ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-7770/2017

г. Челябинск

01 августа 2017 года

Дело № А47-45/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 августа 2017 года.

          Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего судьи Махровой Н.В.,

судей Баканова В.В., Карпачевой М.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Телесвязь» на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 05.05.2017 по делу № А47-45/2017 (судья Цыпкина Е.Г.).

В заседании приняли участие представители:

       общества с ограниченной ответственностью «ТелеСвязь» - ФИО2 (доверенность б/н от 01.02.2016).

        Общество с ограниченной ответственностью «ТелеСвязь» (далее - ООО «ТелеСвязь», истец) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Уралэлектрострой» (далее - ООО «Уралэлектрострой», ответчик) о взыскании основного долга в размере 2 476 993 руб. 11 коп., пени в размере 341 826 руб. (т.1, л.д. 4-5).

      Кроме того, истец ходатайствовал о взыскании в его пользу расходов по уплате государственной пошлины – 37 500 руб. 

      До принятия решения по существу спора истцом было заявлено и судом в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, удовлетворено ходатайство об уточнении исковых требований: просит взыскать основной долг в размере 2 476 993 руб. 11 коп., пени в размере 559 841 руб., до даты погашения задолженности по договору, но не более 743 087 руб. (т.2, л.д. 35).

        16.03.2017 ООО «Уралэлектрострой» обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области со встречным исковым заявлением к ООО «ТелеСвязь» о взыскании пени в размере 1 840 052 руб. 02 коп. (т.1, л.д. 122).

Определением суда первой инстанции от 17.03.2017 (т.1, л.д. 119-120) встречное исковое заявление ООО «Уралэлектрострой» принято к производству и назначено к рассмотрению совместно с первоначальным иском.

      До принятия решения по существу спора истцом было заявлено и судом в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, удовлетворено ходатайство об уточнении встречных исковых требований: просит взыскать пени в размере 1 061 568 руб. 47 коп. (т.2, л.д. 36-37).

       Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 05.05.2017 (с учетом определения об исправлении опечаток от 05.05.2017) исковые требования ООО «ТелеСвязь» удовлетворены частично: с ООО «Уралэлектрострой» в его пользу взыскано 2 123 136 руб. 95 коп. основного долга, 418 258 руб. 58 коп. пени. с дальнейшим начислением пени на сумму основного долга за вычетом поступающих платежей в счет оплаты основного долга, начиная с 21.04.2017 по день фактической оплаты основного долга в размере 0, 1%, но не более 636 941 руб. 09 коп. В удовлетворении остальной части требований отказано.

       Кроме того, с ООО «Уралэлектрострой» в пользу ООО «ТелеСвязь» взыскано 31 955 расходов по уплате государственной пошлины.

       Встречные исковые требования ООО «Уралэлектрострой» удовлетворены частично: в его пользу с ООО «ТелеСвязь» взыскано неустойки в размере 1 036 798 руб. 08 коп. В удовлетворении остальной части требований отказано.

      Кроме того, с ООО «ТелеСвязь» в пользу ООО «Уралэлектрострой» взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины - 23 616 руб. 

      В результате зачета первоначального и встречного исков с ООО «Уралэлектрострой» в пользу ООО «ТелеСвязь» взыскано 1 512 936 руб. 45 коп., с дальнейшим начислением пени на сумму основного долга (2 123 136 руб. 95 коп.) за вычетом поступающих платежей в счет оплаты основного долга, начиная с 21.04.2017 по день фактической оплаты основного долга в размере 0, 1%, но не более 636 941 руб. 09 коп. (т.2, л.д. 118-127).

      В апелляционной жалобе ООО «ТелеСвязь» просило изменить решение и принять новый судебный акт о взыскании основного долга в размере 2 123 136 руб. 95 коп., пени в размере 554 139 руб. 54 коп. по день фактической оплаты долга, но не более 636 941 руб. 09 коп. Отказать ООО «Уралэлектрострой» во взыскании пени за нарушение сроков выполнения работ, либо взыскать с истца пени в размере 261 854 руб. 18 коп. (т.2, л.д. 134-137).

