ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А33-19361/2022

г. Красноярск

07 апреля 2025 года

Резолютивная часть постановления объявлена     «03» апреля 2025 года. 

Полный текст постановления изготовлен              «07» апреля 2025 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бутиной И.Н.,

судей: Парфеньевой О.Ю., Петровской О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Фарносовой Д.В.,

при участии:

от третьего лица – общества с ограниченной ответственностью «Зеленая планета плюс»: ФИО1, представителя по доверенности от 15.02.2024, диплом, свидетельств о заключении брака от 16.06.2012, паспорт;

от ответчика – общества с ограниченной ответственностью «СибРегионСтрой»: ФИО1, представителя по доверенности от 20.11.2024, диплом, свидетельств о заключении брака от 16.06.2012, паспорт;

от истца - администрации Шушенского района: ФИО2, представителя по доверенности от 13.11.2024 № 02-09/147, диплом, свидетельство о регистрации брака от 13.11.2014 №02-09/147, паспорт; ФИО3, представителя по доверенности от 13.11.2024 № 02-09/148, диплом, паспорт,

рассмотрев в судебном заседании в рамках апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью «Зеленая планета плюс»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «20» августа 2024 года по делу № А33-19361/2022,

по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции,

                                                                        установил:

администрация Шушенского района (далее – истец, администрация) обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с иском (уточненным в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) к обществу с ограниченной ответственностью «СибРегионСтрой» (далее – ответчик, ООО «СибРегионСтрой») об обязании ООО «СибРегионСтрой»:

- произвести работы по посадке саженцев кустарников в месте: Красноярский край, Шушенский район, пгт. Шушенское, ул. Первомайская, от дома 1 до дома 23, по обе стороны дороги, между тротуаром и проезжей частью:

- рябины обыкновенной - 28 штук (25 нежизнеспособных и 3 слаборазвитых);

- груши уссурийской -12 штук (9 нежизнеспособных и 3 слаборазвитых);

- вяза мелколистного - 31 штуки (6 нежизнеспособных и 25 слаборазвитых);

- тополя серебристого - 24 штуки (21 нежизнеспособных и 3 слаборазвитых);

- бархата амурского - 23 штуки (5 нежизнеспособных и 18 слаборазвитых);

- барбариса обыкновенного - 4 штуки (3 нежизнеспособных и 1 слаборазвитых);

- сирени венгерской - 79 штук (48 нежизнеспособных и 31 слаборазвитых);

- замену (посадку) саженцев осуществить с соблюдением требований к качеству посадочного материала и производимым работам, установленным указанным муниципальным контрактом, в период благоприятный для посадки не позднее 10 октября 2024 года;

- произвести работы по посадке саженцев лоха серебристого - 800 штук, в месте: Красноярский край, Шушенский район, пгт. Шушенское, ул. Полукольцевая, вдоль тротуара от дома 6 до дома 8 по правой стороне, не позднее 10 октября 2024 года.

ООО «СибРегионСтрой» обратилось с встречным иском (уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) о взыскании с  администрации Шушенского района 5158 рублей 16 копеек пени за просрочку оплаты принятых работ по контракту за период с 28.12.2021 по 30.12.2021.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Зеленая планета плюс» (далее – третье лицо, ООО «Зеленая планета плюс»).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 20.08.2024 иск администрации удовлетворен, иск ООО «СибРегионСтрой» удовлетворен частично: с администрации в пользу ООО «СибРегионСтрой» взыскано 3438 рублей 78 копеек пени, в удовлетворении требований в оставшейся части отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, третье лицо обратилось с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просило отменить обжалуемый судебный акт, принять новый по делу судебный акт.

По мнению подателя жалобы, суд первой инстанции при вынесении спорного решения не учел, что администрация, пересаживая «Лох Серебристый» самостоятельно, лишила ответчика возможности доказать свою невиновность, в том числе, путем проведения судебной экспертизы.

Как полагает апеллянт, истцом не доказан факт надлежащего ухода за насаждениями.

Кроме того, третье лицо выразило несогласие с отказом суда первой инстанции в проведении повторной судебной экспертизы.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 11.10.2024 апелляционная жалоба принята к производству.

