АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-12903/2021

г. Краснодар

31 октября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме  31 октября 2023 года

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Воловик Л.Н., судей Герасименко А.Н. и Черных Л.А., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Антоновым А.Г., при участии в судебном заседании, проводимом с использованием системы веб-конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседание), от заинтересованного лица –  Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области –                         ФИО1 (доверенность от  10.01.2023), ФИО2 (доверенность                                               от 10.01.2023), в отсутствие заявителей –  общества с ограниченной ответственностью «Компания "Органика"», общества с ограниченной ответственностью «Биофарма», третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора – общества с ограниченной ответственностью «Социальная аптека 6», общества с ограниченной ответственностью «Фармтек», общества с ограниченной ответственностью «Каприоль», общества с ограниченной ответственностью «Рускерн», надлежаще извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе посредством размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2023 по                                                 делу № А53-12903/2021, установил следующее. 

ООО «Биофарма» (далее – общество) и ООО «Компания "Органика"» (далее – компания) обратились в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 04.03.2021 по антимонопольному делу № 061/01/11-1097/2020. Также ООО «Биофарма» оспаривает постановление управления от 12.04.2021 № 061/04/14.32-600/2021 о привлечении к административной ответственности по части 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения (далее – Кодекс), а ООО «Компания "Органика"» – постановление антимонопольного органа от 12.04.2021 № 061/04/14.32-601/2021 о привлечении к административной ответственности по части 4 статьи 14.32 Кодекса в рамках                                          дела № А53-12903/2021, объединенного с   делами № А53-17213/2021 и                                              № А53-13724/2021. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Социальная аптека 6»             (далее – аптека), ООО «Фармтек», ООО «Каприоль», ООО «Рускерн».

 Решением от 24.11.2021, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 27.01.2022,  суд отказал в удовлетворении требований, заявленных  ООО «Компания "Органика"» и ООО «Биофарма». Судебные инстанции пришли к выводу о законности  оспариваемого заявителями решения антимонопольного органа, указав, что действия общества и компании, выразившиеся в заключении антиконкурентного соглашения, нарушают  часть 4 статьи 11 Федерального закона                            от 26.07.2006 № 135-ФЗ  «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), а также  о законности постановлений управления от 12.04.2021   № 061/04/14.32-600/2021 и                               № 061/04/14.32-601/2021 о привлечении заявителей  к административной ответственности по части 4 статьи 14.32 Кодекса за допущенные нарушения, наличие объективной стороны которых в действиях общества и компании установлено и подтверждено решением  антимонопольного органа  от 04.03.2021 по делу № 061-01-11-1097/2020.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29.06.2022 решение суда от 24.11.2021 и постановление суда апелляционной инстанции от 27.01.2022 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции в связи с недостаточным исследованием фактических обстоятельств, имеющих существенное значение для принятия законных судебных актов.

Решением от 15.02.2023 суд отказал в удовлетворении заявленных обществом и компанией требований.  Решение суда мотивировано тем, что  оспариваемое обществом и компанией решение антимонопольного органа соответствует положениям Федерального закона от  26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135; Закон о защите конкуренции) и не нарушает права и законные интересы заявителей.                                     Суд признал законными постановления  административного органа о  привлечении общества и компании к административной ответственности по части 4 статьи  14.32 Кодекса, указав, что наличие объективной стороны правонарушений в действиях заявителей установлено и подтверждено  решением  административного органа от 04.03.2021 по делу № 061-01-11-1097/2020, законность которого  проверена и установлена  судом.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2023 решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.02.2023 отменено, заявленные требования удовлетворены. Постановление апелляционной инстанции мотивировано отсутствием антиконкурентного соглашения между  обществом и компанией и, недействительностью в связи с этим оспариваемого заявителями решения антимонопольного органа от 04.03.2021 по делу № 061-01-11-1097/2020, а также незаконностью оспариваемых обществом и компанией постановлений о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.32 Кодекса, принятых на основании решения антимонопольного органа  от 04.03.2021 по                                        делу № 061-01-11-1097/2020.

В кассационной жалобе управление просит отменить постановление апелляционной инстанции, оставить в силе решение суда первой инстанции. По мнению подателя жалобы, суд апелляционной инстанции недостаточно исследовал фактические обстоятельства, имеющие значение для принятия законного судебного акта и не оценил приведенные антимонопольным органом доводы о наличии в действиях заявителей антиконкурентного соглашения. 

В отзыве на кассационную жалобу общество  и компания просят  оставить без изменения постановление апелляционной инстанции, полагая, что оно  принято в соответствии  с действующим законодательством и обстоятельствами  данного дела. 

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе административного органа,  просил отменить постановление апелляционной инстанции, оставить в силе решение суда первой инстанции.

Изучив материалы дела,  доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав  представителя управления,  проверив законность и обоснованность постановления апелляционной инстанции, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям. 