      В обоснование доводов апелляционной жалобы ООО «ТелеСвязь» ссылается на то, что истец в материалы дела представлял нотариальный протокол осмотра письменных доказательств в виде электронных почтовых сообщений, полученных при использовании служебных обязанностей сотрудниками истца от работников ответчика, который подтверждает, что задержка в выполнении работ связана с нарушением сроков поставки оборудования и материалов для выполнения работ со стороны ответчика.

       Утверждает, что период начисления неустойки судом первой инстанции определен неверно. Акт сторонами подписан 04.07.2016, следовательно, обязанность по оплате выполненных работ у ответчика возникла с 05.07.2016 и в течение 45 рабочих дней с даты подписания актом он мог оплатить без нарушения условий договора. При нарушении срока оплаты пени по договору начисляются с 31 дня с момента когда возникло обязательство, то есть с 04.08.2016, однако суд первой инстанции определил датой начала периода для начисления неустойки с 06.10.2016.

      ООО «Уралэлектрострой» представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указало, что с доводами апелляционной жалобы не согласно, просило решение суда первой инстанции оставить без изменения.

      Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание ООО «Уралэлектрострой» не явилось. С учетом мнения ООО «ТелеСвязь» в соответствии со статьями 123, 156, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие ООО «Уралэлектрострой».

В судебном заседании представитель ООО «ТелеСвязь» просило оставить решение суда первой инстанции без изменения, ссылаясь на правильность выводов суда и необоснованность доводов апелляционной жалобы.

      Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

       Как следует из материалов дела, между ООО «Уралэлектрострой» (подрядчик) и ООО «ТелеСвязь» (субподрядчик) заключен договор подряда № 142Д от 07.09.2015 (т. 1, л.д. 9 – 26), в соответствии с которым субподрядчик обязуется выполнить комплекс работ по монтажу и пуско-наладке телекоммуникационного оборудования внутри объектной связи ПС 220 Кв НПС-8; ПС 220 кВБужора; ПС500 Кв Кубанская; узле связи Кубанское ПМЭС по титулу: Строительство ПС 220/10 Кв НПС-8 с заходами ВЛ-220 Кв и сдать результат работ подрядчику, а подрядчик обязуется принять результат работ и уплатить обусловленную цену в порядке, предусмотренном договором.

      Согласно пунктам 2.2, 2.3 договора результатом выполненных работ по договору являются акт о приемке выполненных работ (форма № КС-2), справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3). Работы, предусмотренные договором, осуществляются в объеме согласно сводной таблице стоимости работ и услуг и в сроки согласно графику выполнения работ.

       В соответствии с пунктом 3.3 договора работы должны быть завершены в полном объеме не позднее – 15.09.2015. Субподрядчик обязан передать результат выполненных работ по акту о приемке выполненных работ (форма № КС-2), который должен быть утвержден и подписан подрядчиком в течение 5 рабочих дней при условии отсутствия замечаний подрядчика к качеству и объему выполненных работ.

       Пунктом 4.1 договора предусмотрено, что цена договора составляет 3 538 561 руб. 58 коп.

      Пунктами 4.3.1 и 4.4 договора установлено, что в течение 10 рабочих дней с момента подписания договора, подрядчик перечисляет на расчетный счет субподрядчика аванс в размере 30%, что составляет – 1 061 568 руб. 47 коп. Окончательный расчет за выполненные субподрядчиком работы (с учетом стоимости материалов) осуществляется в следующем порядке: 60% от стоимости соответствующих работ, что составляет – 2 123 136 руб. 95 коп., перечисляются подрядчиком не позднее 45 рабочих дней с момента подписания актов о приемке выполненных работ; 10% от стоимости соответствующих работ, что составляет – 353 856 руб. 16 коп., перечисляются

подрядчиком не позднее 45 рабочих дней со дня подписания между подрядчиком и заказчиком «Акта приемки законченного строительством объекта» (форма № КС – 11).

       ООО «ТелеСвязь» во исполнения условий договора выполнил работы, что подтверждается представленными в материалы дела: справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 04.07.2016 на сумму 3 538 561 руб. 58 коп. и акт о приемке выполненных работ № 1 от 04.07.2016 на сумму 3 538 561 руб. 58 коп. (т. 1, л.д. 29-30).

     29.09.2015 ООО «Уралэлектрострой» произвел оплату на сумму 1 061 568 руб. 47 коп. (30% от цены договора), что следует из платежного поручения №7330 (т.2, л.д. 6).