От администрации поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец просил отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.11.2024 суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

От истца поступили уточнения исковых требований, согласно которым истец просил обязать ООО «СибРегионСтрой»:

1. Произвести работы по замене саженцев кустарников по адресу: Красноярский край, Шушенский район, пгт. Шушенское, часть ул. Первомайская, от центральной площади до магазина «Батон», по обе стороны дороги, между тротуаром и проезжей частью: 

- рябины обыкновенной - 28 штук; 

- груши уссурийской - 12 штук; 

- вяза мелколистного - 31 штуки; 

- тополя серебристого - 24 штуки; 

- бархата амурского - 23 штуки; 

- барбариса обыкновенного - 4 штуки; 

- сирени венгерской - 79 штук;

2. Произвести работы по посадке саженцев «Лох серебристый» - 800 штук, в месте: Красноярский край, Шушенский район, пгт. Шушенское, часть ул. Полукольцевой (в районе Новогодней площади и физкультурно-спортивного центра им. И. Ярыгина), вторым рядом с посадками «Сирени Венгерской» с соблюдением расстояния между посадками «Лох Серебристый» и «Сирени Венгерской» не менее 3 (трех) метров. 

Замену (посадку) саженцев осуществить с соблюдением требований к качеству посадочного материала и производимым работам, установленным муниципальным контрактом от 23.09.2021 № 0119300016821000104, после вступления в силу судебного акта по настоящему делу в период благоприятный для посадки не позднее 10 октября 2025 года, а в случае если судебный акт вступит в силу после 10 октября 2025 года, то вышеуказанные работы произвести в ближайший благоприятный период до 10 октября соответствующего года.

            Третий арбитражный апелляционный суд на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принял уточнение требований, спор рассматривается исходя из уточненных исковых требований.

Информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещена на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступном информационном сервисе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru) в сети «Интернет»).

При изложенных обстоятельствах, в силу статей 121-123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции признает лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель истца поддержал иск с учетом уточнений, представители ответчика и третьего лица возражали против удовлетворения заявленных требований.

Поступившие от лиц, участвующих в деле, дополнительные документы приобщены к материалам дела.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом установлены следующие обстоятельства.

Между администрацией Шушенского района (заказчиком) и ООО «СибРегионСтрой» (подрядчиком) заключен муниципальный контракт от 23.09.2021 № 0119300016821000104 на выполнение работ по озеленению территории по адресу: 

<

...>.

Согласно пункту 1.1 контракта подрядчик обязуется выполнить работы по озеленению территорий по адресу: Красноярский край, Шушенский район, пгт. Шушенское, ул. Первомайская, ул. Полукольцевая (далее - работы) в соответствии с техническим заданием (приложение № 1 к контракту), являющимся неотъемлемой частью контракта, которое определяет виды и объем выполняемых работ, требования к работам, а заказчик обязуется принять и оплатить надлежащим образом выполненные работы в установленном контрактом порядке. Во время проведения работ должны быть обеспечены мероприятия по технике безопасности, обеспечению безопасности дорожного движения в местах производства работ, экологической безопасности, пожарной безопасности, рациональному использованию территории, охране окружающей среды, зеленых насаждений и земли в соответствии с требованиями действующего законодательства. Используемые в работе материалы (товары) должны быть новыми (не бывшими ранее в употреблении, ремонте, в том числе не восстановленными, у которого не была осуществлена замена составных частей, не были восстановлены потребительские свойства), технически исправны, не иметь дефектов изготовления, сборки, дефектов конструкций, используемых материалов, дефектов функционирования, должны быть пригодны для использования на объекте, учитывая специфику деятельности. Не допускается поставка материалов и оборудования, бывшего в использовании, за исключением материалов и оборудования, демонтированных в процессе выполнения работ и пригодных к дальнейшему использованию в рамках данного контракта. Обязанность по обеспечению материалами, изделиями, в том числе деталями и конструкциями несет на себе подрядчик. Идентификационный код закупки 213244200682024420100100520018130244.

В соответствии со статьей 1.2 контракта место и время выполнения работ: Красноярский край, Шушенский район, пгт Шушенское, часть улицы Первомайская (от центральной площади до магазина «Батон»), часть улицы Полукольцевой (в районе Новогодней площади и физкультурно-спортивного центра им. И. Ярыгина). Время выполнение работ - в светлое время суток.

На основании пункта 1.3 контракта срок выполнения работ: с даты заключения контракта по 31.10.2021.

В силу пункта 2.4 контракта оплата выполненных подрядчиком работ осуществляется заказчиком в форме безналичного расчета, после надлежащего выполнения работ и предоставления следующих документов: акта о приемке выполненных работ (форма КС-2); справки стоимости выполненных работ (форма КС-3); счета/счета-фактуры.

