СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Томск                                                                                         Дело № А45- 28987/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2019 года

Полный текст постановления изготовлен 07 октября 2019 года 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Зайцевой О.О., 

судей: Иванова О.А. 

                                               ФИО1, 

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи помощником судьи Подузовой О.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Новосибирского социального коммерческого банка «Левобережный» (Публичное акционерное общество) (№ 07АП-7341/2018 (47)), ФИО2 (№ 07АП-7341/2018 (48)), Общества с ограниченной ответственностью «Ветер» (№ 07АП-7341/2018 (49)) на определение от 14.07.2019 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-28987/2017 о несостоятельности (банкротстве) Общества с ограниченной ответственностью «НСК Девелопмент» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***> адрес:630091, 

<

...>) по заявлению кредиторов: Общества с ограниченной ответственностью «СитиСтрой», ФИО3, ФИО4, Общества с ограниченной ответственностью «СМУ-112», Общества с ограниченной ответственностью «Инвестстрой», Общества с ограниченной ответственностью «ФСК-МОНТАЖ», ФИО5, о признании сделок по перечислению должником платежей по кредитному договору 

<

***> от 21.04.2014 в адрес Новосибирского социального коммерческого банка «Левобережный» (Публичное акционерное общество) в размере 20 409 691 руб. 33 коп. недействительными, и применении последствий недействительности сделок, 

с привлечением к участию по обособленному спору в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, 

1.Общество с ограниченной ответственностью «Ветер», 

2. Закрытое акционерное общество «Фирма Фактор ЛТД» 

3. ФИО2,

при участии в судебном заседании:

-  от ООО «Ветер» - ФИО6, доверенность от 23.04.2019, паспорт, ФИО7, доверенность от 24.06.2019, паспорт;

- от ФИО2 - ФИО6, доверенность от 04.12.2018, паспорт, ФИО7, доверенность от 04.12.2018, паспорт;

  - от конкурсного управляющего ФИО8 – ФИО9, доверенность от 18.10.2018, паспорт;

- от ООО «СитиСтрой» - ФИО10, доверенность от 12.04.2018, паспорт;

- от ФИО3. – ФИО10, доверенность от 21.05.2018, паспорт;

- от ФИО4 -  ФИО10, доверенность от 21.05.2018, паспорт, 

 

                                                           у с т а н о в и л:

Определением арбитражного суда от 15.03.2017 (резолютивная часть определения объявлена 15.03.2017) должник - Общество с ограниченной ответственностью «НСК Девелопмент» (далее по тексту - ООО «НСК Девелопмент»), признан несостоятельным (банкротом), введена процедура, применяемая в деле о банкротстве, наблюдение. Временным управляющим утвержден - ФИО11 (далее ФИО11). 

         Одновременно судом применены правила параграфа 7 главы IX Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) о банкротстве должника-застройщика.

          Решением суда от 07 сентября 2018 года (резолютивная часть объявлена- 31.08.2018 года) должник признан несостоятельным банкротом и открыто конкурсное производство.              Исполнение обязанностей конкурсного управляющего возложено на члена Союза «Саморегулируемая организация арбитражных управляющих "Альянс" ФИО11

          Определением суда от 18.10.2018 года (резолютивная часть) ФИО11, член Союза «Саморегулируемая организация арбитражных управляющих "Альянс", освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО «НСК Девелопмент». Конкурсным управляющим ООО «НСК Девелопмент» утвержден член Ассоциации «Урало-Сибирское объединение арбитражных управляющих" - ФИО8.

           25.12.2018 в арбитражный суд поступило заявление конкурсных кредиторов: Общества с ограниченной ответственностью «СитиСтрой» (далее по тексту – ООО «СитиСтрой»), ФИО3 (далее по тексту – ФИО3), ФИО4 (далее по тексту – ФИО4), Общества с ограниченной ответственностью «СМУ-112» (далее по тексту – ООО «СМУ-112»), Общества с ограниченной ответственностью «Инвестстрой» (далее по тексту – ООО «Инвестстрой»),

Общества с ограниченной ответственностью «ФСК-МОНТАЖ» (далее по тексту – ООО «ФСК-МОНТАЖ»), ФИО5 (далее по тексту – ФИО5), о признании недействительными сделок по перечислению должником платежей по кредитному договору 

<

***> от 21.04.2014 года в адрес Новосибирского социального коммерческого банка «Левобережный» (Публичное акционерное общество) (далее по тексту – Банк «Левобережный» (ПАО), Банк) в размере 20 409 691 рубля 33 копеек по платежным поручениям от 17.01.2017 года (407371,33), от 01.02.2017 года (999 000,00), от 22.02.2017 года (10 000 000,00), от 28.02.2017 (903 320,00), от 02.03.2017 года (8100000,00), и применении последствий недействительности сделки в виде взыскания денежных средств в размере 20 409 691 рубль 33копейки в пользу должника, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) должника - ООО «НСК Девелопмент».  