Как следует из материалов дела,   25.05.2020 управление по собственной инициативе возбудило  в отношении общества и компании дело № 061-01-11-1097/2020 по признакам нарушения части 4 статьи 11  Закона № 135-ФЗ. Основанием, как следует из оспариваемого заявителями решения управления, послужили обращения граждан, в том числе  ФИО3, на неправомерные действия аптечных учреждений Ростовской области, выразившиеся в значительном повышении цены на дезинфицирующее средство «ФИО4 биглюконат 0,05%» (далее  – дезинфицирующее средство, средство). В ходе проверки  управление, установив, что ООО «Социальная аптека 6» реализовало дезинфицирующее средство «ФИО4 биглюконат 0,05%» (производитель –                          ООО «Рускерн»), приобретенное у  компании, которая, в свою очередь, приобрела  его у общества, пришло к выводу о том, что действия общества, компании и аптеки содержат признаки реализованного ими устного соглашения, которое привело к установлению и поддержанию цены на указанный препарат и является нарушением требований части 4 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.  Управление указало, что учитывая более чем нестабильную ситуацию в Российской Федерации в период начала пандемии, волатильность рубля и иные факторы, влияющие на установление цены, в действиях общества и компании не представляется возможным доказать экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление хозяйствующими субъектами различных цен (тарифов) на один и то же товар. В тоже время совокупность собранных по делу доказательств подтверждает, что общество и компания заключили и реализовали антиконкурентное соглашение, итогом которого стало установление  и поддержание необоснованных, значительно завышенных цен и (или) наценок на спорное средство в период пандемии.

04 марта 2021 года комиссия антимонопольного органа вынесла решение по                            делу № 061-01-11-1097/2020, которым общество и компания признаны нарушившими часть 4 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, при этом как указано в решении,  в действиях                                                      ООО «Социальная аптека 6» признаки нарушения антимонопольного законодательства не подтвердились.  26.03.2021 заместитель начальника отдела по борьбе с                                                  картелями управления составил протоколы об административном правонарушении                                           № 061/04/14.32-600/2021 и № 061/04/14.32-601/2021 по признакам наличия в                                      действиях ООО «Биофарма» и ООО «Компания "Органика"», соответственно, составов административных правонарушений, ответственность за которые                                            предусмотрена  частью 4 статьи 14.32 Кодекса и 12.04.2021  вынес                                            постановления № 061/04/14.32-600/2021 и   № 061/04/14.32-601/2021 о привлечении общества и компании к административной ответственности по части 4  статьи 14.32 Кодекса.

Не согласившись с  указанными решением и постановлениями антимонопольного органа, ООО «Биофарма» и ООО «Компания "Органика"» обратились в арбитражный суд с заявлениями.

Из совокупности части 1 статьи 198, части 5 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта возложена на принявший его орган. 

Пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В целях Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности, фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Достаточность доказательств в каждом конкретном случае должна определяться индивидуально на основе оценки всей совокупности факторов.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Для квалификации действий хозяйствующих субъектов как противоправных применительно к пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции необходимо установление антимонопольным органом таких фактов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками торгов (аукционов) цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержания цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и, одновременно, их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

Таким образом, квалифицирующее значение для доказывания вмененного антимонопольным органом нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных согласованных действий на одном товарном рынке относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин. Доказывание наличия фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

В соответствии с положениями части 1 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном этим законом порядке и на основании которых комиссия антимонопольного органа устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела.

В качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства допускаются письменные доказательства и вещественные доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле, пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (часть 3 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции).

 

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, оспариваемым  обществом и компанией решением управления заявителям вменяется нарушение антимонопольного законодательства, выраженное в том, что общество и компания заключили и реализовали антиконкурентное соглашение, итогом которого стало установление и поддержание необоснованных, значительно завышенных цен и (или) наценок на  дезинфицирующее средство «ФИО4 биглюканат 0,05%»  в период пандемии; приобретение компанией у общества средства по высокой цене  – 45, 10 рублей за  единицу средства. 

Суд апелляционной инстанции при повторном рассмотрении дела изучил фактические обстоятельства по делу, исследовал и оценил представленные в материалы дела доказательства и доводы участвующих в деле лиц  в соответствии с требованиями норм главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и, руководствуясь Законом о защите конкуренции,   Кодексом, разъяснением  Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», пришел к выводу об обоснованности заявленных обществом и компанией требований.

Суд апелляционной инстанции проверил вывод управления о том, что  соглашение общества и компании привело к ограничению конкуренции, поскольку его  итогом стало установление и поддержание  значительно завышенных цен и (или) наценок на средство и, проанализировав представленные управлением доказательства в обоснование данного вывода, в том числе  товарные накладные о приобретении средства компанией у общества, пришел к выводу о том, что  вмененное заявителям соглашение могло ограничить конкуренцию в том  случае, если установленная обществом и компанией цена на средство  повлекла установление цены на товарном рынке средства в целом,  при этом само по себе установление хозяйствующими субъектами в отношениях между собой или с третьими лицами высокой цены на средство  не было способным повлиять на цену этого товара на товарном рынке. 