Оплата за выполненные работы производится путем перечисления денежных средств платежным поручением заказчика на указанный в контракте расчетный счет подрядчика, в течение 15 рабочих дней с даты подписания заказчиком акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), без замечаний заказчика. Днем оплаты считается день списания денежных средств со счета заказчика. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик вправе произвести оплату по контракту за вычетом соответствующего размера неустойки (штрафа, пени) (пункт 2.5 контракта).           

Сторонами заключено дополнительное соглашение от 06.12.2021 к контракту, которым сторонами согласована ведомость объемов работ (приложение № 2 к дополнительному соглашению).

Пунктом 6.1 контракта предусмотрено, что срок гарантии качества на выполняемые работы (за исключением случаев преднамеренного повреждения объекта со стороны третьих лиц) составляет 1 год. Началом срока действия гарантийных обязательств подрядчика считается дата подписания акта о приемке выполненных работ.

В течение гарантийного срока подрядчик обязуется устранять выявленные дефекты за свой счет в срок 10 (десяти) дней с момента согласования сторонами порядка и сроков устранения замечаний (пункт 6.2 контракта).

В соответствии с пунктом 6.2 контракта подрядчик гарантирует: надлежащее качество используемых материалов, конструкций, оборудования и систем, соответствие их государственным стандартам и техническим правилам, обеспеченность их соответствующими сертификатами (декларациями), техническими паспортами и (или) другими документами, удостоверяющими их качество; качество всех выполняемых работ в соответствии с действующими нормами и правилами; своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в период гарантийной эксплуатации объекта. В случае гибели в период гарантийного срока растения заменяются на равноценные. Замена производится в период, благоприятный для посадки.

В целях выполнения работ по контракту подрядчик привлек на основании договора подряда от 11.10.2021 № 74 ООО «Зеленая планета плюс», с которым подписан акт сдачи-приемки исполненных работ от 01.11.2021.

Сторонами подписан акт о приемке выполненных работ от 31.10.2021 № 1 на сумму 6 947 017 рублей 08 копеек, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 31.10.2021 № 1 на сумму 6 947 017 рублей 08 копеек. 

Согласно уведомлению от 10.11.2021 (экземпляр подрядчика) заказчику 11.11.2021 (штамп о вручении на уведомлении) вручены: сертификаты и паспорта, формы КС-2 № 1, КС-3 № 1, счет на оплату от 10.11.2021 № 31, счет-фактура от 10.11.2021 № 31, банковская гарантия. В экземпляре заказчика дата вручения указана 12.11.2021 с № 2584.

Заказчик 16.11.2021 по электронной почте (распечатка с электронной почты) получил от эксперта Института фундаментальной биологии и биотехнологии ФИО4 экспертное заключение, в соответствии с которым саженцы рябины обыкновенной и яблони ягодной соответствуют стандартам, саженцы остальных видов деревьев и кустарников соответствуют по высоте и не соответствуют по количеству скелетных ветвей, имеют их меньшее, чем предусмотрено стандартами. 

Подрядчик в претензии от 28.11.2021 № 50 просил оплатить выполненные работы.

Выполненные работы приняты заказчиком 07.12.2021, о чем 09.12.2021 размещена              информация в системе ЕИС, и оплачены платежными поручениями от 10.12.2021 на сумму 69 470 рублей 17 копеек, от 30.12.2021 на сумму 6 877 546 рублей 91 копейка.  

 Сторонами 07.04.2022 подписан акт обследования зеленых насаждений, в котором зафиксировано удовлетворительное состояние растений.   

Заказчик телефонограммой уведомил подрядчика о проведении 13.05.2022 комиссионного обследования растений.

Заказчик в письме от 20.05.2022 указал подрядчику на неустранение в срок до 20.05.2022 выявленных 13.05.2022 замечаний (провести выравнивание газона, подсев газона, уборку камней с газона), сообщил о повторном проведении комиссионного обследования растений 24.05.2022.

Подрядчик письмом от 24.05.2022 № 22 сообщил заказчику, что, несмотря на то, что замечания не являются гарантийными случаями, он готов направить представителей для проведения работ в срок до 25.06.2022.