        Обосновывая заявления о признании сделок недействительными, конкурсные кредиторы, ссылаются на положения статей 10, 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 61.2 61.3 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

         Определением суда от 21.03.2019 года привлечены к участию по обособленному спору в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, 1. Общество с ограниченной ответственностью «Ветер» (далее по тексту – ООО «Ветер») 2. Закрытое акционерное общество «Фирма Фактор ЛТД» (далее по тексту – ЗАО «Фирма Фактор ЛТД»), 3. ФИО2 (далее по тексту – ФИО2).

           Определением от 14.07.2019 Арбитражного суда Новосибирской области признаны недействительными сделки по перечислению Обществом с ограниченной ответственностью «НСК Девелопмент» платежей по кредитному договору  

<

***> от 21.04.2014 года в адрес Новосибирского социального коммерческого банка «Левобережный» (Публичное акционерное общество) в размере 20 409 691 рубля 33 копеек по платежным поручения от 17.01.2017 года на сумму 407 371 рубля 33 копеек; от 01.02.2017 года на сумму 999 000 рублей 00 копеек; от 22.02.2017 года на сумму 10 000 000 рублей 00 копеек; от 28.02.2017 на сумму 903 320 рублей 00 копеек; от 02.03.2017 на сумму 8 100 000 рублей 00 копеек.

          Применены последствия недействительности сделок в виде взыскания с Новосибирского социального коммерческого банка «Левобережный» (Публичное акционерное общество) денежных средств в размере 20 409 691 рубля 33 копеек в конкурсную массу должника Общества с ограниченной ответственностью «НСК Девелопмент».

Не согласившись с принятым судебным актом, Бнк «Левобережный» (ПАО), ФИО2, ООО «Ветер» обратились в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просили отменить определение суда первой инстанции, вынести новое определение, которым отказать в удовлетворении заявления кредиторов.

5.1. В обоснование апелляционной жалобы заявители ссылаются на несоответствие выводов суда, изложенных в определении обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального; полагают, что сделки не являются недействительными на основании п.2 статьи 61.2 Закона о банкротстве, поскольку  не доказано об   осведомленности банка о признаках неплатежеспособности должника, не доказана нетипичного поведения банка и отсутствие экономической целесообразности в заключении мирового соглашения и последующих сделок с залогодателями и поручителями, не доказан вывод суда о том, что все действия лиц были направлены на недопущения взыскания задолженности с поручителей и залогодателей; не доказан вывод об осведомленности банка о поступлении денежных средств, направленных на погашение кредита, по муниципальным контрактам, не доказано причинение вреда интересам кредиторов в связи с реальным погашением задолженности должника перед банком, преимущественное    удовлетворение    требований    банка    перед    иными кредиторами, не является основанием недействительности, поскольку следки совершены за пределами сроков оспаривания, предусмотренных статьей 61.3 Закона о банкротстве. Суд вышел за пределы заявленных требований и дал оценку сделке, которая не имеет отношение к настоящему обособленному спору и не признана недействительной (мировое соглашение по делу А45-2127/2017).

 В отзывах представитель ООО «СитиСтрой» и конкурсный управляющий просили отказать в удовлетворении апелляционных жалоб, поскольку банку на момент совершения оспариваемых платежей было достоверно известно о тяжелом финансовом положении должника в связи с серьезными и значительными просрочками в исполнении кредитных обязательств, также банку было известно о природе денежных средств, поступивших в счет погашения кредита, поскольку участие должника в муниципальных торгах  проходило под контролем банка и банку было известно о нарушении должником обязанности по целевому направлению полученных по контракту денежных средств не на цели долевого строительства (окончание строительства домов), а на погашение кредитных обязательств банка.  

