Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-101136/17-94-967

г. Москва

27 сентября 2017 г.

Резолютивная часть объявлена 20 сентября 2017 г.

Решение изготовлено в полном объеме 27 сентября 2017 г.

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Лапшиной В.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ООО «Газпром комплектация» (ОГРН 

<

***>, 119991, 

<

...>), ПАО «Газпром» (ОГРН 

<

***>, 117997, ГСП-7, 

<

...>)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 

<

***>, 123995, 

<

...>)

третье лицо: ООО «Элтера» (ОГРН 

<

***>, 428008, 

<

...>)

о признании недействительными решений от 17.03.2017 г. № 223ФЗ-205/17 от 17.03.2017 г. № 223ФЗ-206/17

при участии:

от заявителя – ФИО2, доверенность № 50-014/99д;Илясов П.И., доверенность от 18.04.2016 № 50-014/91д;

от ответчика – ФИО3, доверенность от 04.10.2016 № ИА/67967/16;

от ПАО «Газпром» – ФИО4, доверенность от 19.01.2017 № 01/04/04-13д;

от ООО «Элетра» - не явился, извещён;

УСТАНОВИЛ:

ООО «Газпром комплектация», ПАО «Газпром» (далее – заявители) обратились в арбитражный суд заявлениями о признании незаконными и отмене решений ФАС России (далее – ответчик, антимонопольный орган) от 17.03.2017г. по делу № 223ФЗ-205/17 и от 17.03.2017г. по делу № 223ФЗ-206/17.

Представители заявителей в судебном заседании поддержали заявленные требования в первоначально заявленной редакции по обстоятельствам, изложенным в заявлениях и возражениях.

В обоснование заявленных требований заявители указывают на незаконность оспариваемых решений как вынесенных без учета всех конкретных фактических обстоятельств дела, а также об отсутствии у антимонопольного органа полномочий на рассмотрение заявления ООО «Элтера» по основаниям, не предусмотренным частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований по мотивам, изложенным в отзыве, указав, что принятое решение является законным и обоснованным, вынесенным в полном соответствии с требованиями законодательства и не нарушает прав и законных интересов заявителя. 

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о дате, месте, времени проведения судебного разбирательства, в судебное заседание не явилось. Суд рассматривает дело в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ без его участия.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей заявителей и ответчика, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению частично, основываясь на следующем.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы, необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, решением ФАС России от 17.03.2017 № 223ФЗ-205/17:

1) Признать жалобу ООО «Элтера» от б/д б/н на действия (бездействие) заказчика ООО «Газпром комплектация», организатора ПАО «Газпром» при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договоров на выбор на этапе проектно-изыскательских работ поставщика комплектного распределительного устройства (38 ячеек) для объекта «Обустройство Южно-Киринского месторождения» для нужд ООО «Газпром комплектация» (№ 0001/16/4.4/0084148/ГПК/ЗП/ГОС/Э/ 22.12.2016) (извещение № 31604553551) необоснованной.

2) Признать ООО «Газпром комплектация», ПАО «Газпром» нарушившим часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3, пункты 12, 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

3) ООО «Газпром комплектация», ПАО «Газпром» обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений не выдавать, так как по результатам закупки заключен договор.

4) Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 17.03.2017 № 223ФЗ-205/17 для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

Решением ФАС России от 17.03.2017 № 223ФЗ-206/17:

1) Признать жалобу ООО «Элтера» от б/д б/н на действия (бездействие) заказчика ООО «Газпром комплектация», организатора ПАО «Газпром» при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договоров на выбор на этапе проектно-изыскательских работ поставщика комплектного распределительного устройства (42 ячеек) для объекта «Обустройство Южно-Киринского месторождения» для нужд ООО «Газпром комплектация» (№ 0001/16/4.4/0084149/ГПК/ЗП/ГОС/Э/ 22.12.2016) (извещение № 31604553557) необоснованной.

2) Признать ООО «Газпром комплектация», ПАО «Газпром» нарушившим часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3, пункты 12, 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

3) ООО «Газпром комплектация», ПАО «Газпром» обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений не выдавать, так как по результатам закупки заключен договор.

4) Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 17.03.2017 № 223ФЗ-206/17 для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

Не согласившись с решениями от 17.03.2017г. №№ 223ФЗ-205/17, 223ФЗ-206/17, заявители обратились в арбитражный суд с настоящими заявлениями.

Срок на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решений государственного органа, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителями не пропущен. 

С учетом заявленных требований и доказательств, имеющихся в материалах дела, суд считает необходимым указать следующее.

В соответствии с ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу ст. 6 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Нормой ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (п. 1 ч. 1 ст. 18.1 Федерального закона «О защите конкуренции»).

Вместе с тем, в силу ч. 10 ст. 3 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная норма Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения статьи 18.1 Федерального закона «О защите конкуренции» должны применяться с учетом данной нормы.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в п. 9 ст. 3 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

В настоящем случае жалоба ООО «Элтера» не содержит в качестве доводов обстоятельства, приведенные в ч. 10 ст. 3 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Неправомерность рассмотрения антимонопольным органом жалоб, не предусмотренных частью 3 статьи 10 закона о закупках подтверждается многочисленной судебной практикой в том числе - определением Верховного суда Российской Федерации от 11.04.2017 по делу № 304-КГ16-17592 в рамках дела № А27-24989/2015.

Таким образом у ФАС России отсутствовали полномочия по рассмотрению жалоб ООО «Элтера».

Доводы ФАС России о том, что перечень оснований, указанный в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, не является исчерпывающим, отклоняются в связи со следующим.