Заказчик в акте от 17.06.2022 зафиксировал, что главным специалистом отдела благоустройства и жилищно-коммунального хозяйства   в ходе комиссионного визуального обследования объекта благоустройства «Новогодняя площадь», расположенного по адресу: 

<

...> (в районе Новогодней площади и физкультурно-спортивного центра им. И. Ярыгина) произведена фото и видеофиксация засохших рядовых посадок кустарника «лох серебристый» в количестве 800 (восемьсот) штук, высаженного в рамках мероприятий по озеленению территорий выполненных в рамках муниципального контракта от 29.09.2021 №0119300016821000104

Заказчиком в адрес подрядчика направлено требование от 24.06.2022 № 02-09/848,                  в котором указано на то, что 17.06.2022 произведен осмотр выполненных по муниципальному контракту от 23.09.2021 № 0119300016821000104 работ по озеленению территорий по адресу: Красноярский край, Шушенский район, пгт. Шушенское, ул. Первомайская, ул. Полукольцевая, в результате осмотра выявлены следующие недостатки и дефекты работ:

- ул. Первомайская: количество погибшего кустарника - 134 шт., количество погибших деревьев - 7 шт.;     

- ул. Полукольцевая: количество погибшего кустарника 80-м.п., количество погибшей двухрядной живой изгороди м.п. (выкопана подрядчиком по ошибке);

- на основании изложенного, заказчик потребовал от подрядчика незамедлительно приступить к безвозмездному устранению недостатков и дефектов работ, а именно произвести в срок до 17.07.2022:

- по ул. Первомайская: посадку кустарника - 134 шт., посадку деревьев - 7 шт.;

- по ул. Полукольцевая: посадку кустарника 80- м.п., посадку двухрядной живой изгороди 38 м.п.

В протоколе технического совещания от 11.07.2022 отражено, что на основании акта осмотра объекта благоустройства в рамках заключённого муниципального контракта от 23.09.2021 №0119300016821000104 «Выполнение работ по озеленению территорий по адресу: Красноярский край, Шушенский район, пгт. Шушенское, ул. Первомайская, ул. Полукольцевая от 17.06.2022, в котором зафиксирована гибель рядовых посадок лоха серебристого по ул. Полукольцевая в районе Новогодней площади в количестве 800 (восемьсот) шт., комиссией принято решение заменить погибшие рядовые посадки лоха серебристого на рядовые посадки сирени венгерской в рамках муниципального контракта от 20.06.2022 № 0119300016822000048 для восстановления общей эстетики социально-значимого объекта Новогодняя площадь.

Требование от 24.06.2022 № 02-09/848 оставлено без исполнения, что послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

В свою очередь в связи с несвоевременной оплатой выполненных работ ООО «СибРегионСтрой» обратилось со встречным иском к администрации.

Удовлетворяя первоначальный иск и встречный иск в части, суд первой инстанции исходил из доказанности администрацией факта ненадлежащего исполнения со стороны ООО «СибРегионСтрой» обязательств по контракту, в том числе нарушений технологических норм посадки растений, отсутствием несения ответчиком гарантийных обязательств, установленных контрактом, с одной стороны, с другой стороны нарушение администрацией предусмотренных контрактом сроков оплаты выполненных подрядчиком работ.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, исследовав доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены решения суда в силу следующего.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Возникшие между сторонами правоотношения регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

На основании пункта 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы (пункт 2 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей.

Пунктом 2 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 5 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок (пункт 1 статьи 722) начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком.

Согласно пункту 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Из изложенных норм права следует, что закон освобождает заказчика от доказывания причин возникших в течение гарантийного срока дефектов, возлагая на него обязанность лишь доказать факты наличия таких дефектов и обращения к подрядчику в разумный срок с требованием об их устранении, в то время как для подрядчика существует презумпция его вины в возникновении недостатков работ, опровергнуть которую он может лишь активной позицией по представлению соответствующих доказательств. Чтобы освободиться от ответственности, подрядчик должен доказать, что недостатки результата работ возникли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Учитывая наличие между сторонами спора о качестве выполненных работ, судом первой инстанции удовлетворены ходатайства сторон о проведении судебной экспертизы, проведение которой поручено экспертам федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Красноярский государственный аграрный университет», перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли выполненные работы и используемый посадочный материал условиям муниципального контракта  № 0119300016821000104 на выполнение работ по озеленению территории по адресу: Красноярский край, Шушенский район, пгт. Шушенское, ул. Первомайская, ул. Полукольцевая и требованиям Технического задания к нему,  а также нормативным требованиям и стандартам, предъявляемым к данным видам работ и материалу?

2. Соблюдены ли подрядчиком оптимальные временные сроки посадки деревьев и кустарников, исходя из среднесуточных температур?