В судебном заседании представители ООО «Ветер» и ФИО2 доводы апелляционных жалоб поддержали.

Представители конкурсного управляющего, кредиторов ООО «СитиСтрой», ФИО3 и ФИО4 просил в удовлетворении апелляционных жалоб отказать.

Иные лица, участвующие в деле, не обеспечили явку в судебное заседание, извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в связи с чем, жалобы рассмотрены в отсутствие неявившихся лиц (статьи 123, 156, 266 АПК РФ).

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 АПК РФ правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого определения. При этом исходит из следующего.

           Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 21.04.2014 между Банком «Левобережный» (ПАО) и ООО «НСК Девелопмент» заключен кредитный

договор 

<

***>, в соответствии с которым Банк обязался предоставить должнику денежные средства (кредит) в виде кредитной линии в размере 100 000 000 рублей.

           03 марта 2016 года между сторонами было заключено дополнительное соглашение №2, в соответствии с которым должник обязался погасить остаток задолженности в размере 34 156 181,28 рублей в соответствии с графиком в срок до 30.11.2016. 

           Исполнение должником обязательств по указанному кредитному договору было обеспечено договорами поручительства, заключенными Банком с ФИО2, ЗАО «ФИРМА ФАКТОР Лтд» и ООО «Ветер» (поручители"), по которым поручители обязались совместно с должником отвечать перед Банком за исполнение должником обязательств по кредитному договору, и договорами залога, заключенными с ЗАО «ФИРМА ФАКТОР Лтд» и ООО «Ветер» (залогодатели), по которым последние передали Банку в залог имущество, принадлежащее залогодателям, в счет исполнения должником обязательств по кредитному договору. 

          По истечении срока возврата долга по указанному кредитному договору

долг перед ответчиком не был погашен.

         Исковые заявления о взыскании задолженности по кредитному договору в отношении поручителей, а также об обращении взыскания на залоговое имущество залогодателей в счет погашения задолженности по кредитному договору Банком не подавались вплоть до 08.02.2017, исковое заявление в отношении ФИО2 не подавалось вовсе.

            21 ноября 2016 года должник был признан победителем по торгам, по результатам которых с Мэрией города Новосибирска были заключены муниципальные контракты, по которым должник реализовав права требования по договорам о долевом участии в строительстве 44 квартир.

          Денежные средства в счет исполнения обязательств по указанным контрактам перечислялись Мэрией г. Новосибирска должнику частями: 30 декабря 2016 года было перечислено 40 003 598 рублей, 30 января 2017 года было перечислено 38 317 483 рубля.

           Из анализа расчетных счетов должника за 2017 год следует, что: 17.01.2017 должник погасил часть задолженности перед Банком по кредитному договору в размере 407 371,33 рублей; 01.02.2017 года должник погасил часть задолженности перед Банком по кредитному договору в размере 999 000 рублей; 22.02.2017 года должник погасил часть задолженности перед Банком по кредитному договору в размере 10 000 000 рублей; 28.02.2017 года должник погасил часть задолженности перед Банком по кредитному договору в размере 903 320 рублей; 02.03.2017 года должник погасил часть задолженности перед Банком по кредитному договору в размере 8 100 000 рублей.

           Таким образом, в период с 30.12.2016, то есть с момента начала получения должником денежных средств от Мэрии г. Новосибирска, по 02.03.2017 должник погасил задолженность перед Банком на сумму 20 409 691 рубль 33 копейки, при этом, должник оплатил Банку часть суммы задолженности по кредитному договору за счет денежных средств, полученных им от Мэрии г. Новосибирска по оплате приобретенных ею квартир. Между тем, после уплаты указанных сумм, согласно данным сайта арбитражного суда, 08.02.2017 Банк подал в Арбитражный суд Новосибирской области исковое заявлении о взыскании с должника денежных средств по указанному кредитному договору, а 13.03.2017 года Банк подал ходатайство об уточнении размера исковых требований, в связи с частичным погашением должником суммы задолженности. 11.05.2017 стороны ходатайствуют об отложении судебного заседания для заключения мирового соглашения.

