Именем Российской Федерации 

 

РЕШЕНИЕ

 

Дело № А40-241141/17-107-4839

08 мая 2018 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 06 апреля 2018 года.

Полный текст решения изготовлен 08 мая 2018 года.

 

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Ларина М.В., единолично, при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом заседании дело № А40-241141/17-107-4839 по заявлению ИФНС России № 1 по г. Москве (ОГРН 

<

***>, 105064, 

<

...>) к ответчику ООО «Феникс» (ОГРН 

<

***>, 115280, 

<

...>), третье лицо: ООО «Эттери+» (ОГРН 

<

***>, 105082, 

<

...>) о взыскании недоимки и пеней с зависимого лица в размере 22 744 889 р., при участии представителей заявителя: ФИО2, доверенность от 29.01.2018, удостоверение (после перерыва), ФИО3, доверенность от 25.01.2018, удостоверение; ФИО4, доверенность от 12.07.2017, удостоверение, ФИО5., доверенность от 07.02.2018, удостоверение, ФИО6, доверенность от 14.11.2017, удостоверение, ФИО7, доверенность от 01.06.2017, удостоверение, представителей ответчика: не явился, извещен, представителей третьего лица: не явился, извещен,  

 

УСТАНОВИЛ:

ИФНС России № 1 по г. Москве (далее – инспекция, налоговый орган) обратилась в суд с требованием о взыскании с зависимой организации ООО «Феникс» (далее – ответчик) налоговой задолженности в размере 22 744 889 р., числящейся за ООО «Эттери+» (далее – налогоплательщик) по решению от 28.03.2016 № 119 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее – решение по выездной проверке).

Ответчик возражал против удовлетворения требования по доводам отзыва. 

Ответчик и третье лицо на судебное заседание не явились, о времени и месте его проведения извещены надлежащим образом, суд на основании статьи 156 АПК РФ рассмотрел дело в их отсутствие.

Выслушав лиц участвующих в деле, исследовав и оценив, имеющиеся в деле документы, суд пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения требования в виду следующего. 

Как следует из материалов дела, инспекцией, по результатам проведенной в отношении налогоплательщика выездной налоговой проверки за 2011 – 2013 годы вынесено решение от 28.03.2016 № 119, которым начислены налог на прибыль организаций и НДС в размере 16 638 803 р., пени в сумме 6 106 086 р., включая пени по НДФЛ в сумме 26 884 р. (общая сумма недоимки и пеней составила 22 744 889 р.).

Основанием для начисления недоимки и пеней по выездной проверке послужили следующие обстоятельства.

Налоговым органом в ходе выездной проверке установлено, что налогоплательщик, применяющий с даты регистрации упрощенную систему налогообложения (далее - УСН) и являющееся частью сети ресторанов украинской кухни под маркой "Корчма Тарас Бульба", занижало реальные сведения о доходах (выручке), полученных от реализации услуг общественного питания в налоговой и бухгалтерской отчетности за 2011 - 2013 годы, путем не отражения большей части ежедневно получаемых от клиентов ресторана наличных денежных средств в кассовой книге, а также выводя их из-под налогообложения и из легального оборота (не применяя к каждой такой операции с наличными денежными средствами контрольно-кассовой техники, далее - ККТ, и не внося остатки наличных денежных средств на конец дня в банк на расчетный счет).

Достоверные сведения о доходах общества были получены от участвующих в выездной проверке сотрудников МВД России, в ходе проведенных ими оперативно-розыскных мероприятий в отношении ООО "Управляющая компания "Сеть-10"  управляющей компании для всей сети ресторанов "Корчма Тарас Бульба" (осмотр и изъятие документов и информации с компьютеров сотрудников), в виде электронных файлов с «таблицами в формате Exсel», содержащими реальные сведения о ежемесячной выручке налогоплательщика.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) организация имеет право перейти на упрощенную систему налогообложения, если по итогам девяти месяцев того года, в котором организация подает уведомление о переходе на упрощенную систему налогообложения, доходы, определяемые в соответствии со статьей 248 НК РФ, не превысили 45 млн. рублей.

Пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ предусмотрено, что если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 НК РФ, превысили 60 млн. рублей, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения, с начала налогового периода, в котором возникло превышения, что предусматривает перерасчет его налоговых обязательств исходя из общей системы налогообложения.