3. Возможно ли установить факт приживаемости растений 07.04.2022 с учетом начала и окончания вегетационного периода на территории пгт Шушенское?

4. Установить причину гибели растений (нарушение технологии посадки подрядчиком, нарушение сроков посадки растений подрядчиком, некачественный посадочный материал, действия третьих лиц, иные причины)?

5. Предусматривает ли муниципальный контракт от 23.09.2021 № 0119300016821000104 и Техническое задание к нему все необходимые (обязательные) требования к работам по озеленению и  к используемому материалу? Если нет, указать могло ли невыполнение  таких требований повлиять на приживаемость растений, их гибель?

6. Мог ли результат работ, отраженный в акте о приемке выполненных работ от 31.10.2021 № 1, справке о стоимости выполненных работ и затрат от 31.10.2021 № 1, привести к гибели растений? Если мог, указать, в чем именно это могло проявиться (проявилось фактически). Если нет – указать причины, которые могли привести к последующей гибели растений?

7. Свидетельствует ли состояние растений, отраженное в акте обследования зеленых насаждений от 07.04.2022, с учетом даты осмотра (07.04.2022) и климатических условий на соответствующей территории в данный период, о приживаемости растений после прохождения зимнего периода, адаптации растений, качественности работ по высадке растений и качественности посадочного материала?

8. Требовался ли уход за высаженными растениями и могло ли отсутствие такого ухода, явиться причиной гибели растений? Если уход требовался, указать какой именно уход (перечислить конкретные мероприятия), с какого именно периода (указать начало периода ухода, с учетом климатических особенностей территории высадки растений в 2022 году) и в каком именно объеме (указать объем, периодичность). Могло ли стать отсутствие такого ухода за высаженными растениями, привести к гибели растений?

От федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Красноярский государственный аграрный университет» поступило экспертное заключение № 12/84, из которого следует:

Ответ на вопрос 1.

Выполненные работы и используемый посадочный материал не соответствуют условиям муниципального контракта № 0119300016821000104 на выполнение работ по озеленению территории по адресу: 

<

...> и требованиям Технического задания к нему, а также нормативным требованиям и стандартам, предъявляемым к данным видам работ и материалу:

1. Посадочный материал рябины обыкновенной, груши уссурийской, вяза мелколистного, тополя серебристого, бархата амурского, барбариса обыкновенного, сирени венгерской не соответствует требованиям, установленным ГОСТ 24909-81 «Саженцы деревьев декоративных лиственных пород. Технические условия» и ГОСТ 26869-86 «Саженцы декоративных кустарников. Технические условия». Кроме того, возраст саженцев, указанный в Паспорте на посадочный материал (сеянцы 2-х лет) не соответствует действительности, по внешним признакам (высота саженца, количество разветвлений, диаметр штамба) установлено, что возраст составляет более двух лет.

2.  Не установлены опоры и растяжки после высадки деревьев.

3.  Установлено нарушение рекомендаций по посадке растений (меньшая ширина и глубина посадочной ямы, включения крупных и мелких камней в почве).

4.  Посадочный материал лиственных пород (рябина обыкновенная, груша уссурийская, вяз, тополь серебристый, бархат амурский) не соответствует 3, 4 и 5 группам саженцев, заявленных в техническом задании, в соответствии с информацией указанной в паспорте на посадочный материал с саженцы относятся к первой группе.

Определить соответствуют ли выполненные работы и используемый посадочный материал растения «Лох серебристый»  не представляется возможным, так как посадки данного вида  растения  (800 шт. - по паспорту на посадочный материал) на момент проведения экспертизы замены на другую культуру - сирень венгерскую.

Ответ на вопрос 2.

Рекомендованные сроки посадки древесно-кустарниковых растений в условиях Красноярского края с 25 сентября по 10 октября (минимум за 14 дней до установления устойчивой отрицательной температуры днем и ночью).

В материалах дела конкретные даты посадки не приведены, но они соответствуют п. 1.3, указанному в муниципальном контракте № 0119300016821000104 от 23.09.2021: срок выполнения работ: с даты заключения контракта по 31 октября 2021 года.

Примечание эксперта: при оценке оптимальных временных сроков посадки деревьев и кустарников необходимо учитывать, что завоз, подготовка посадочного плодородного слоя почвы, формирование посадочных ям и закупка саженцев с их транспортировкой занимает определенное количество времени, поэтому рекомендованные сроки посадки декоративных деревьев и кустарников применительно к условиям резко-континентального климата могли быть упущены. В материалах дела отсутствует информация о сроках подготовительных работ.