        10.07.2017 (за три месяца до принятия заявления о признании должника банкротом) определением по делу А45-2127/2017 было утверждено мировое соглашение с участием ООО «НСК Девелопмент» со следующими основными условиями: 1. По иску Банка к должнику, ООО «Ветер и ЗАО «Фирма Фактор лтд», являющимися и поручителями и залогодателями, о взыскании задолженности по кредитному договору 

<

***> от 21.04.2014 года должник, ООО «Ветер и ЗАО «Фирма Фактор лтд» признают задолженность перед Банком в размере 13 360 456 рублей 13 копеек, из них: задолженность по начисленным, но не уплаченным процентам за пользование кредитом - 6 097 185,19 рублей 19 копеек; задолженность по неустойке - 7 197 225 рублей 44 копейки; расходы Банка по уплате государственной пошлины за рассмотрение иска к должнику, ООО «Ветер и ЗАО «Фирма Фактор лтд» в размере 66 045,50 рублей (50 % от уплаченной Банком государственной пошлины в размере 132 091,00 рубль. В пункте 6 стороны договорились о добровольном расторжении в срок не позднее 14 (четырнадцати) дней с даты утверждения мирового соглашения арбитражным судом договора залога недвижимого имущества, заключенного с ООО «Ветер» и подтвердили, что Банк отказывается от притязаний к ООО «Ветер» и по договору поручительства. Пунктом 8 мирового соглашения стороны определили право Банка на обращение взыскания на заложенное имущество ЗАО «Фирма Фактор Лтд» в случае неисполнения мирового соглашения.

         Из буквального толкования мирового соглашения следует, что задолженность по основному долгу в размере 27 748 809 рублей 95 коп. Банку была погашена и заключение мирового соглашения стало возможно лишь в связи с погашением данной задолженности, в результате заключения мирового соглашения должник, Банк и аффилированные с должником лица исключили возможность удовлетворения требований Банка к должнику за счет имущества аффилированного с должником лица ООО «Ветер», в связи с расторжением договора залога; возможность обращения взыскания задолженности за счет

имущества ЗАО «Фирма Фактор Лтд». Между тем, должник, ООО «ВЕТЕР», ЗАО «Фирма Фактор ЛТД» и ФИО2 являются аффилированными лицами.

           Суд первой инстанции, оценив в совокупности обстоятельства совершения оспариваемых платежей в совокупности с последующим поведением сторон при заключении мирового соглашения и отказа  банком от части обеспечения, установив, что банк был информирован как о финансовом положении должника, так и о природе поступления денежных средств, за счет которых были погашены кредитный обязательства, пришел к выводу о причинении совершенными действиями правам участников строительства, претендовавших на то, что полученными по муниципальным контрактам будет завершено строительство домов, признал оспариваемые сделки совершенные в условиях злоупотребления правом как банка, так и должника с лицами, предоставившими обеспечение по кредиту.

         Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда, считает апелляционные жалобы не подлежащими удовлетворению.

         Статья 61.2 Закона о банкротстве предусматривает возможность оспаривания сделок по специальному основанию при наличии признаков подозрительности (при неравноценном встречном исполнении, с причинением вреда).

         В силу пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка была совершена в течение трех

лет до принятия заявления о признании должника банкротом или после принятия указанного заявления и в результате ее совершения был причинен вред имущественным

правам кредиторов и если другая сторона сделки знала об указанной цели должника к моменту совершения сделки (подозрительная сделка). Предполагается, что другая сторона

знала об этом, если она признана заинтересованным лицом либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о признаках не

платежеспособности или недостаточности имущества должника.

           Цель причинения вреда имущественным правам кредиторов предполагается, в частности, если на момент совершения сделки должник отвечал признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества и сделка была совершена безвозмездно или в отношении заинтересованного лица.

           В силу разъяснений, изложенных в абзаце четвертом пункта 4 Постановления N 63, наличие в Законе о банкротстве специальных оснований оспаривания сделок, предусмотренных статьями 61.2 и 61.3, само по себе не препятствует суду квалифицировать сделку, при совершении которой допущено злоупотребление правом, как ничтожную (статьи 10 и 168 Гражданского кодекса).

           Вместе с тем, согласно правовой позиции, изложенной в п становлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.06.2014 N 10044/11 и определении Верховного Суда Российской Федерации от 28.04.2016 N 306-ЭС15-20034, в упомянутых разъяснениях речь идет о сделках с пороками, выходящими за пределы дефектов подозрительных сделок.