Часть 10 ст. 3 Закона о закупках устанавливает следующие основания проверки соблюдения Закона о закупках антимонопольным органом: - неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения; - предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке; -осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;- неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Так, Верховный Суд, отменяя постановление суда кассационной инстанции, в определении от 11.04.2017 № 304-КГ16-17592 указал следующее: «указанная норма Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействий) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающий, соответственно положения ст. 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке».

Аналогично в п. 25 «Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2017)», утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 12.07.2017 указано «заинтересованное лицо вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика при осуществлении закупок в соответствии с положениями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» только в случаях, прямо предусмотренных ч. 10 ст. 3 указанного закона».

Ссылаясь на ст. 18.1 ФЗ «О защите конкуренции», ФАС России указывает, что данная норма не ограничивает антимонопольный орган в праве установления любых фактов нарушений. Данный вывод отклоняется судом как основанный на неверном толковании норм права.

ФАС России считает, что требование о предоставлении в составе заявки участника копий действующего ТУ, сертификатов и т.д. (пункт 3.1.2.1 Технического задания Документации) обременяют участника закупки заблаговременно произвести / приобрести указанное в Техническом задании оборудование. Кроме того, отсутствие обязанности производителя / дилера оборудования как- либо реагировать на соответствующие запросы участников закупки ставить участников закупки в зависимость то волеизъявления третьих лиц.

Между тем, ФАС России не учтено следующие.

Согласно Документации о закупке товар, подлежащий поставке в рамках настоящего запроса предложений, предназначен для использования для объекта обустройства Южно-Киринского месторождения. Таким образом, предоставление указанных документов, в том числе подтверждающих возможность безопасного использования товара на объектах, направлено на определение соответствия поставляемого товара потребностям заказчика. Технические условия и сертификаты позволяют устанавливать соответствие оборудования основным техническим требованиям к продукции, включая требования к ее изготовлению, контролю, приемке и провести идентификацию предлагаемого оборудования. Приобретение товара без гарантированного наличия документов, подтверждающих возможность такого законного и безопасного использования, а также отсутствие сведений о технических условиях, по которым он произведен, противоречит требованиям обеспечения защищенности жизненно важных интересов личности и общества от аварий на производственных объектах и последствий указанных аварий.

Позиция ФАС России о том, что предоставление подтверждающих документов необходимо только на стадии поставки (передачи) товара грузополучателю, означает, что заказчик узнает о технических особенностях товара и о том, что поставленный товар не отвечает требованиям по безопасности, только в момент приемки такого товара.

В связи с этим закупка товара, в отношении которого не представлены указанные документы, противоречит целям своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчика и эффективного использования денежных средств, установленным части 1 статьи 1 Закона о закупках. При этом представление указанных копий документов не требует закупки самого товара.

Также необходимо учитывать, что требование о наличии документов опубликовано в составе документации о закупке, и в равной степени адресовано и известно всем участникам закупки.

Доказательства, свидетельствующие, что данное условие Документации о закупке направлено на создание условий неравного участия в закупке, дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции между какими-либо участниками, отсутствует, что исключает наличие нарушения часть 6 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Законность данного условия Документации о закупке подтверждена судебной практикой, в том числе постановлением Арбитражного суда Московского округа от 27.04.2017 по делу № А40-156377/2016; постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2017 по делу № А40-193746/2016.

Антимонопольный орган полагает, что предоставление информации о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.

Суд, не соглашается с указанной позицией ФАС России, в связи со следующим.

Пунктом 3.5.2 Документации установлено, что участник запроса предложений должен предоставить в составе заявки информацию о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) (Форма 2.1 Документации), с приложением подтверждающих документов.

Как отмечает Антимонопольный орган в Стандарте осуществления закупочной деятельности отдельных видов юридических лиц, опубликованном на официальном сайте ведомства 21.07.2015, «одной из целей регулирования Закона о закупках является предотвращение коррупции и других злоупотреблений».

Для соблюдения указанного принципа и достижения эффективности осуществления закупочной деятельности ПАО «Газпром» установило в своих локальных нормативных актах требования об отсутствии у лиц, принимающих значимые решения при проведении закупок (сотрудники заказчика, организатора закупок, инициатора закупок, члены комиссий - далее также Сотрудники заказчика), личной или иной заинтересованности в результате проведенной закупки.

В частности, в пункте 3 Приложения 3 «Методика оценки заявок» к Документации о закупке было установлено, что «наличие между участником закупки и заказчиком конфликта интересов является основанием для отклонения заявок».

При этом под конфликтом интересов понимаются случаи, при которых руководитель заказчика, руководитель контрактной службы заказчика, контрактный управляющий состоят в браке с физическими лицами, являющимися выгодоприобретателями, единоличным исполнительным органом хозяйственного общества (директором, генеральным директором, управляющим, президентом и другими), членами коллегиального исполнительного органа хозяйственного общества, руководителем (директором, генеральным директором) учреждения или унитарного предприятия либо иными органами управления юридических лиц - Участников, с физическими лицами, в том числе зарегистрированными в качестве индивидуального предпринимателя, -Участниками либо являются близкими родственниками (родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии (родителями и детьми, дедушкой, бабушкой и внуками), полнородными и неполнородными (имеющими общих отца или мать) братьями и сестрами), усыновителями или усыновленными указанных физических лиц. Под выгодоприобретателями понимаются физические лица, владеющие напрямую или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) более чем десятью процентами голосующих акций хозяйственного общества либо долей, превышающей десять процентов в уставном капитале хозяйственного общества.