Пунктом 1 постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды» (далее – постановление ВАС РФ № 53) предусмотрено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на применение пониженной налоговой ставки или специального налогового режима) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной в следующих случаях: 1) для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, 2) для целей налогообложения учтены операции не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), 3) налоговая выгода получена вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункт 3, 4 Постановления ВАС РФ № 53).

При этом, установление наличия или отсутствия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или экономической деятельности (пункт 9 Постановления ВАС РФ № 53).

Налоговая выгода на основании пункта 9 Постановления ВАС РФ № 53 не может быть самостоятельной целью деятельности налогоплательщика, оценка обоснованности или необоснованности полученной налогоплательщиком налоговой выгоды (в том числе в виде права на применение пониженной ставки или специального налогового режима) производится исходя из оценки направленности совершенных им операций на достижение определенного экономического эффекта.

В случае, если судом будет установлено, что целью деятельности налогоплательщика является не достижение экономического эффекта от совершенных им операций, а только получение налоговой выгоды, то вне зависимости от принципов свободы договора или нарушение его контрагентами налоговых обязательств такая выгода будет признана необоснованной.

Из анализа документов, полученных в результате мероприятий, проведенных в отношении налогоплательщика, судом установлено, что в нарушение пункта  2 статьи 346.12 НК РФ общество неправомерно применяло упрощенную систему налогообложения в период 2011-2013 в связи с превышением суммы полученных доходов, которые не были отражены в налоговой отчетности, установленного пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ лимита (60 млн. р.), с учетом следующих доказательств, полученных в ходе  оперативно-розыскных мероприятий и мероприятий налогового контроля:

1) налогоплательщик создан гражданином Украины ФИО8, является одним из ресторанов сети «Корчма Тарас Бульба» (сеть, согласно информации на официальном сайте с Интернете основана в 1999 году, принадлежит ФИО8, состоит из 20 ресторанов, в том числе 16 в г. Москве), координацию работы каждого из которых осуществляет ООО «Управляющая Компания – Сеть 10», в том числе путем получения информации о финансово-хозяйственной деятельности от ресторанов за каждый день, с ее обобщением, представлением данных «Управляющему Учредителю» Ю.А. Белойван, а также отслеживанием выполнения распоряжений «Управляющего Учредителя»;

2) все участники сети ресторанов, входящих в группу компаний «Корчма Тарас Бульба» (ООО «Орион Трейд» ИНН 

<

***>, ООО «Престиж» ИНН 

<

***>, ЗАО «Глазурь» ИНН 

<

***>, ООО «Трактир «Кирпичики» ИНН 

<

***>, ООО «НЭТ-галери» ИНН 

<

***>, ООО «Тарас Бульба» ИНН 

<

***>, ООО «Золотой Рассвет» ИНН 

<

***>, ООО «Этерри+» ИНН 

<

***>, ООО «Таллипром» ИНН 

<

***>, ООО «Вариант» ИНН 

<

***>, ООО «Юнитэк-Концерн» ИНН 

<

***>, ООО «Ди энд Джи Галери» ИНН 

<

***>, ООО «Фрэш-резерв» ИНН 

<

***>, ООО «К.Л. – Альянс» ИНН 

<

***>, ООО «СИТИ» ИНН 

<

***>), в том числе и проверяемый налогоплательщик, взаимозависимы и подконтрольны владельцу сети Ю.А. Белойван, взаимоотношение с которым производится через ООО «Управляющая Компания – Сеть 10» - управляющая компания, занимающейся координацией финансово-хозяйственной деятельности, определением финансовых показателей прибыли, контроля за работой каждого из ресторанов сети;

3) в ходе проведенных сотрудниками 5 ОРЧ ОЭБиПК по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве оперативно-розыскные мероприятия в отношении ООО «Управляющая компания – Сеть 10», являющейся материнской компанией для ресторанов входящих в сеть «Корчма Тарас Бульба», в том числе для налогоплательщика, согласно акту осмотра от 05.08.2014 изъяты технические средства (флеш-накопители, ноутбуки, системные блоки), при проведении технической экспертизы которых были обнаружены электронные файлы, содержащие показатели финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика, а также относящиеся к деятельности других юридических лиц, входящих в состав сети «Корчма Тарас Бульба»;

4) допрошенный правоохранительными органами свидетель ФИО9, являющаяся директором по персоналу ООО «Рубин» (учредителем является Ю.А. Белойван), показала следующее:

- ООО «Рубин» фактически являлся кадровой службой сети ресторанов «Корчма Тарас Бульба», занимался подбором персонала для сети хранением и учетом трудовых книжек всех сотрудников ресторанов, а также сотрудников управляющей компании,

- рестораны сети «Корчма Тарас Бульба» обозначались аббревиатурами «К-1», «К-2, «К-3», «К-4», «К-5», «К-6», «К-7», «К-8», «К-9», «К-10», «К-11», «К-12», «К-13», «К-14», «К-15», «К-16», что дополнительно подтверждается показаниями финансовый аналитик ООО «Управляющая Компания Сеть -10» ФИО10, 

- у всех генеральных директоров компаний сети «Корчма Тарас Бульба» имелись мобильные телефоны, оформленные как корпоративные на компанию ООО «Управляющая Компания Сеть-10», с помощью которых генеральные директоры и главные бухгалтеры связывались с Управляющим Учредителем сети компаний «Корчма Тарас Бульба» и ООО «Управляющая Компания Сеть-10» ФИО8. Также данные телефоны использовались для обмена информацией по ежедневным выручкам; 

- порядок работы с наличными полученными от клиентов предусматривал, что большая часть полученных наличных собираемая бухгалтером и кассиром ресторана ежедневно не учитывались в официальной отчетности, передавались после закрытия ресторана "ночным кассирам", которые отвозили их в банк и размещали в банковских ячейках, данные о полученной реальной выручки передавались по корпоративным номерам в ООО «Управляющая Компания Сеть-10», сотрудники финансового отдела которой готовили сводные таблицы о выручке за день, направляя их на почтовый ящик ФИО8

Учитывая перечисленные выше обстоятельства, а также идентичность деятельности всех ресторанов сети «Корчма Тарас Бульба», подконтрольность их управляющей компании ООО «Управляющая Компания Сеть-10» в части определения финансовых показателей налоговой и бухгалтерской отчетности, а также реальных показателей выручки и расходов, суд считает доказанным вывод налогового органа о сокрытии налогоплательщиком реально полученной от клиентов выручки в наличной форме путем "скручивания" ("обнуления") данных в ЭКЛЗ, вывод не учтенных наличных из легального оборота и из-под налогообложения, что расценивается как получение необоснованной налоговой выгоды выраженной в умышленном занижении выручки, незаконном применении упрощенной системы налогообложения (пониженной налоговой ставки), с целью вывода денежных средств из оборота и минимизации размера подлежащих уплаты налогов.

Налоговый орган произвел расчет реальных налоговых обязательств по налогу на прибыль организаций и НДС расчетным путем на основании статьи 31 НК РФ, исходя из анализа данных ведущегося у налогоплательщика бухгалтерского учета (карточек счетов и оборотных ведомостей по счету 90 "Продажи"), с учетом отраженных в учете расходов.

По вопросу взыскания начисленной по решению задолженности.

Взыскание начисленной по решению от 28.03.2016 № 119 задолженности производилось инспекцией следующим образом:

- направлено требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 13.05.2016 № 2269 (далее – требование),

- после истечения срока на добровольное исполнение требования вынесено решение о взыскании налогов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика – организации в банках от 29.06.2016 № 16416 (далее – решение о взыскании), с направлением в банк инкассовых поручений, 

- после помещения банком инкассовых поручений в картотеку в виду отсутствия на счете налогоплательщика денежных средств направлено в службу судебных приставов постановления о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика – организации от 02.08.2016 № 14155 (далее – постановление), на основании которого судебным приставом было возбуждено исполнительное производство.

Инспекция после осуществления всех этапов принудительного взыскания с налогоплательщика начисленной по выездной проверке налоговой задолженности установила, что налогоплательщик:

1) после составления акта выездной проверки фактически прекратил реальное ведение хозяйственной деятельности, поскольку:

- прекратилось поступление выручки на расчетный счет и через кассу организации от осуществления основной деятельности по оказанию услуг общественного питания населению через ресторан сети «Корчма Тарас Бульба»,

- вся налоговая и бухгалтерская отчетность представляется с «нулевыми» показателями,

- весь персонал ресторана и иные работники были уволены;  

2) не погашает имеющуюся налоговую задолженность в течение более чем трех месяцев в отсутствии денежных средств на счетах и имущества;

3) перевел свою финансово-хозяйственную деятельность на ответчика, который:

- создан после составления акта выездной налоговой проверки (08.09.2015), 

- начал заниматься той же деятельностью, что и налогоплательщик – оказание услуг общественного питания через ресторан сети «Корчма Тарас Бульба», в том же месте, в котором ранее осуществлял ту же деятельность налогоплательщик,

- принял на работу весь персонала от налогоплательщика,

- перезаключил договора со всеми организациями, осуществляющими для налогоплательщика продажу продуктов питания для ресторана, уборку и др. услуги, необходимые для нормального функционирования заведения общественного питания.