          Согласно статье 168 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

         В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

        Исходя из содержания приведенных норм, под злоупотреблением правом понимается умышленное поведение управомоченных лиц, связанное с нарушением пределов осуществления гражданских прав, направленное исключительно на причинение вреда третьим лицам. При этом для признания факта злоупотребления правом при заключении сделки должно быть установлено наличие умысла у обоих участников сделки (их сознательное, целенаправленное поведение) на причинение вреда иным лицам. Злоупотребление правом должно носить явный и очевидный характер, при котором не остается сомнений в истинной цели совершения сделки. 

           В данном случае, заявление о признании должника банкротом принято к производству – 03.11.2017 года, определением суда от 15.03.2018 года (резолютивная часть) в отношении должника введена процедура, применяемая в деле о банкротстве, наблюдение, а спорные сделки совершены – 17.01.2017, 01.02.2017, 22.02.2017, 28.02.2017, 02.03.2017, то есть в период подозрительности (в течение года до принятия заявлением о признании должника банкротом и после принятия заявления о признании должника банкротом).

           Апеллянты ссылаются на отсутствие у банка информации о наличии у должника признаков банкротства на момент совершения оспариваемых платежей.

            Между тем, из банковских выписок и условий кредитного договора, имеющихся в материалах дела, следует что  просрочка по кредитному договору носила непрерывный характер с 25.02.2016, когда в соответствии с Приложением № 2 к кредитному договору, основной долг должен был быть возвращен по графику, при это в срок не позднее 25.02. 2015 - 19 млн. рублей, до 25.04.2015  - 16 млн рублей, в срок не позднее 21.05.2015 оставшиеся 15 млн. рублей.

            Представленные в материалы дела выписки по ссудным счетам Должника ( спец. Счет 452128..) подтверждают, что первый вынос задолженности на просрочку состоялся 27.02.2015.

           Заключенное в целях урегулирования данной задолженности 03.03.2016 дополнительное соглашение № 2 предусматривало погашение задолженности по новому графику: не позднее 22.08.2016 -  8 850 000 рублей, не позднее 21.09.2016 - 8 850 000 рублей, не позднее 21.10.2016 -  8 850 000,00 рублей, не позднее 30.11.2016 -  7 606 181,28 рублей.

          Однако, в связи с тем, что платеж 22.08.2016 также не состоялся, то просрочка вплоть до совершения оспариваемых сделок носила непрерывный характер.

          Банк ни в ходе рассмотрения спора в суде первой инстанции, ни в самой жалобе не оспаривает непрерывный характер просрочки исполнения обязательств с 25.02.2016г.

          С учетом данного обстоятельства суд первой инстанции обоснованно со ссылкой на Положения ЦБ РФ от 26.03.2004 №254-П «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери» (действовало в период до 14.07.2017г. утратило силу с 14 июля 2017 года в связи с изданием Положения Банка России от 28.06.2017 N 590-П) указал на то, что в случае исполнения Банком обязательств по оценке финансового положения заемщика и качество ссуды заемщика, Банк не мог оценить финансовое положение иначе, чем неудовлетворительное (п. 3.7.3.).

         В опровержение данного довода банк вправе был предоставлять заключения специалистов Банка (профессиональные суждения), составленные во исполнение требования Положения ЦБ РФ, которые содержали бы иные выводы о финансовом состоянии, однако такие доказательства так и не были представлены и на них банк не ссылается и в апелляционной жалобе.

        При таких обстоятельствах, суд второй инстанции отклоняет как необоснованный довод жалоб об отсутствии у банка информации о наличии у должника признаков неплатежеспособности на момент совершения оспариваемых платежей.

       Банк также не предоставил доказательства, свидетельствующие об уклонении заемщика о предоставлении документов для анализа финансового положения Должника.

         Между тем, условия заключенного кредитного договора (п. 2.5, п.2.7, 2.8 и др.) подтверждают безусловное право Банка требовать предоставления отчетности и документов, подтверждающих платежность и обеспеченность кредита, ухудшения финансовых показателей деятельности Клиента.

         Из текста кредитного договора следует, что банк на регулярной основе должен производить оценку деятельности Должника, в том числе оценивать предъявляемые иски, причины убыточной деятельности, снижение объемов производства и прочее.