Ответ на вопрос 3.

Установить факт приживаемости растений 07.04.2022  в полной мере невозможно, так как в условиях Красноярского края с учетом резко-континентального климата, в том числе на территории пгт. Шушенское, полная вегетация растений (с учетом оттаивания почвы, полного сокодвижения в тканях древесных растений) наступает, когда наблюдаются длительные положительные температуры в ночной и дневной период с переходом +5...+10 °С с одновременным прогреванием почвы), средняя температура в апреле 2022 г. составила 5,7 °С, лучший период для определения приживаемости и состояния растений июнь месяц.

Ответ на вопрос 4.

Основной причиной большого процента не прижившихся растений является некачественный посадочный материал (обрубленные корни, ограниченное количество и длина скелетных корней), кроме того, нарушение рекомендаций по посадке растений (меньшая ширина и глубина посадочной ямы, включения крупных и мелких камней в почве).

Ответ на вопрос 5.

Муниципальный контракт и техническое задание к контракту предусматривают все               необходимые (обязательные) требования к работам по озеленению, к используемому материалы. Но указания по выполнению работ не были выполнены по п. 3 (ГМР и п. 4, что могло повлиять на приживаемость растений и их гибель.

Ответ на вопрос 6.

Причина полной или частичной гибели растений является качество посадочного материала, в особенности корневой системы, не соответствующее требованиям к посадочному материалу установленными ГОСТ24909-81 «Саженцы деревьев декоративных лиственных пород. Технические условия» и ГОСТ 26869-86 «Саженцы декоративных кустарников. Технические условия».

Ответ на вопрос 7.

Установить факт приживаемости растений 07.04.2022 в полной мере невозможно, так как в условиях Красноярского края, в том числе на территории пгт. Шушенское, начало полной вегетации растений (с учетом оттаивания почвы, начала полного сокодвижения в тканях древесных растениях наступает, когда наблюдаются длительные положительные температуры в ночной и дневной период с переходом +5...+10 °С), средняя температура в апреле 2022 года составила 5,7 °С, лучший период для определения приживаемости и состояния растений июнь месяц.

Ответ на вопрос 8.

При посадке древесно-кустарниковых растений необходимо использовать питательные почвы, внесение органических и минеральных удобрений, а также применение мульчирующего материала для приствольных кругов после посадки и полива, при необходимости проводить санитарную обрезку, обработку фунгицидами и инсектицидами. Сильнооподзоленные и каменистые почвы не пригодны для высаживания. По ул. Первомайской посадка растений произведена на некоторых участках с присутствием камней. При проведении экспертизы установить осуществлялся ли в достаточном количестве и объеме уход за высаженными растениями, полив деревьев, кустарников и газона не представляется возможным, так как данная информация в материалах дела отсутствует, за исключением двух счетов на полив и информации в акте приемки выполненных работ о добавлении растительной земли при посадке древесно-кустарниковых растений.

Недостаток уходовых мероприятий, в частности полива, мог привести к гибели растений при дефиците влаги в вегетационный период, но при очень слабой корневой системе у растений, высаженных по ул. Первомайская и ул. Полукольцевая на территории пгт. Шушенское Красноярского края, не соответствующей требованиям, указанным в ГОСТ 24909-81 и ГОСТ 26869-86, полив имел второстепенное значение, так как осуществлять всасывание влаги из почвы корнями растений было практически невозможно.

Указанное экспертное заключение  суд апелляционной инстанции, как и суд первой инстанции, признал надлежащим и достоверным доказательством, соответствующим по форме и содержанию статье 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представленное ответчиком заключение специалиста от 30.09.2023 № 15-РЭ/С, являющееся рецензией на заключение эксперта, обоснованно не принято судом первой инстанции во внимание, поскольку не содержит аргументов, в силу которых результат судебной экспертизы следовало бы признать недопустимым доказательством. Рецензия не содержит каких-либо выводов, которые бы опровергали достоверность выводов судебной экспертизы. Представленная рецензия является  мнением лица, не привлеченным к участию в деле, квалификация данного лица не проверялась в установленном законом порядке.

Вопреки доводам апеллянта, у суда отсутствовали какие-либо правовые основания для проведения по настоящему делу повторной судебной экспертизы, в удовлетворении такого ходатайства было отказано правомерно.

На основании изложенного, учитывая результаты судебной экспертизы, суд первой инстанции правомерно удовлетворил первоначальный иск.