После установления указанных обстоятельств, свидетельствующих о наличии оснований предусмотренных подпунктом 2 пункта 2 статьи 45 НК РФ для взыскания налоговой задолженности налогоплательщика с зависимого лица, инспекция обратилась в суд с настоящим иском.

Согласно пункту 1 статьей 45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах. В случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок производится взыскание налога в порядке, предусмотренном НК РФ (статьи 46 и 47 НК РФ). 

Подпунктом 2 пункта 2 статьи 45 НК РФ (в редакции действующей с 01.01.2014) предусмотрено, что взыскание налога в судебном порядке производится в целях взыскания недоимки, числящейся более трех месяцев за организациями, являющимися в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации зависимыми (дочерними) обществами (предприятиями), с соответствующих основных (преобладающих, участвующих) обществ (предприятий) в случаях, когда:

- на счета последних в банках поступает выручка за реализуемые товары (работы, услуги) зависимых (дочерних) обществ (предприятий), а также за организациями, являющимися в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации основными (преобладающими, участвующими) обществами (предприятиями), с зависимых (дочерних) обществ (предприятий), 

- на их счета в банках поступает выручка за реализуемые товары (работы, услуги) основных (преобладающих, участвующих) обществ (предприятий); 

- если с момента, когда организация, за которой числится недоимка, узнала или должна была узнать о назначении выездной налоговой проверки или о начале проведения камеральной налоговой проверки, произошла передача денежных средств, иного имущества зависимой организации и если такая передача привела к невозможности взыскания указанной недоимки.

Положения настоящего подпункта также применяются, если налоговым органом в указанных случаях будет установлено, что перечисление выручки за реализуемые товары (работы, услуги), передача денежных средств, иного имущества производятся организациям, признанным судом иным образом зависимыми с налогоплательщиком, за которым числится недоимка. 

Следовательно, в силу анализа указанных выше положений подпункта 2 пункта 2 статьи 45 НК РФ, с учетом позиции изложенной в Определении СКЭС ВС РФ от 16.09.2016 № 305-КГ16-6003, взыскания налоговой задолженности с зависимого лица необходимо доказать:

- зависимость налогоплательщика и новой организации,

- перевод от налогоплательщика к новой организации денежных средств (выручки от клиентов), имущества, активов с целью уклонения от исполнения обязанности по уплате начисленной по налоговой проверке задолженности.

По вопросу зависимости организаций.

В соответствии с абзацем 8, 9 подпункта 2 пункта 2 статьи 45 НК РФ положения настоящего пункта также применяются, если налоговым органом в указанных случаях будет установлено, что перечисление выручки за реализуемые товары (работы, услуги), передача денежных средств, иного имущества производятся организациям, признанным судом иным образом зависимыми с налогоплательщиком, за которым числится недоимка.

При применении положений настоящего подпункта взыскание может производиться в пределах поступившей основным (преобладающим, участвующим) обществам (предприятиям), зависимым (дочерним) обществам (предприятиям), организациям, признанным судом иным образом зависимыми с налогоплательщиком, за которым числится недоимка, выручки за реализуемые товары (работы, услуги), переданных денежных средств, иного имущества.

Согласно статьи 105.1 НК РФ если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, указанные в настоящем пункте лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения.

Для признания взаимной зависимости лиц учитывается влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами. При этом такое влияние учитывается независимо от того, может ли оно оказываться одним лицом непосредственно и самостоятельно или совместно с его взаимозависимыми лицами, признаваемыми таковыми в соответствии с настоящей статьей.

В соответствии со статьей 53.2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту – ГК РФ) в случаях, если ГК РФ или другой закон ставит наступление правовых последствий в зависимость от наличия между лицами отношений связанности (аффилированности), наличие или отсутствие таких отношений определяется в соответствии с законом.

Согласно статье 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» под аффилированными лицами понимаются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Налоговым органом установлены следующие обстоятельства, подтверждающие зависимость ответчика и налогоплательщика.