          Доказательств того, что банк не оценивал данные показатели или оценивая их пришел к выводу о хорошем финансовом положении Должника в материалы дела не представлены. Представленная же банком отчетность должника за 3 квартал 2016 свидетельствует об отрицательных показателях размера чистых активов должника, что не могло быть объяснимо особенностью статуса должника как застройщика.

             В этой связи несостоятельным представляется довод банка относительно того, что Должник как застройщик занимался организацией строительства, и даже не строительством.

            Данный довод опровергается также материалами дела, из которых следует, что должником заключались прямые договоры с подрядчиками, в том числе с заявителями по настоящему спору - ООО «Инвестстрой», ООО СМУ-112 и пр. 

          Кроме того, представленная в материалы дела выписка с расчетного счета Должника подтверждает отсутствие у Должника признаков реальной деятельности в период осуществления сделок.

            Из представленной в материалы дела выписки по расчетному счету должника за период с момента заключения дополнительного соглашения № 2 от 03.03.2016 до момента последней операции по счету - 09.01.2017 следует, что по расчетному счету должника - застройщика было осуществлено всего лишь 77 операций, из них:

-12 операций - входящих платежей на расчетный счет,

-8 операций в пользу Банка по погашению задолженности по кредитному договору,

-5 операций - инкассовые списания по исполнительным листам,

-          52 операций - инкассовые списания по решениям уполномоченных органов (УПФР,

ИФНС, ФСС),

            Расходных операций в пользу кого-либо из кредиторов кроме как Банка проведено на было.

           Подобный баланс хозяйственных операций не может быть признан обычным для нормально функционирующей организации и безусловно свидетельствует о наличии признаков устойчивой неплатежеспособности и недостаточности средств Должника на момент совершения исполнительных сделок по погашению задолженности Должника.    

          Совокупность таких обстоятельства как: устойчивая неплатежеспособность заемщика с февраля 2016 года, наличие просрочки по обязательства более 30 календарных дней, падение объемом продаж жилых помещений, большое количество судебных споров и исполнительных производств с участием должника, не могла быть оценена банком при надлежащем соблюдении требований ЦБ РФ как совершение сделок с должником в условиях его устойчивого имущественного положения.

            Представленная в материалы дела публикация банком сообщения 27.01.2017 о намерении обратиться в суд с заявлением о банкротстве Должника является как раз доказательством данного вывода у банка.

          Согласно сформированным подходам к реализации бремени доказывания в арбитражном процессе непредставление лицом, участвующим в деле, необходимых доказательств может означать как их отсутствие, так и его незаинтересованность в их предоставлении, так как последнее повлечет раскрытие нежелательной для него информации. Такое процессуальное молчание должно быть квалифицировано исключительно как отказ от реализации бремени доказывания, влекущий вывод суда о признании стороной, на которую возложено это бремя, не опровергнутых ею обстоятельств (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11, от 08.10.2013 N 12857/12, от 13.05.2014 N 1446/14, определения Верховного Суда Российской Федерации от 15.12.2014 N 309-ЭС14-923, от 09.10.2015 N 305-КГ15-5805).

          В данном случае отказ и фактическое непредоставление банком профессиональных суждений о финансовом положении заемщика, доказательств уклонения должника от предоставления запрашиваемых банком документов, обосновывающих финансовое положение верно судом первой инстанции были истолкованы в качестве подтверждения доводов кредиторов о фактической осведомленности Банка о признаках неплатежеспособности должника.

         С пояснениями истцов от 27.06.2019 были представлены доказательства того с указанием конкретного перечня лиц, что в реестр включены требования кредиторов, обязательства перед которыми возникли до совершения оспариваемой сделки. Как следует из прилагаемой выписки из реестра кредиторов, размер требований кредиторов, задолженность перед которыми возникло до момента осуществления платежей составляет как минимум 69 704 460,85 рублей и удовлетворение требований банка исключило возможность удовлетворения данных требований.

           О цели же причинения ущерба такой категории кредиторов как участники долевого строительства свидетельствуют обстоятельства взаимоотношения должника и Банка, которые совместными действиями создали условия для заключения муниципальных контрактов с Мэрией г. Новосибирска на приобретение квартир с тем, чтобы использовать указанные денежные средства для расчета по обязательствам в нарушение положений ст. 18 Закона N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", так как целевые денежные средства, поступившие от участника долевого строительства (Мэрии г. Новосибирска) не были потрачены на строительство соответствующих многоквартирных домов, о чем Банк не мог не знать. Факт того, что Должник, аффилированные лица и Банк понимали, что в ст. 18 Закона № 214-ФЗ содержится прямой запрет на расходование денежных средств на иные цели, подтверждается и представленным в материалы дела письмом ООО «Ветер», полученным из материалов дела № А45- 2127/2017.