С целью эффективной работы указанного запрета в пункте 1.5.9 Положения о закупке и пункте 3.5.2 Документации о закупке и было установлено требование к участнику закупки о предоставлении в составе заявки информации о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных).

Кроме того, данное требование было установлено в соответствии с поручением председателя Правительства РФ от 28.12.2011 № ВП-П13-9308, которое принято в целях обеспечения прозрачности финансово-хозяйственной деятельности, в том числе исключения случаев конфликта интересов и иных злоупотреблений, связанных с занимаемой должностью. Буквальное толкование поручения указывает на необходимость раскрытия информации о собственниках, включая бенефициаров (в том числе, конечных), в отношении абсолютно всех потенциальных контрагентов компании.

Согласно пункту 1.5.6 Положения о закупках требование о предоставлении информации о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), установлено в равной мере ко всем участникам закупки и указано в Документации о закупке.

О сведениях по субпоставщикам товара суд отмечает следующее.

Законность данных условий и соответствие их п. 2 ч. 1 ст. 3 и ч. 1 ст. 2 Закона о закупках, п. 1.1.3 Положения о закупках в случае, когда в Документации о закупке ПАО «Газпром» было установлено условие о необходимости предоставления документов и сведений по субподрядчикам/соисполнителям подтверждена многочисленной судебной практикой, в том числе постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30.05.2017 по делу № А40-156125/2016; постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2017 по делу № А40-156206/16; постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15.05.2017 по делу № А40-76140/2016 и др.

Пунктом 3.5.4 Документации о закупке предусмотрено предоставление формы 3 «Сведения о субпоставщиках товара».

В оспариваемых решениях ФАС России условие о предоставлении сведений и документов по субподрядчикам/соисполнителям признано неправомерным, поскольку представление документов напрямую зависит от волеизъявления третьих лиц и является вмешательством в хозяйственную деятельность участника. При этом привлечение субпоставщиков предполагается в процессе исполнения договора.

На основании этого антимонопольный орган делает вывод, что ПАО «Газпром» нарушает пункт 1.1.3 Положения о закупках, пункт 2 части 1 статьи 3 и часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Однако указанное не свидетельствует, что данные положения Документации о закупке противоречат и нарушают Закон о закупках.

Во-первых, для признания лица нарушившим часть 1 статьи 2, пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках антимонопольный орган должен доказать необоснованность ограничения конкуренции между участниками. Признаки ограничения конкуренции установлены пункте 17 статьи 4 ФЗ «О защите конкуренции», однако, доказательства наличия признаков ограничения между какими-либо участниками конкуренции не представлено.

Во-вторых, законодатель наделил заказчика правом самостоятельно устанавливать требования к составу заявок. Такой же позиции придерживается ФАС России в своем письме от 24.12.2012 № ИА/44025/12 «О направлении разъяснений по вопросам применения Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Согласно п. 3.5.4 Документации о закупке участник предоставляет сведения о субпоставщиках по установленной в документации форме - Сведения о субпоставщиках Товара (форма № 3).

В данной форме № 3 указываются субпоставщики, привлекаемые участником к осуществлению поставки товара. Если же участник не привлекает субпоставщиков, в данной форме указывается, что субпоставщики не привлекаются.

Предоставление формы № 3 имеет уведомительный характер, поскольку Документацией о закупке не предусмотрено получение согласия (разрешения) со стороны заказчика на привлечение конкретных субпоставщиков к исполнению договора. Иное ФАС России не доказано.

Так, согласно форме № 3 участник указывает следующие общие сведения о субпоставщиках: наименование субпоставщика, его юридический адрес, телефон, контактное лицо, вид работ по поставкам товара, статус субпоставщика, общая стоимость поставляемых товаров, процент стоимости поставляемых товаров от цены заявки, сведения об отнесении организации к российским организациям малого и среднего бизнеса в соответствии с законодательством РФ.

Непредставление указанного документа согласно Методике анализа заявок участников не является основанием для отклонения заявки участника. Таким образом, непредставление указанных сведений не влечет негативных последствий для участника, не создает каких-либо ограничений в доступе к участию в данной закупке и не ограничивает конкуренцию между участниками.

Указанная форма применяется ко всем участникам в равной степени. Условие о предоставлении данной формы и указанных в ней сведений не свидетельствует о нарушении равноправия среди участников, справедливости, о наличии дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

О предоставлении в составе заявки гарантий отгрузки суд отмечает следующее.

Законность осуществления закупок на условии предоставления данных гарантий отгрузки в изложенной формулировке подтверждена судебной практикой, в том числе постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18.10.2016 по делу № А40-220477/15, оставленным без изменения определением Верховного Суда РФ от 17.02.2017 и др.

Согласно Документации о закупке в подтверждение соответствия квалификационным требованиям участники запроса предоставляют, в том числе:

- для официальных дилеров/дистрибьютеров - в обязательном порядке копии дилерских/дистрибьютерских соглашений (п. 3.5.7 Документации о закупке);

- документами, подтверждающими полномочия участника на предложение и поставку предлагаемого им товара (или части товара), если он не является ее производителем или официальным дилером/дистрибьютором, могут быть следующие (п. 3.5.8 Документации о закупке):

- копии договоров с производителями или официальными дилерами/дистрибьюторами (с приложением документов, подтверждающих статус дилера/дистрибьютора);

- письма предприятий-изготовителей товара (или официальных дилеров/дистрибьюторов с приложением документов, подтверждающими статус дилера/дистрибьютора) в адрес заказчика (форма 5), предоставляющие участнику право на предложение этого товара, с гарантиями отгрузки в случае победы участника в запросе предложений;

- документы, подтверждающие право пользования и владения товаром, находящимся на складе.