       ООО «ТелеСвязь» в адрес ООО «Уралэлектрострой» направил претензию № 310 от 03.10.2016 (т.1, л.д. 31), в соответствии с которой просил оплатить сумму долга в размере 3 538 561 руб. 58 коп. и пени в размере 106 157 руб. 10 коп. в течение 5 рабочих дней с момента получения указанной претензии.

       Претензия получена ООО «Уралэлектрострой» 17.11.2016 (т.1, л.д. 32-33), однако требования, изложенные в ней, оставлены без удовлетворения.

       Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО «ТелеСвязь» с настоящим иском.

       Ссылаясь на нарушение срока выполненных работ по договору, ООО «Уралэлектрострой» обратилось со встречным иском в Арбитражный суд Оренбургской области.

      Удовлетворяя частично исковые требования ООО «ТелеСвязь», суд первой инстанции исходил из того, что доказательств выполнения работ на сумму 353 856 руб. 16 коп., материалы дела не содержат.

      Принимая решение о частичном удовлетворении исковых требований ООО «Уралэлектрострой», арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что просрочка выполнения работ подтверждена материалами дела, однако размер неустойки является несоразмерным, в связи с чем судом первой инстанции по заявлению ООО «ТелеСвязь» снижен до 1 036 798 руб. 08 коп.  

       Выводы суда первой инстанции являются верными, а доводы апелляционной жалобы подлежащими отклонению по следующим основаниям.

В силу статей 309, 310, 314 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны выполняться надлежащим образом и в установленный срок. Односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Из материалов дела следует, что спорные правоотношения сложились между сторонами в связи с исполнением заключенного договора подряда № 142Д от 07.09.2015, содержащего все необходимые условия, предусмотренные главой 37 ГК РФ для договора подряда.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Статьей 310 ГК РФ установлена недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий, за исключением случаев, предусмотренных законом.

         В силу пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

В силу статьи 753 ГК РФ подрядчик обязан уведомить заказчика о завершении работ (этапа работ) по договору и готовности результата работ к сдаче, а заказчик обязан организовать и осуществить приемку результата работ.

Доказательством сдачи подрядчиком результата работ и приемки его заказчиком является акт или иной документ, удостоверяющий приемку выполненных работ (пункт 2 статьи 720 ГК РФ).

При этом, согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком, и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами, то есть надлежащим доказательством выполнения работ является названный документ. Исходя из назначения указанного документа, акт выполненных работ должен отражать сведения о содержании выполненных работ, их объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно материалам дела, стороны подписали акт о приемке выполненных работ № 1 от 04.07.2016 и справку о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 04.07.2016 на сумму 3 538 561 руб. 58 коп. 

Между тем, доказательств оплаты работ в сумме 2 476 993 руб. 11 коп., ответчиком в материалы дела не представлено.

Из Обзора Судебной практики № 2 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 26.04.2017, следует, что согласование условия договора, ставящего наступление обязанности по оплате работ в зависимость от совершения определенных действий, как сторон договора, так и иных лиц не противоречит статье 190 ГК РФ. Стороны договора подряда вправе установить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности предусмотреть в нем оплату части стоимости выполненных работ по договору подряда после выполнения всех работ подрядчиком и наступления поименованного в договоре обстоятельства.

При этом следует учитывать разъяснения, содержащиеся в п. 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ  54 от 22.11.2016 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» согласно которым, по смыслу пункта 1 статьи 314 ГК РФ, статьи 327.1 ГК РФ срок исполнения обязательства может исчисляться в том числе с момента исполнения обязанностей другой стороной, совершения ею определенных действий или с момента наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором.

        Как следует из материалов дела, сторонами согласованы следующий расчет за выполненные по договору работы, указанный в статье 4.4 договора, а именно: 60% от стоимости соответствующих работ, что составляет – 2 123 136 руб. 95 коп., перечисляются подрядчиком не позднее 45 рабочих дней с момента подписания актов о приемке выполненных работ; 10% от стоимости соответствующих работ, что составляет – 353 856 руб. 16 коп., перечисляются подрядчиком не позднее 45 рабочих дней со дня подписания между подрядчиком и заказчиком «акта приемки законченного строительством объекта» (форма № КС – 11).