          Доводы Банка и третьих лиц, что денежные средства поступали на расчётный счет обезличено и не могли быть идентифицированы как поступившие именно в рамках муниципальных контрактов опровергаются договорами на предоставление банковских гарантий, представленной выпиской по расчётному за 2016 по которому как уже было указано, было всего 70 небольших входящих операций, а также пояснениями представителя банка в суде первой инстанции, подтвердившего, что банк действительно при заключении Договоров на предоставление банковских гарантий рассчитывало на последующее исполнение обязательств по кредитному договору.

         Нецелевое расходование средств, направление их на погашение задолженности по кредитному договору, в рамках которого не предоставлялись денежные средства на строительство данных многоквартирных жилых домов, привело к невозможности завершения строительства указанных домов и исполнения обязательств Застройщика по передаче жилых помещений участникам долевого строительства.

       Действуя разумно и добросовестно, банк как сторона сделки по кредитному договору, по Договорам о предоставлении банковских гарантий, не мог не оценить совершение действий, прямо противоречащих требований законодательства как причинение вреда интересам кредиторов.

        Кроме того, погашение задолженности перед банком как условие заключения мирового соглашения привело к прекращению акцессорных обязательств, что не соответствует интересам Банка и кредиторов должника.

          При квалификации сделок как совершенных с целью причинения вреда имущественным правам кредиторов следует учитывать поведение банка как стороны по сделке при реализации собственных прав, вытекающих из заключенных договоров.

           Как следует из сформированной судебной практики, сделки по пункту 2 статьи  61.2 Закона о банкротстве, статей 10 и 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, могут быть оспорены как в случае признания факта совершения сделки с заинтересованным лицом, так и в случае когда сделка совершена в интересах заинтересованного лица и данное лицо является выгодоприобретателем.

           Материалами настоящего дела установлено, что ООО «Ветер», ЗАО «Фирма Фактор Лтд», ФИО2 являются заинтересованными лицами в отношении Должника, а ФИО2 признан конечным бенефициаром данной группы лиц (Постановление АС ЗСО от 04.06.2019 и последующие судебные акты).

          В данном случае материалы настоящего спора и дела №А45 -2127/2017, а также фактическое поведение Банка подтверждают, что выгодоприобретателем от совершения оспариваемых сделок и погашения задолженности по основному долгу перед Банком являются именно группа заинтересованных лиц:

           Так, прекращено добровольно обеспечение кредита, предоставленного Должнику аффилированным с ним лицом, что с учетом позиции, отраженной в Определении Верховного Суда РФ от 23.08.2018 N 301-ЭС17-7613(3) по делу N А79-8396/2015 действительно не соответствует интересам Банка. Вопреки утверждению третьих лиц, в соответствии с п. 3.9.4 Положения ЦБ РФ 254-П наличие обеспечения не может рассматриваться в качестве фактора, влияющего на категорию качества ссуды. Следовательно, само по себе наличие даже залога имущества ЗАО «ФИРМА ФАКТОР ЛТД» после заключения мирового соглашения с учетом неудовлетворительного качества ссуды данного Заемщика не может свидетельствовать о том, что прекращение иного существующего обеспечения является обычным для Банка.

          Отсрочена вероятность обращения взыскания на заложенное имущество ЗАО «Фирма Фактор ЛТД», а в случае надлежащего выполнения условий мирового соглашения она исключена.

         Несмотря на то, что п. 8 мирового соглашения было установлено, что в случае нарушения графика погашения задолженности или одного из них в части срока оплаты (в том числе на 1 день) и/или размера (в том числе на 1 рубль), Банк вправе обратиться в суд с заявлением о выдаче исполнительных листов для принудительного исполнения мирового соглашения, а в соответствии с п. 7 начислить неустойку в размере 0,5% от суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки платежа, Банк, несмотря на допущенную просрочку исполнения мирового соглашения не реализовал свои права, установленные по мировому соглашению.