Таким образом, Документацией о закупке предусмотрено несколько вариантов подтверждения гарантии отгрузки.

По мнению антимонопольного органа, данные положения Документации о закупке о предоставлении указанных документов противоречат части 1 статьи 2, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 1.1.3 Положения о закупках.

Между тем, ФАС России не учтено следующие.

Законодатель наделил заказчика правом самостоятельно устанавливать требования к претендентам, к составу их заявок, перечню документов, представляемых претендентами для подтверждения их соответствия установленным в документации требованиям. Такой же позиции придерживается ФАС России в своем письме от 24.12.2012 № ИА/44025/12 «О направлении разъяснений по вопросам применения Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», в котором в абзаце 5 раздела 8 установлено, что заказчик самостоятельно устанавливает требования к участникам закупки и перечень документов, необходимых для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Среди целей Закона о закупках в части 1 статьи 1 закреплены: - создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в ч. 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности; - эффективное использование денежных средств.

Данные цели являются определяющим фактором при установлении заказчиком требований, предъявляемых к участникам проводимой закупки. Установление на стадии отбора участников процедуры проверки наличия возможности у претендентов осуществить поставку товара не противоречит Закону о закупках.

Согласно пункту 9 Раздела 1 Методики анализа и оценки заявок участников запроса предложения (Приложение № 3 к Документации о закупке) суть требования заключается в наличии документально подтвержденных гарантий поставки товара, являющегося предметом запроса предложений.

Пунктами 3.5.7 и 3.5.8 Документации о закупке установлен перечень документов, подтверждающих соответствие участников квалификационным требованиям.

Представление указанных документов о гарантиях отгрузки товара направлено на подтверждение наличия товара, предлагаемого претендентом к поставке, либо свидетельствует о наличии у него возможности поставить предлагаемый им товар. При этом претенденту достаточно представить доказательства возможности поставки на сумму более 50 % от начальной (максимальной) цены от закупаемого товара.

Кроме того, представление документального подтверждения гарантий возможности отгрузки товара позволяет оценивать степень надежности претендента применительно к его возможности выполнить поставку, а также способность претендента своевременно удовлетворить потребность заказчика, что соответствует целям, закрепленным в части 1 статьи 1 Закона о закупках.

В противном случае участие в закупке недобросовестного лица, у которого отсутствует возможность поставить товар приведет к срыву срока поставки, расторжению договора, срыву собственно производственного процесса, необходимости повторно осуществлять закупку и в конечном счете приведет к неэффективному использованию денежных средств, выделенных заказчиком на ее проведение.

Таким образом, в данной закупке может принять участие любое лицо, представившее документальное подтверждение реальной возможности исполнения договора, заключаемого по результатам подведения итогов запроса предложений, что не может рассматриваться как незаконное ограничение количества потенциальных участников закупки.

В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к с точению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, нарушение равноправия, справедливости, создание дискриминации.

Антимонопольным органом также не учтено, что ограничением конкуренции можетбыть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам, а лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления требований, не соответствующих положениям закона.

В рассматриваемом случае требование о предоставлении гарантий отгрузки не противоречит ни Закону о закупках, ни ФЗ «О защите конкуренции».

Довод антимонопольного органа, что в отсутствие обязанности производителя, изготовителя реагировать на обращения участников закупки на соответствующие запросы, возможность участников сформировать заявочные материалы в соответствии с вышеуказанными требованиями Документации зависит от волеизъявления третьего лица -производителя, изготовителя закупаемого товара, не свидетельствует, что данные обстоятельства ставят участников в неравные, несправедливые и дискриминационные условия, а также создают условия для необоснованного ограничения конкуренции между участниками.

Очевидно, что производители и владельцы товара не зависят от действий третьих лиц, поскольку в соответствии пунктом 9 Методики анализа и оценки заявок представляют собственные документы, подтверждающие право пользования и владения товаром, находящимся на складе.

Довод ФАС России подлежит отклонению, поскольку участник, не являющийся производителем товара, всегда связан действиями третьих лиц независимо от того, включено ли такое условие в Документацию о закупке.

Антимонопольный орган не учитывает, что исполнение договора по результатам закупки остальными лицами, у которых в настоящее время отсутствует товар, в случае признания их победителями точно также будет зависеть от действий третьих лиц. В частности, не забронировав товар у производителя, последний может продать необходимый ассортимент, что сделает невозможным и исполнение договора победителем. Таким образом, указанный вывод антимонопольного органа не свидетельствует о нарушении закона путем включения условия о гарантии отгрузки.

Антимонопольным органом не представлены доказательства того, что включение данного условия направлено не на гарантированное и своевременное поступление товара для обеспечения непрерывности и эффективности процесса деятельности заказчика, а имело целью ограничить конкуренцию.

Более того, получение заказчиком закупки обеспечения, применение санкций, декларативное заявление в заявке о готовности удовлетворить потребность заказчика в полном объеме и т.п. не снимает с победителя обязанность поставить соответствующий товар по договору, который он будет закупать у третьих лиц. В свою очередь, если у поставщика нет возможности поставить конкретный товар, какие бы санкции не применялись заказчиком, денежное обеспечение не истребовалось, ситуация не изменится - к обусловленному сроку заказчик товаром обеспечен не будет, никакие денежные средства и внесение в реестр недобросовестных поставщиков и т.п. не заменят заказчику необходимый ему товар. Цели, указанные в Законе о закупках, достигнуты не будут, интересы заказчика будут ущемлены.