Доказательств, подтверждающих подписания сторонами акта формы КС-11, материалы дела не содержат.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии задолженности по выполненным работам в размере 2 123 136 руб. 95 коп. (2 476 993 руб. 11 коп. -353 856 руб. 16 коп.).

Истцом по первоначальному иску также заявлено требование о взыскании неустойки в размере 559 841 руб. за период с 06.09.2016 по 20.04.2017 и до даты погашения задолженности по договору, но не более 743 087 руб. 

В соответствии со статьей 12 ГК РФ взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного права.

В силу п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения кредитору потерь, вызванных нарушением должником своих обязательств.

Статьей 331 ГК РФ установлено, что соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме.

В рассматриваемой ситуации факт выполнения работ по договору материалами дела подтвержден.

Оплата выполненных работ по договору произведена несвоевременно и не в полном объеме.

        В соответствии с пунктами 10.1 – 10.1.1 договора подрядчик за нарушение сроков расчетов за монтажные, пуско-наладочные работы, в отношении которых оформлены «акты о приемке выполненных работ» и «справка о стоимости выполненных работ и затрат» уплачивает субподрядчику пени в размере 0,1% от стоимости просроченного денежного обязательства, но не более 30% от суммы задержанного платежа, за каждый день просрочки, начиная с 31 дня с момента, когда у подрядчика возникло обязательство по оплате, после подписания подрядчиком соответствующих «акта о приемке выполненных работ» и «справки о стоимости выполненных работ и затрат».

Проверив представленный истцом расчет неустойки, суд, признал его неверным.

Согласно материалам дела акт выполненных работ № 1 подписан 04.07.2016.

        В соответствии с пунктом 4.4 договора предусмотрено, что окончательный расчет за выполненные работы осуществляется в следующем порядке:

- 60% от стоимости работ, что составляет – 2 123 136 руб. 95 коп., перечисляются подрядчиком не позднее 45 рабочих дней с момента подписания актов о приемке выполненных работ; 

       - 10% от стоимости соответствующих работ, что составляет – 353 856 руб. 16 коп., перечисляются подрядчиком не позднее 45 рабочих дней со дня подписания между подрядчиком и заказчиком «акта приемки законченного строительством объекта» (форма № КС – 11).

То есть в соответствии с пунктом 4.4 договора момент оплаты – 05.09.2016.

Учитывая положения пункта 10.1 начисление неустойки за нарушение срока платежа производится начиная с 31 дня с момента, когда возникло обязательство по оплате, в настоящем случае с 05.09.2016 +31 день, то есть 06.10.2016.

Таким образом, суд первой инстанции, осуществив самостоятельный расчет, пришел к выводу, что размер неустойки за период с 06.10.2016 по 20.04.2017 составляет 418 258 руб. 58 коп. (2 123 136 руб. 95 коп.*0,1%*197 дней).

          Требование ООО «ТелеСвязь» по иску о дальнейшем начислении неустойки до момента фактической уплаты долга подлежит удовлетворению в пределах, не превышающих 636 941 руб. 09 коп. в соответствии с согласованным сторонами ограничения ответственности 30% (2 123 136 руб. 95 коп. – взыскано решением х 30%).

       При рассмотрении дела в суде первой инстанции ООО «Уралэлектрострой» заявило ходатайство о снижении неустойки по статье 333 ГК РФ.

      Согласно пунктов 69, 71, 75, 77 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ). Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ). При взыскании неустойки с иных лиц правила статьи 333 ГК РФ могут применяться не только по заявлению должника, но и по инициативе суда, если усматривается очевидная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства (пункт 1 статьи 333 ГК РФ). В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, свидетельствующие о такой несоразмерности (статья 56 ГПК РФ, статья 65 АПК РФ). При наличии в деле доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, суд уменьшает неустойку по правилам статьи 333 ГК РФ. Заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства само по себе не является признанием долга либо факта нарушения обязательства. При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ). Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

      Явной несоразмерности начисленной неустойки последствиям неисполнения обязательств судом не усмотрено, доказательств тому, что рассматриваемый случай является исключительным, ответчиком не представлено, таким образом суд апелляционной инстанции полагает обоснованным вывод суда первой инстанции о неприменении положений статьи 333 ГК РФ.