Налогоплательщик до составления акта по выездной налоговой проверке и принятия решения осуществлял деятельность по организации услуг общественного питания через ресторан «Корчма Тарас Бульба», входил в группу компаний «Корчма», подконтрольной Ю.А. Белойвану через его участие в уставном капитале организаций, а также контроль финансово-хозяйственной деятельности всех участников группы финансовой службой (ООО «Управляющая Компания – Сеть 10») и кадровой службой (ООО «Рубин»).

После составления акта и вынесения решения по выездной проверке налогоплательщик прекратил деятельность в ресторане «Корчма Тарас Бульба», но сам ресторан не закрылся, а им стал владеть (то есть осуществлять ту же деятельность, под тем же товарным знаком) ответчик, к которому перешел весь персонал и все контрагенты налогоплательщика, поставлявшие ему товары, работы, услуги, необходимые для ресторана.

Ответчику был предоставлен в пользование товарный знак «Корчма Тарас Бульба», зарегистрированный за Ю.А. Белойваном и ранее находившийся в пользовании налогоплательщика.

Суд также учитывает следующие обстоятельства, дополнительно свидетельствующие о зависимости налогоплательщика и ответчика.

Учредитель и генеральный директор ответчика ФИО11 одновременно являлась учредителем ООО «Ресторатор», ООО «Люкс» и ООО «Форт-Нокс», входящих в группу компаний «Корчма Тарас Бульба».

Указанные обстоятельства, в совокупности, свидетельствуют о зависимости налогоплательщика и ответчика, создание его с участием группы компаний с единственной целью передачи ему от налогоплательщика ресторана «Корчма Тарас Бульба» для избежания взыскания задолженности по выездной проверке.

По вопросу перевода выручки от налогоплательщика к зависимой организации (ответчику).

Ответчик с момента создания фактически сразу получил от налогоплательщика контроль над рестораном «Корчма Тарас Бульба» путем:

- перевода большей части работников,

- перерегистрации договоров с контрагентами, 

- перевода всей выручки, поступающей в основном наличными, к новой компании – ответчику.

Никаких оснований для передачи неизвестной и созданной практически сразу после приостановления всех операций по счетам в банке организации высокодоходного бизнеса по организации услуг общественного питания, кроме как избежание уплаты начисленной по выездной проверке налоговой задолженности у налогоплательщика и контролирующих его компаний и владельца торгового знака Ю.А. Белойвана не имелось.

Доводы об осуществлении самостоятельной деятельности ответчиком опровергаются перечисленными выше обстоятельствами, а также фактом передачи прав на товарный знак, принадлежащий фактическому владельцу группы компаний Ю.А. Белойвану от налогоплательщика к ответчику и работой директора ответчика ФИО12 в качестве руководителя службы доставки сети ресторанов «Корчма Тарас Бульба».

Таким образом, судом установлено, что ответчик и налогоплательщик являются зависимыми лицами, фактически входящими в группу компаний «Корчма Тарас Бульба», подконтрольной Ю.А. Белойвану, все действия этих двух организаций направлены на перевод выручки от оказания услуг общественного питания с налогоплательщика на ответчика, с целью уклонения от уплаты налоговой задолженности, образованной в результате выездной налоговой проверки, в связи с чем, числящаяся за налогоплательщиком более трех месяцев налоговая задолженность в размере 22 744 889 р., начисленная по решению от 28.03.2016 № 119, в виду невозможности ее взыскания с налогоплательщика по причине прекращения им хозяйственной деятельности подлежит на основании подпункта 2 пункта 2 статьи 45 НК РФ взысканию с зависимого лица (ответчика).  

Государственная пошлина в размере 136 724 р., от уплаты которой инспекция освобождена, должна быть уплачена ответчиком на основании части 3 статьи 110 АПК РФ в доход федерального бюджета. 

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167, 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

РЕШИЛ:

Взыскать с ООО «Феникс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, зарегистрирован 08.09.2015, адрес: 115280, 

<

...>) в доход соответствующих бюджетов сумму налоговой задолженности в размере 22 744 889 р., числящейся за ООО «Эттери+», в том числе недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 8 757 265 р. и пени в сумме 2 991 956 р., по НДС в размере 7 881 538 р. и пени в сумме 3 087 246 р., пени по НДФЛ в размере 26 884 р., а также в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 136 724 р. 

Решение подлежит исполнению после вступления в законную силу.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течении месяца со дня принятия.

 

СУДЬЯ

М.В. Ларин