на восстановление прав кредитора, нарушенных вследствие не исполнения/ненадлежащего исполнения обязательства.

Учитывая компенсационный характер неустойки, ходатайство ответчика об уменьшении размера неустойки, суд считает возможным применить норму ст. 333 ГК РФ и уменьшить размер неустойки до 7.453.762 руб. 21 коп.

Также истец предъявил требование о взыскании соразмерного уменьшения стоимости работ выполненных ответчиком с недостатками в размере 20 171 371,02 руб.

В силу п. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда.

В соответствии с п. 7.5.1. Договора Подрядчик гарантирует, что качество Работ и качество строительных материалов и оборудования, поставляемых Подрядчиком и/или его субпоставщиками и субподрядчиками, будет соответствовать требованиям Проектной документации и условиям Договора.

Заказчик письмом от 17.09.2014 № 32-01/1228 пригласил Подрядчика к участию в освидетельствовании недостатков в работах по Договору.

06.10.2015г. экспертом ООО «Алтайская лаборатория строительно-технической экспертизы» с участием представителей обеих сторон в целях проверки качества применяемых Подрядчиком материалов на соответствие проектной документации были взяты пробы бетона, использованного Подрядчиком в работах, о чём составлены протоколы отбора проб бетона №1, №2.

12.12.2015г.   по   результатам   исследования   взятых   проб   бетона экспертным   учреждением ООО «Алтайская  лаборатория строительно-веской экспертизы» выдано заключение № 0211-э, согласно которому качественные характеристики бетона по прочности, морозостойкости и водонепроницаемости (М   (В),   F,   W)   не   соответствуют   проектной документации.

Согласно актам о приёмке выполненных работ от 30.09.2012 № 6 (позиция № 2), от 31.10.2012 № 8 (позиция № 2) по Договору, стоимость работ, выполненных Подрядчиком из некачественного материала (бетона) составляет 20 171 371,02 руб.

Подрядчик от устранения недостатков некачественно выполненных работ уклонился, поскольку силами своей лаборатории произвел испытание отобранных с участием представителей истца образцов на предмет прочности, морозостойкости и водонепроницаемости, по результатам которого было установлено соответствие бетона проектным параметрам.

В соответствии с положениями ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Таким образом, в тех случаях, когда у арбитражного суда имеется необходимость в получении компетентного заключения по вопросам, подлежащим разрешению исходя из предмета заявленных требований и конкретных обстоятельств дела, суд праве назначить проведение по делу судебной экспертизы.

Ответчиком в порядке ст. 82 АПК РФ заявлено ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 09.02.2018. по делу назначена судебная техническая экспертиза, проведение которой поручено ООО «АлтайСтройЭксперт», эксперту ФИО4.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы: 

«1) Соответствует ли качество использованного подрядчиком бетона при строительстве объекта условиям договора, проектной документации, соответствующим требованиям действующих нормативов? 

2) В случаях несоответствия повлияло ли это на качество выполненных работ? Если да, то какова стоимость таких работ?».

Как следует из заключения эксперта №727 от 03.07.2018г., подготовленного  экспертом ФИО4:

«1. Качество использованного подрядчиком бетона и устройство укрепления донной части, откосов и береговой линии из монолитного железобетона при строительстве объекта исследования не соответствует условиям договора, проектной документации, требованиям строительных нормативов.

2. Стоимость работ по устранению дефектов монолитной конструкции укрепления донной и откосных частей искусственного гидротехнического сооружения (южный пруд) 1-ая очередь 2-й этап в особой экономической зоне туристско-рекреационного типа «Долина Алтая» на территории муниципального образования «Майминский район» Республики Алтай по состоянию на 1 квартал 2018 г. составляет 16 614 445 руб., в т.ч. НДС 18% 2 534 407 руб.».   

При указанных обстоятельствах, учитывая выводы экспертного исследования, сумма соразмерного уменьшения стоимости работ выполненных ответчиком с недостатками, составляет 16 614 445 руб. 

Таким образом, требование о соразмерном уменьшении стоимости работ подлежит удовлетворению в сумме 16 614 445 руб., в остальной части требования суд отказывает, поскольку оно необоснованно. 

Рассмотрев встречный иск, суд не находит оснований для его удовлетворения.

В соответствии с п. 6.2.4. Договора платежи за выполненные Работы производятся Заказчиком ежемесячно в течение 15 (пятнадцати) банковских дней от даты представления Подрядчиком оригиналов счета и счета-фактуры на основании подписанных Сторонами Акта о приемке выполненных Работ по форме КС-2 и Справки о стоимости выполненных Работ и затрат по форме КС-3.

Согласно п. 6.2.7. Договора счета за выполненные Работы и на оплату затрат по страхованию выставляются Подрядчиком по Форме счета (Приложение № 3 к Договору) с указанием 100 (ста) % стоимости выполненных Работ (затрат по страхованию) за вычетом 10 (десяти) % в счет погашения ранее переведенного аванса и 5 (пяти) %, удерживаемых в качестве обеспечения исполнения Подрядчиком обязательств гарантийного периода. Погашение аванса должно быть завершено при оплате последнего счета за выполненные Подрядчиком Работы.

Последний счёт № 101 от 01.04.2014г. на сумму 571 083,82 руб., выставленный Подрядчиком в отношении работ по справке по форме КС-3 № 15 от 31.03.2014г. оплачен Заказчиком, что подтверждается платёжным поручением № 175 от 29.04.2014г.

Учитывая изложенное, все принятые Заказчиком работы по Договору оплачены в порядке и сроки, предусмотренные Договором.

Ссылка истца по встречному иску о том, что у ответчика имеется задолженность 4 093 822,62 руб. за выполненные работы по Договору является необоснованной, опровергается материалами дела и актом судебной экспертизы. 

Судом установлено, что истец по встречному иску работы по Договору выполнил не качественно и не в полном объеме, в связи с чем, суд пришёл к выводу, что встречные исковые требования удовлетворению не подлежат.

Судебные расходы распределяются в соответствии со ст. ст. 101, 102, 110 АПК РФ. 

На основании ст. ст. 8-12, 309, 310, 330, 453, 702, 715, 721, 1102 ГК РФ, руководствуясь ст. ст.  4, 64, 65, 71, 101, 102, 110, 150, 156, 167-170, 176, 181 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении ходатайства о вызове эксперта отказать.

Первоначальный иск удовлетворить частично: Взыскать с АО «Сибмост» в пользу АО «Особые экономические зоны» неосновательное обогащение в сумме 950.092 руб. 62 коп., неустойку в сумме 7.453.762 руб. 21 коп., соразмерно уменьшить стоимость работ на сумму 16.614.445 руб., взыскать расходы по оплате государственной пошлины в сумме 54.655 руб. 52 коп.

В остальной части иска отказать.

В удовлетворении встречного иска отказать

Взыскать с АО «Особые экономические зоны» в пользу АО «Сибмост» судебные расходы на проведение экспертизы в сумме 254.352 руб. 55 коп. 

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятом арбитражном апелляционном суде.  

СУДЬЯ:                                                                                   Е.А. Абрамова