Указанное приведет к невозможности выполнения задач и обеспечению реализации целей деятельности заказчика как централизованного поставщика дочерних обществ и организаций ПАО «Газпром», основная задача которого - организация своевременных поставок материально-технических ресурсов в необходимом объеме, приведет к несвоевременному поступлению товаров.

Жалобы со стороны участников закупки, включая ООО «Элтера», по данным пунктам Документации и Приложения 3 Документации о закупке отсутствуют.

По доводам антимонопольного органа по условию п. 1.1.6 Документации о закупке суд отмечает следующее.

Пунктом 1.1.6 Документации установлено, что в случае, если юридическое лицо является производителем всего закупаемого оборудования или его части, то в соответствии с Приказом ПАО «Газпром» от 24.12.2015 № 782 оно имеет право обратиться к Организатору с запросом о возможности заключения прямого договора поставки с заказчиком без проведения конкурентной процедуры, при условии, что поставка аналогов по данной закупке недопустима, стоимость данной продукции превышает 20 млн. рублей с НДС и юридическое лицо согласно со всеми требованиями технического задания и проектом договора. В случае принятия решения организатором о заключении проекта договора с таким производителем, подведение итогов по конкурентной процедуре приостанавливается до момента заключения договора между заказчиком и производителем. В случае заключения договора на поставку части продукции, эта номенклатура исключается из общего объема лота. При этом, если стоимость исключенной продукции составляет более 10% от НМД лота, то организатор отказывается от проведения данной конкурентной процедуры в соответствии с пунктом 1.4 Документации.

По мнению антимонопольного органа, поскольку заказчиком в документации неустановлен порядок выбора производителя в случае, если к организатору обратилосьнесколько производителей закупаемого оборудования, то не представляется возможным установить, как именно будет распределяться объемы между такими производителями, и в каком порядке будет определяться производитель, как единственный поставщик, либо процедура будет продолжена. Также, что установление такого положения в Документации может повлечь нарушение прав и законных интересов участников закупки, не являющихся производителями, так как такое решение зависит от волеизъявления третьего лица, заказчика.

С таким выводом ФАС России суд не соглашается на основании следующего.

Устанавливая в пункте 1.1.6 Документации о праве производителя товара обратиться с заявлением о заключении прямого договора соответствует двум потребностям заказчика.

Во-первых, стимулирование деятельности непосредственных производителей, разработки и применения передовых промышленных технологий.

Согласно пунктам 1.1.3, 19.8 Положения о закупках заказчик, организатор при проведении закупок товаров, работ, услуг при прочих равных условиях обеспечивает приоритет закупок у непосредственных производителей (подрядчиков, исполнителей), а также преимущество закупок нефте- и газохимической продукции у производителей, зарегистрированных на территории Российской Федерации. Данное правило установлено «для обеспечения развития производственных мощностей ПАО «Газпром» и компаний Группы Газпром, разработки и применения передовых промышленных технологий, формирования и освоения новых рынков инновационной продукции, эффективного решения задач импортозамещения товаров, работ, услуг, используемых в производстве» (пункт 19.1 Положения о закупках).

Во-вторых, закупка у производителя снижает риски неисполнения или ненадлежащего исполнения договора.

Следует признать, что включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников закупки лиц, не отвечающих потребностям заказчика, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, необоснованным ограничением конкуренции по отношению к участникам закупки, нарушением равноправия, справедливости, создание дискриминации. Ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам, а лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления требований, не соответствующих положениям закона.

Кроме этого, ФАС России не доказала в оспариваемых решениях, что данное положение Документации имеет своей целью ограничить количество участников закупки, либо создать преимущества определённым участникам закупки, в решении не приведены соответствующие доказательства и пояснения о том каким образом указанные положения Документации ограничивают конкуренцию.

Антимонопольный орган также не учел, что в пункте 1.1.6 Документации о закупке без проведения конкурентной процедуры возможно заключение прямого договора, если с заявлением обратился один хозяйствующий субъект - производитель. Т.е. весь закупаемый товар или его часть производится одним лицом, а в отсутствии возможности замены товара аналогами, товар не может быть произведен другими хозяйствующими субъектами. Указанное исключает возможность обращения нескольких производителей, соответственно какой-либо приостановки подведения итогов по конкурентной процедуре не происходит, указанный пункт 1.1.6 - не применяется.

В этой связи нет какой-либо необходимости прописывать в Документации о закупке отдельный порядок отбора контрагента, в котором могли бы участвовать несколько производителей. При этом вопреки доводу антимонопольного органа о нарушении прав лиц, не являющихся производителями, из текста Документации прямо следует, что в закупке могут участвовать как производители, так и все иные лица.

По спорным закупкам какой-либо производитель не обращался с просьбой заключить прямой договор, условия, при которых п. 1.1.6 Документации о закупке подлежит применению, по данной закупки не возникли, приостановки подведения итогов по конкурентной процедуре не было, а договор был заключен с победителем запроса предложений.

О праве организатора на разъяснение поданной заявки и проверке соответствия участника требованиям Документации о закупке. Законность указанного условия подтверждена судебной практикой, в том числе постановлением Арбитражного суда Московского округа от 27.04.2017 по делу № А40-156377/2016; постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30.05.2017 по делу № А40-156125/2016 и др.

Пунктом 7 Приложения № 3 к Документации «Методика анализа и оценки заявок участников запроса предложений» установлено следующее условие: «Суть требования: Представление в установленные сроки Участником Организатору письменных разъяснений положений поданной им Заявки по письменному запросу Организатора, в том числе обоснование им цены Заявки по отдельным номенклатурным позициям.