Суд апелляционной инстанции отклонил довод третьего лица о недоказанности истцом надлежащего ухода за высаженными растениями, поскольку исходя из упомянутой экспертизы, ответчиком нарушены технологические нормы посадки растений, ввиду чего полив имел второстепенное значение, так как осуществлять всасывание влаги из почвы корнями растений было практически невозможно.

Кроме того, исходя из пояснений экспертов, данных суду первой инстанции, выявленные в ходе экспертизы недостатки и причины гибели растений обусловлены  отсутствием (слабой развитостью) корневой системы посадочного материала, использованием непригодной для посадки почвы.

Довод третьего лица о том, что администрация, самостоятельно пересаживая «лох серебристый», лишила ответчика возможности доказать ответчику факт качественного выполнения им работ по посадке указанного растения, в том числе, путем проведения судебной экспертизы, также отклонен судом, поскольку материалами дела, в том числе перепиской сторон, подтверждается, что ответчику предоставлялось время для устранения выявленных недостатков в пределах гарантийного срока.

Как указывалось выше, заказчик телефонограммой уведомил подрядчика о проведении 13.05.2022 комиссионного обследования растений, по результатам которой заказчик в письме от 20.05.2022 указал подрядчику на неустранение в срок до 20.05.2022 выявленных 13.05.2022 замечаний (провести выравнивание газона, подсев газона, уборку камней с газона), сообщил о повторном проведении комиссионного обследования растений 24.05.2022.

Кроме того, в письме от 20.05.2022 администрацией ООО «СибРегионСтрой» было указано на выявление кустарников, у которых не произошло набухание почек и распускание листьев.

В ответ на письмо администрации от 20.05.2022 ООО «СибРегионСтрой» направило истцу письмо от 24.05.2022 № 55, в котором, в том числе, указало на то, что в отношении кустарников, у которых не происходит набухание почек и распускание листьев – 07.04.2022 было проведено обследование зеленых насаждений, в результате которого имеется подписанный акт о том, что все растения находятся в удовлетворительном состоянии (прижились), соответственно, ООО «СибРегионСтрой» выполнило свои обязательства по контракту, растения нуждаются в качественном и своевременном уходе, однако, обязанность содержать деревья и кустарники не предусмотрена контрактом и не является зоной ответственности ООО «СибРегионСтрой». Подписанный акт от 07.04.2022 подтверждает качественное выполнение работ по контракту, согласно которому все растения прижились.

Между тем ссылка ответчика на акт обследования зеленых насаждений от 07.04.2022, в котором зафиксировано удовлетворительное состояние растений, отклоняется судом, поскольку, в том числе, из экспертного заключения следует, что установить факт приживаемости растений 07.04.2022 в полной мере невозможно, так как в условиях Красноярского края, в том числе на территории пгт. Шушенское, лучший период для определения приживаемости и состояния растений – это июнь месяц.

Более того, в материалы дела представлен акт от 17.06.2022, в котором  зафиксировано, что в ходе комиссионного визуального обследования объекта благоустройства «Новогодняя площадь», расположенного по адресу: 

<

...> (в районе Новогодней площади и физкультурно-спортивного центра им. И. Ярыгина) произведена фото и видеофиксация засохших рядовых посадок кустарника «лох серебристый» в количестве 800 штук, высаженного в рамках мероприятий по озеленению территорий выполненных в рамках муниципального контракта от 29.09.2021 № 0119300016821000104.

В протоколе технического совещания от 11.07.2022 также  отражено, что на основании акта осмотра объекта благоустройства в рамках заключённого муниципального контракта от 23.09.2021 №0119300016821000104 «Выполнение работ по озеленению территорий по адресу: Красноярский край, Шушенский район, пгт. Шушенское, ул. Первомайская, ул. Полукольцевая от 17.06.2022, зафиксирована гибель рядовых посадок лоха серебристого по ул. Полукольцевая в районе Новогодней площади в количестве 800 штук. Комиссией принято решение заменить погибшие рядовые посадки лоха серебристого на рядовые посадки сирени венгерской в рамках иного контракта для восстановления общей эстетики такого социально значимого объекта как «Новогодняя площадь».

На основании изложенного, учитывая, что ответчик не доказал отсутствие его вины в выявленных дефектах, принимая во внимание, что недостатки  обнаружены заказчиком в пределах гарантийного срока, в устранении которых ответчиком было отказано, суд считает требование по первоначальному иску подлежащим удовлетворению в полном объёме с учетом принятых в суде апелляционной инстанции уточнений.