         В то же время, при рассмотрении требований ООО «Ветер» о включении в реестр требований кредиторов, основанного на требованиях, уступленных ООО «Ветер» банком по Договору цессии от 14.03.2018, было установлено, что даже после заключения мирового соглашения и при условии нарушения мирового соглашения банк не реализовал права на принудительное исполнение мирового соглашения.

          Из прилагаемой к отзыву таблицы анализа порядка исполнения обязательств следует, что очередной платеж по мировому соглашению должен был поступить 28.02.2018. Несмотря на то, что платеж не поступил, в отношении должника 03.11.2017 была инициирована процедура банкротства, банк не предпринял меры для принудительного обращения взыскания на имущество, а 14.03.2018 уступил права требования к должника по мировому соглашению ООО «Ветер».

          При этом как следует из данной же таблицы, заключение договора уступки права требования еще больше отсрочила срок исполнения обязательств перед Банком - по мировому соглашению задолженность должна была быть погашена до 31.12.2017, а по Договору уступки права требования - до 20.08.2018. Добровольное неоднократное продление сроков погашения оставшейся задолженности при наличии у Банка законных механизмов принудительного взыскания задолженности с солидарных должников совершенно обоснованно была оценена судом первой инстанции как нетипичное для коммерческого банка поведение.

         Из полученных из материалов дела А45-2127/2017 ходатайств должника, ООО «Ветер» и банка, следует, что ООО «Ветер» 05 мая 2017 года представило в банк предложение о заключении мирового соглашения, в котором указало на необходимость прекращения обязательств ООО «Ветер» и ФИО2 лично, хотя тот вовсе не был участником спора, исковое заявление к нему не было предъявлено. Принимая во внимание то, что ФИО2 является контролирующим лицом Должника, то экономического обоснования фактического отказа банка от предъявления требований к ФИО2 по Кредитному договору с учетом фактической просрочки, допущенной Должником с 27.02.2016г. Банком так и не было представлено.

          Исковое заявление к ФИО2 было подано в Ленинский районный суд г. Новосибирска лишь 23.08.2019 в период рассмотрения настоящего спора.

          Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда РФ от 23.08.2018 №301-ЭС17-7613(3) по делу №А79-8396/2015, поведение кредитора, отказывающегося от обеспечения по обязательству (что влечет существенное снижение гарантий возврата долга), должно породить у любого добросовестного и разумного участника гражданского оборота сомнения относительно правомерности подобных действий. Такой участник оборота должен осознавать, что сделка по расторжению соглашения об обеспечении с высокой степенью вероятности может нарушать права и законные интересы кредиторов его контрагента, справедливо рассчитывающих на удовлетворение своих требований за счет пополнения конкурсной массы посредством возврата кредитных средств. Учитывая, что в результате подобной сделки лицо, освобожденное от обеспечительного бремени, получает существенную нетипичную выгоду (которую бы оно никогда не получило при нормальном развитии отношений), на него подлежит возложению риск последующего скорого банкротства контрагента, заключающийся в оспаривании соответствующей сделки. 

          Таким образом, действия должника и банка привели, как это указано в п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ № 63 к уменьшению размера имущества должника, а также к частичной возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества.

          Фактически оспариваемая сделка исключила возможность дальнейшего осуществления строительства многоквартирных жилых домов, на строительство которых они должны были быть израсходованы и тот факт что это привело к уменьшению размера обязательств Должника перед банком не свидетельствует об отсутствии такого последствия как вред интересам кредиторов. 

С учетом вышеуказанным норм права и установленных фактических обстоятельств, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены оспариваемого определения суда.

Доводы апелляционной жалобы признаются несостоятельными, поскольку не содержат фактов, которые не были учтены, проверены судом при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли бы на обоснованность и законность обжалуемого судебного акта либо опровергали выводы суда.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права. Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьёй 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция не усматривает.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на подателей апелляционных жалоб.

            Руководствуясь статьями 258, 268, 271, п. 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

                                               п о с т а н о в и л:

определение от 14.07.2019 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-28987/2017 - оставить без изменения, а апелляционные жалобы социального коммерческого банка «Левобережный» (Публичное акционерное общество), ФИО2 и Общества с ограниченной ответственностью «Ветер» -  без удовлетворения.

            Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного  месяца со дня его принятия, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий О.О. Зайцева 

Судьи  О.А. Иванов

 

                                                                                                            ФИО1