Документ, представляемый участником закупки: Ответ на запрос организатора с приложением (при необходимости) дополнительных документов.

Проверяемые сведения: Наличие ответа в установленный срок и достаточность сведений.

Перечень оснований для отклонения заявок: Отсутствие ответа на запрос в установленный срок и недостаточность сведений.»

Право организатора потребовать от участника разъяснений положений представленной заявки подтверждается и нормативно: аналогичное право закреплено, например, в пункте 14 постановления Правительства РФ от 15.05.2014 № 450 «Об утверждении Правил организации и проведения торгов (конкурсов, аукционов) на право заключения договора пользования рыбоводным участком», в пункте 1 статьи 29 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», Федерального закона от 13.07.2015 № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Запрет на реализацию данного права Закон о закупках не содержит.

Пункт 7 Раздела 1 Методики имеет целью не произвольное отклонение заявок участников, а выявление действительной воли участника, которую он имел в виду при подаче заявки и которое в виду нечеткости, двусмысленности, расхождения содержания отдельных положений заявки не позволяет организатору установить изначальное волеизъявление участника и соответствие его заявки и предлагаемых им условий Документации о закупке. Поэтому необходимость таких запросов зависит от самих участников и четкости формируемых ими заявок и от следования требованиям Документации о закупке в части соответствия содержания положениям установленных форм и другим правилам заполнения заявок. Непредставление разъяснений поданной заявки по заданным вопросам и недостаточность сведений влечет отклонение заявки, поскольку препятствует реализации определяющей цели части 1 статьи 1 Закона о закупках - удовлетворения потребности заказчика в соответствующих услугах в виду невозможности установить соответствует ли заявка участника и предлагаемые товары Документации о закупке и потребностям заказчика или нет.

К примеру, отсутствие разъяснения содержания заявки, когда коммерческое предложение содержит расхождения между суммами, выраженными словами и цифрами, расхождения между единичной расценкой и общей суммой, полученной в результате умножения единичной расценки на количество, лишает возможности определить, какую в действительности стоимость предлагает участник, не превышает ли она максимальную цену закупки, а также препятствует осуществить корректное начисление баллов и сопоставление с другими заявками участников, что влечет отклонение такой заявки в виду невозможности без дополнительных разъяснений почерпнут необходимую информацию. Поэтому если заявка по существу без дополнительных разъяснений, которые не даны участником или даны не в полном объеме, не позволяет определить ее соответствие Документации о закупке, то она подлежит отклонению заказчиком. Соответственно достаточность представленных сведений определяется исходя из наличия возможности сопоставить представленные сведения на предмет соответствия участника и предлагаемых им товаров требованиям Документации о закупке и осуществить по ним корректное начисление баллов.

Перечень конкретных сведений и документов, на основе которых осуществляется такое сопоставление содержания сведений, представляемых участником на запрос организатора, представлен в Разделах № 1 и № 2 Методики анализа и оценки заявок участников. Вопреки выводу антимонопольного органа закон не обязывает заказчика установить какой-либо порядок запроса дополнительной информации.

Пунктом 12 Раздела 1 Документации «Анализ заявок на предмет соответствия состава заявок и участника требованиям Документации» Приложения 3 Документации «Методика анализа и оценки заявок участников запроса предложений» установлено требование о наличии минимально допустимого количества баллов, при этом заявка участника подлежит отклонению в случае, если участнику по результатам оценки заявки такого участника присвоено менее 70 баллов.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что на момент рассмотрения заявок комиссией заказчика еще не проведена оценка заявок с присвоением определенного количества баллов, что не позволяет заказчику установить менее или более 70 баллов будет присвоено заявке участника. Отклонение заявки участника на сумму баллов менее 70 не представляется возможным на момент рассмотрения заявок, в связи с чем данное условие отклонения установлено заказчиком в нарушение требований Положения о закупке, положений Документации.

Между тем, во-первых, антимонопольный орган не учел, что законодательство о закупках, ни Положение о закупках ПАО «Газпром» не запрещают проведение анализа и рассмотрения заявок с одновременной их оценкой и присвоением баллов, что подчеркивается размещением соответствующих правил в одном разделе 9.8. Положения о закупках и 2.9 Документации, а также при описании отдельных этапов закупки в пункте 2.1 Документации. Фактически анализ проводится с одновременным присвоением баллов и на момент, когда Комиссия подходит к сопоставлению заявок и их ранжированию, становится ясно, какая из заявок не набрала минимального количества баллов (70), что, вопреки выводу ФАС России, не только не противоречит Положению о закупке, а наоборот, прямо допускается пунктом 9.8.1 Положения о закупках: «анализ, рассмотрение и оценка заявок на участие в запросе предложений могут проводиться одновременно или последовательно».

Во-вторых, нет и не может быть какого-либо противоречия Положению о закупках. По результатам анализа заявок и проверки информации об участниках запроса предложений, проведенных организатором, Комиссия вправе отклонить заявку на участие в запросе предложений в восьми случаях, при этом также отмечается, что «в документации о запросе предложений могут быть установлены дополнительные основания отклонения заявок участников, не противоречащие настоящему Положению» (пункт 9.8.9.9 Положения о закупках).

Следовательно, заказчик (организатор) имели право установить указание, что если участнику по результатам оценки заявки присвоено менее 70 баллов, то заявка может быть отклонена до ее сопоставления и ранжирования.