В свою очередь ответчик, сославшись на несвоевременную оплату истцом выполненных работ, обратился со встречным иском о взыскании 5158 рублей 16 копеек пени за просрочку оплаты принятых работ по контракту за период с 28.12.2021 по 30.12.2021.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 7.3 контракта установлено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком  обязательств,  предусмотренных  контрактом,  подрядчик  вправе  потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение Заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Факт просрочки оплаты принятых работ по контракту за период с 28.12.2021 по 30.12.2021 сторонами не оспаривается, следовательно, со стороны администрации имела место просрочка исполнения обязательств по оплате выполненных работ.

Таким образом, требование ООО «СибРегионСтрой» в указанной части, учитывая расчет суда первой инстанции (6 877 546,91 х 7,5%/300 х 2 дня = 3438,78), подлежит удовлетворению в размере 3438 рублей 78 копеек.

В соответствии со статьей 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимаемые арбитражным судом решения, должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

В силу пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

При указанных выше обстоятельствах Третий арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для отмены решения Арбитражного суда Красноярского края от 20.08.2024 по настоящему делу с принятием нового судебного акта.

Согласно части 1 статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

По первоначальном иску, учитывая результат рассмотрения спора и освобождение истца от уплаты государственной пошлины, с ответчика в доход федерального бюджета подлежит взысканию 6000 рублей государственной пошлины.

По встречному иску, принимая во внимание результат его рассмотрения, с администрации в пользу ООО «СибРегионСтрой» подлежит взысканию 1333 рубля 34 копейки (66,67%) судебных расходов по уплате государственной пошлины,  излишне уплаченная государственная пошлина по платежному поручению от 22.08.2022 № 254 в сумме 1004 рублей подлежит возврату ООО «СибРегионСтрой» из федерального бюджета.

ООО «СибРегионСтрой» понесены судебные расходы по оплате стоимости судебной экспертизы в размере 100 000 рублей, которые подлежат отнесению на него как на проигравшую сторону по первоначальному иску.

 Руководствуясь статьями 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 20 августа 2024 года по делу № А33-19361/2022 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Иск администрации Шушенского района удовлетворить.

Обязать общество с ограниченной ответственностью «СибРегионСтрой»:

1. Произвести работы по замене саженцев кустарников по адресу: Красноярский край, Шушенский район, пгт. Шушенское, часть ул. Первомайская, от центральной площади до магазина «Батон», по обе стороны дороги, между тротуаром и проезжей частью:

- рябины обыкновенной - 28 штук;

- груши уссурийской - 12 штук;

- вяза мелколистного - 31 штуки;

- тополя серебристого - 24 штуки;

- бархата амурского - 23 штуки;

- барбариса обыкновенного - 4 штуки;

- сирени венгерской - 79 штук;

2. Произвести работы по посадке саженцев «Лох серебристый» - 800 штук, в месте: Красноярский край, Шушенский район, пгт. Шушенское, часть ул. Полукольцевой (в районе Новогодней площади и физкультурно-спортивного центра им. И. Ярыгина), вторым рядом с посадками «Сирени Венгерской» с соблюдением расстояния между посадками «Лох Серебристый» и «Сирени Венгерской» не менее 3 (трех) метров.

Замену (посадку) саженцев осуществить с соблюдением требований к качеству посадочного материала и производимым работам, установленным муниципальным контрактом от 23.09.2021 № 0119300016821000104, после вступления в силу судебного акта по настоящему делу в период благоприятный для посадки не позднее 10 октября 2025 года, а в случае если судебный акт вступит в силу после 10 октября 2025 года, то вышеуказанные работы произвести в ближайший благоприятный период до 10 октября соответствующего года.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «СибРегионСтрой» в доход федерального бюджета 6000 рублей государственной пошлины за рассмотрение иска.

Встречный иск общества с ограниченной ответственностью «СибРегионСтрой» удовлетворить частично.

Взыскать с администрации Шушенского района в пользу общества с ограниченной ответственностью «СибРегионСтрой» 3438 рублей 78 копеек пени, 1333 рубля 34 копейки судебных расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение встречного иска.

В удовлетворении требований в оставшейся части встречного иска отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «СибРегионСтрой» из федерального бюджета 1004 рубля государственной пошлины за рассмотрение встречного иска, уплаченной по платежному поручению от 22.08.2022 № 254.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

И.Н. Бутина

Судьи:

ФИО5

О.В. Петровская