       Таким образом,  суд первой инстанции правомерно взыскал пени в размере 418 258 руб. 58 коп., с дальнейшим начислением на сумму основного долга за вычетом поступающих платежей в счет оплаты основного долга, начиная с 21.04.2017 по день фактической оплаты основного долга в размере 0, 1%, но не более 636 941 руб. 09 коп. 

ООО «Уралэлектрострой» заявлено требование о взыскании неустойки в размере 1 061 568 руб. 47 коп. за период с 16.09.2015 по 04.07.2016 за нарушение сроков выполнения работ по договору подряда № 142Д от 07.09.2015.

Согласно пункту 3.3 договора работы должны быть завершены не позднее 15.09.2015.

Факт выполнения работ 04.07.2016 подтвержден материалами дела.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно посчитал установленным факт выполнения работ с просрочкой.

        В соответствии с пунктом 10.2.1 договора следует, что субподрядчик за нарушение конечного срока выполнения всех работ по договору уплачивает подрядчику пени в размере 0,1% (ноль целых две десятых процента) от цены договора за каждый день просрочки, но не более 30% от цены договора.

 В случае расхождения в обозначении сумм прописью и цифрами действительной считается сумма прописью.

Таким образом, сторонами согласовано условие о взыскание пени в размере 0, 2 % за нарушение конечного срока выполнения всех работ по договору.

Судом расчет неустойки, представленной истцом проверен, признан верным.

      Между тем, в суде первой инстанции ООО «ТелеСвязь» заявлено ходатайство о снижении размера неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ.

      При этом, судом первой инстанции, принимая во внимания компенсационный характер неустойки, установив, что договором подряда ответственность субподрядчика превышает размер ответственности подрядчика за неисполнение условий договора подряда, учитывая отсутствие существенных негативных последствий, вызванных нарушением субподрядчиком обязательств, а также исходя из необходимости соблюдения реального баланса интересов сторон, суд считает необходимым снизить размер неустойки за несвоевременное выполнение субподрядчиком работ до 0,1%, применив условия, аналогичные условиям ответственности подрядчика посчитал возможным снизить размер заявленной ко взысканию неустойки до 1 036 798 руб. 08 коп. (3 538 561, 58 руб. х 0,1% х 293 дня).

       Довод подателя апелляционной жалобы о том, что истец по первоначальному иску в материалы дела представлял нотариальный протокол осмотра письменных доказательств в виде электронных почтовых сообщений, полученных при использовании служебных обязанностей сотрудниками истца от работников ответчика, который подтверждает, что задержка в выполнении работ связана с нарушением сроков поставки оборудования и материалов для выполнения работ со стороны ответчика, был проверен и обоснованно отклонен судом  первой инстанции.

      В соответствии с пунктом 12.5 договора, в случае если подрядчик не выполняет или задерживает выполнение своих обязательств по договору и, по мнению субподрядчика, это может привести к задержке выполнения субподрядчиком каких-либо работ, указанных в графике выполнения работ, услуг и поставок (приложение № 2 к договору) или работ по объекту в полном объеме, то субподрядчик обязан в течение 10 дней с момента просрочки подрядчиком исполнения своего обязательства письменно обратиться к подрядчику с предложением о корректировке сроков выполнения каких-либо работ, указанных в графике выполнения работ, услуг и поставок (приложение № 2 к договору) по договору с обоснованием целесообразности и необходимости такой корректировки. Подрядчик обязан в течение 6 рабочих дней рассмотреть поступившее предложение и дать ответ.

      Доказательств письменного обращения субподрядчика к подрядчику в соответствии с пунктом 12.5 договора материалы дела не содержат. Указанный нотариальный протокол осмотра письменных доказательств в виде электронных почтовых сообщений таким доказательством не является.

       Утверждение ООО «ТелеСвязь» о том, что период начисления неустойки судом первой инстанции определен неверно, отклоняется судом апелляционной инстанции по основаниям, изложенным в мотивировочной части настоящего постановления.

        Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

        При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба – удовлетворению. 

Судебные расходы распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

        Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 05.05.2017 по делу № А47-45/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Телесвязь» - без удовлетворения.

        Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции. 

    Председательствующий судья

Н.В. Махрова

    Судьи

    В.В. Баканов

    М.И. Карпачева