В-третьих, признавая заявителя нарушившим Положение о закупках, антимонопольный орган не учел, что ни Закон о закупках, ни какие-либо иные нормативные правовые акты не предоставляют антимонопольному органу право устанавливать в действиях юридического лица нарушение принятого им же Положения о закупках товаров, работ, услуг.

Также, ФАС России не доказала, что данное положение Документации имеет своей целью ограничить количество участников закупки, либо создать преимущества определённым участникам закупки, в решении не приведены соответствующие доказательства и пояснения о том, каким образом указанные положения Документации ограничивают конкуренцию.

По доводам антимонопольного органа об условии о страховании продукции в ПАО «СОГАЗ» суд отмечает следующие.

В соответствии с пунктом 2.1.9.2 Технического задания (Приложение № 2 Документации о закупке), в случае организации транспортировки продукции силами поставщика, поставщик обязан за свой счёт застраховать в ОАО «СОГАЗ» продукцию на время её перевозки от рисков утраты, гибели или повреждения.

ФАС России признала указанное условие ограничивающим потенциального победителя запроса предложений в выборе страховой организации, а также ставящим в зависимость от условий, которые будет предлагать ПАО «СОГАЗ». Также делается вывод, что заключение договора страхования с иными страховыми организациями не повлияет на исполнение обязательств по договору, заключаемому по итогам закупки, либо на качество исполнения таких обязательств по договору.

Однако, суд не соглашается с указанным выводом ФАС России по следующим основаниям.

Данное условие содержится в проекте договоров (пункт 3.17) и в Техническом задании, регулирующем порядок его исполнения (приложение 2 к Документации о закупке).

Документацией о закупке не установлено требование к участникам закупки при подаче заявки застраховать продукцию. Наличие страховки не входит в перечень документов, которые обязан представить претендент для допуска к участию в закупке.

Раздел № 1 Приложения № 3, устанавливающий исчерпывающий перечень оснований для отклонения заявки и отказа в допуске к участию, не содержит такого основания отклонения заявки как не предоставление доказательств страхования товара в ПАО «СОГАЗ».

Также факт отсутствия или наличия страхования товара не влияет на количество баллов, начисляемых участнику при сопоставлении его заявки с заявками других участников. Таким образом, данное условие не влияет на права участников закупки, на равные условия доступа к закупочной процедуре и на конкуренцию между участниками.

Согласно пункту 4.22-4.32 Информационной карты Документации для участия в запросе предложений не требуется предоставление участником доказательств страхования груза.

Таким образом, Документацией о закупке не установлено требования к участникам о наличии в составе заявки участника доказательств страхования. Соответственно возможность участия в закупке, доступ к закупке, круг участников закупки и возможность участника стать ее победителем не поставлены в зависимость от того произвел участник страхование груза в ПАО «СОГАЗ» или нет, а также не зависит от волеизъявления третьих лиц, что исключает противоречие пункту 2 части 1 статьи 3 и нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Таким образом, рассматриваемое положение представляет собой условие о порядке исполнения договора поставки, не является требованием к участникам закупки и не противоречит Закону о закупках.

Учитывая, что проект договора не устанавливает требований к участникам закупки, а определяет порядок исполнения уже заключенного договора, когда победитель уже определен, данное обстоятельство исключает и нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 и части 1, поскольку нарушение указанных норм может касаться ограничений только в отношении требований непосредственно к участникам закупочной процедуры, а не к условиям исполнения договора.

Таким образом, рассматриваемое положение представляет собой условие о порядке исполнения договора поставки, не является требованием к участникам закупки и не противоречит Закону о закупках.

По доводам ФАС России об оценке технического предложения участника суд отмечает следующие обстоятельства.

По мнению ФАС России, заказчиком в порядке оценки заявок участников закупки не установлены критерии полноты содержания технического предложения участника закупки и соотношение данных параметров с присваиваемыми заказчиком заявке участника закупки баллами, что не позволяет участникам закупки сформировать заявку на участие в закупке в соответствии с требованиями документации и предложить лучшие условия договора.

В этой связи антимонопольный орган приходит к выводу, что порядок оценки, установленный Заказчиком, не позволяет выявить лучшее предложение участников закупки, что нарушает пункты 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках

Между тем ФАС России не учтено следующее.

В соответствии с пунктами 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Таким образом, нарушение пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках может выражаться в отсутствии в документации о закупке критериев оценки заявок или порядка оценки заявок.

ФАС России посчитала, что ПАО «Газпром» нарушило пункты 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках не потому, что в документации о закупке отсутствуют порядок оценки заявок, а потому, что установленный заявителем порядок оценки заявок не позволяет, по мнению ФАС России, участникам закупки сформировать заявку на участие в закупке в соответствии с требованиями Документации и предложить лучшие условия договора.

В соответствии с пунктом 3.2 Документации о закупке техническое предложение представляется в виде формы, образец которой размещен в форме 1.2. Согласно п. 3.2.10 Документации о закупке требования к качеству, техническим характеристикам, иные требования и показателя, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг, представлены в Приложении 2 «Техническая часть» к Документации о закупке. Соответственно вывод ФАС России о том, что установленный документацией порядок оценки заявок участников не позволяет участникам закупки сформировать заявку на участие в закупке в соответствии с требованиями Документации и предложить лучшие условия не соответствует действительности.

Порядок оценки установлен и из содержания этого порядка следует, что начисление баллов осуществляется следующим образом: 10 баллов - техническое предложение участника полностью соответствует требованиям Документации (то есть на 100% соответствует требованиям Документации), 1-9 баллов - техническое предложение Участника частично соответствует требованиям Документации (не соответствует отдельным условиям, т.е. шаг снижения 1 балл за каждое не соблюдение требования Документации о закупке), 0 баллов - техническое предложение Участника не соответствует требованиям Документации (полное несоответствие).

Согласно п. 12, 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках приведенные сведения были размещены в открытом доступе и являются достаточными для подготовки заявок участниками и их оценки, что исключает нарушение указанных норм.

Участники были заранее ознакомлены с Документацией о закупке, в том числе, и с порядком определения победителя по данному подкритерию именно тем способом, который изложен в Документации о закупке. Документация о закупке вместе с Методикой анализа и сопоставления заявок участников запроса предложений размещены заказчиком в свободном доступе для неопределенного круга лиц и до начала процедуры подачи заявок на участие в данной закупке.

В соответствии с п. 2.4.1 Документации о закупке любой претендент вправе сформировать при помощи функционала электронной площадки запрос о разъяснении положений документации о запросе предложений.

Претенденты не обращалось к заказчику с запросом о разъяснении Документации о закупке в части порядка оценки и присвоения баллов, что свидетельствует о том, что им были в полном объеме понятны требования Документации о закупке, в том числе, критерии оценки заявок на участие, величины значимости этих критериев, перечень представляемых информации и документов, на основе которых будут начисляться баллы, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие по подкритерию. Никто из участников не обжаловал указанные положения о закупке и антимонопольным органом каких-либо нарушений при начислении баллов и подведении итогов закупки выявлено не было.

Законность данного порядка оценки неоднократно подтверждена в судебной практике, в том числе постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2016 по делу № А40-104269/2015, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 19.05.2016; постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15.05.2017 по делу № А40-76140/2016.

Несогласие ФАС России с определенными критериями оценки и порядком не может приравниваться к отсутствию критериев и порядка и нарушению пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

В отличие от статьи 32 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ (ред. от 01.05.2017) «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», устанавливающей конкретный перечень критериев для оценки заявки участника закупки, пункт 12 части 10 статьи 4 Закона о закупках такого перечня не содержит. Закон о закупках предоставляет организатору возможность самостоятельно определить, какие критерии оценки для него являются важными и в каком порядке они будут оцениваться.

Кроме того, ФАС России не доказано, что установленный документацией о закупке порядок присвоения баллов и количество присваиваемых баллов имеют своей целью обеспечить победу какого-то конкретного участника или, наоборот, исключить победу какого-то участника.

Учитывая вышеизложенного, суд считает, что решения от 17.03.2017г. № 223ФЗ-205/17 и от 17.03.2017г. № 223ФЗ-206/17 подлежат признанию незаконными в части 2 резолютивных частей решений в части признания заявителей нарушившими положения Закона о закупках.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В части пунктов 1 и 3 резолютивной части оспариваемых решений, которыми жалобы ООО «Элтера» признаны необоснованными и принято решение обязательное предписание заявителям не выдавать в связи с заключением договоров по результатам закупок, то данные пункты не нарушают прав и законных интересов заявителей, вследствие чего отсутствует совокупность обстоятельств, предусмотренных ч. 1 ст. 198, ч. 2 ст. 201 АПК РФ для признания оспариваемых решений незаконным в данной части. 

Пунктами 4 резолютивных частей оспариваемых решений ФАС России права и законные интересы заявителей не нарушены, поскольку в данных пунктах содержится лишь указание передать материалы дела от 17.03.2017 г. № 223ФЗ-205/17 и материалы дела 17.03.2017 г. № 223ФЗ-206/17 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении. Самим по себе данным пунктом решений заявители к административной ответственности не привлечены. Следовательно, избранный заявителем способ защиты в данной части не может привести к восстановлению их предположительно нарушенных указанными положениями решения ФАС России субъективных прав. 

Суд отмечает, что обстоятельства наличия вины устанавливаются на основании Кодекса об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) уполномоченным должностным лицом в рамках самостоятельного административного производства.

В соответствии с пунктом 8 Порядка согласования в случае выявления при рассмотрении обращения нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок решение комиссии должно содержать выводы о необходимости передачи материалов обращения для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Таким образом, Комиссия ФАС России фиксирует фактические нарушения и указывает на наличие признаков состава административного правонарушения в действиях Заказчика, то есть правовых оснований для не фиксации данных нарушений в действиях субъектов контроля у контрольного органа в сфере закупок не имеется.

Учитывая вышеизложенное, суд считает решения ФАС России от 17.03.2017 № 223ФЗ-205/17 и от 17.03.2017 № 223ФЗ-206/17 в части пунктов 4 резолютивных частей решения, является законным и обоснованным.

Учитывая изложенное, требования заявителя в указанной части не подлежат удовлетворению.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со статьей 110 Кодекса. Данная позиция соответствует разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» (абзац третий пункта 21).

На основании вышеизложенного, и руководствуясь ст.ст. 16, 29, 64-68, 75, 110, 167-170, 198-201 АПК, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение ФАС России от 17.03.2017 г. № 223ФЗ-205/17 в части пункта 2 резолютивной части решения.

Признать недействительным решение ФАС России от 17.03.2017 г. № 223ФЗ-206/17 в части пункта 2 резолютивной части решения.

В остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с ФАС России в пользу ПАО «Газпром» расходы по уплате государственной пошлины в размере 6000 руб. (шесть тысяч рублей).

Взыскать с ФАС России в пользу ООО «Газпром комплектация» расходы по уплате государственной пошлины в размере 6000 руб. (шесть тысяч рублей). 

Проверено на соответствие требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд. 

Судья:

В.В.Лапшина