Суд апелляционной инстанции указал, что не является антиконкурентным соглашение хозяйствующих субъектов, в результате которого у них повышается цена на определенный товар  при том, что потребители имеют возможность приобрести этот товар по другой цене у других хозяйствующих субъектов.

Суд апелляционной инстанции проанализировал реестр закупок дезинфицирующего средства аптекой за период с 01.01.2020 по 01.06.2020, состоящий из 735 строк; аналитический отчет управления за период с 11.03.2020 по 12.05.2020, которому соответствует 238 строк (с 373 по 610, включительно) из названного реестра аптеки  и, установив, что аптека приобрела дезинфицирующее средство у компании в   26% случаев, а в остальных 74% случаев средство приобреталось у конкурентов компании по различным ценам, а именно у ООО «Аленфарма», ООО «Мадчеста-М», ООО «Пульс Краснодар», ООО «МедиаМед», ООО «Восток Фарм», АО НПК «Катрен», ООО «Норма», ООО «Пульс Волгоград», ООО «Здравсервис Юг», ЗАО «Фармацевт», ООО «Космос», ООО «Прибой», ООО «Юг-Фарма», ООО «Фармкомплект», ООО «ФК Гранд Капитал», указав, что в материалы дела не представлены доказательства того, что названные конкуренты компании устанавливали цены в связи с соглашением, вмененным компании и обществу, пришел к выводу о том, что соглашение не повлекло ограничение конкуренции на товарном рынке  спорного дезинфицирующего средства.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить наличие между хозяйствующими субъектами соглашения, нарушающего статью 11 Закона о конкуренции, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган. 

Установив, что соглашение общества и компании не повлекло ограничение конкуренции на товарном рынке дезинфицирующего средства, суд апелляционной инстанции  указал на не имеющий значение в данном случае довод управления о том, что цена и (или) наценка на  дезинфицирующее средство были необоснованно завышены, а также о том, что такое соглашение было возможно только в условиях пандемии и что цена на средство у компании всегда была значительно выше.

При этом суд апелляционной инстанции установил, что в спорном периоде общество продавало компании  средство по цене 45 рублей 10 копеек, 35 рублей 55 копеек и ниже за единицу средства; в том же периоде исследования с 11.03.2020 по 12.05.2020, общество продавало ООО «Татьяна» средство по цене 41 рублей 64 копейки за единицу,                                            ЧУЗ «КБ «РЖД-Медицина» – по цене 39 рублей 70 копеек за единицу,                                              ООО «ЮГ-ФАРМ1» – по цене 36 рублей 18 копеек за единицу. На территории Ростовской области компания реализовала не более 33,92% всего товарного запаса средства, при этом  из тех потребителей, которым средство реализовано по наиболее высоким ценам только 39% находились в Ростовской области. Установив отсутствие антиконкурентного соглашения между обществом и компанией, суд апелляционной инстанции указал, что нарушение территориальной компетенции антимонопольным органом не является самостоятельным основанием для отмены оспариваемого заявителями решения управления.

Суд апелляционной инстанции оценил представленное в материалы дела заключение эксперта от 06.10.2021  № 2021/08-100, согласно которому цена и наценка, установленные обществом и компанией на дезинфицирующее средство соответствовали рыночной стоимости, сложившейся в период пандемии в марте-мае 2020 года. Установив, что  основанием для такого вывода эксперта явилось исследование  им представленных в материалы антимонопольного дела  доказательств, в частности  о том, что  производители и иные лица, в том числе  конкуренты общества и компании, также в спорном периоде повысили цену на средство: ООО «Медиа-Мед» на 533,61%,  ООО «Фармкомплект» на 315,62%,   ООО «Восток Фарм» на 532,76%, 01.04.2020 у  ООО «Норма» цена сложилась 60 рублей 60 копеек за единицу,   02.04.2020 у  ООО «Космос»  – 65 рублей, у                               ООО «Прибой» –   85 рублей 70 копеек, а у ООО «Восток Фарм» – 61 рублей 50 копеек; в тот же период производители средства ООО «ЮжФарм»,   ООО «Рускерн» и                                     ООО «Флора Кавказа» увеличивали цены до 450%, суд апелляционной инстанции,  указав на соответствие  установленной заявителями в данном случае цены на дезинфицирующее                                      средство сложившимся рыночным условиям, включая повышенный спрос на  это средство,  не принял вывод суда первой инстанции о том, что экспертиза проведена без привязки к рынку. 

Суд апелляционной инстанции отметил, что схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода                                           о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного                                  хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности,                                            обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов. 

Установив фактические обстоятельства данного дела, суд апелляционной инстанции, обоснованно указав на недоказанность в данном случае антимонопольным органом обстоятельств заключения компанией и обществом антиконкурентного соглашения, реализация которого привела к повышению или понижению цен на товарном рынке, правильно признал оспариваемое  заявителями решение антимонопольного органа недействительным, а принятые на основании указанного решения постановления  о привлечении общества и компании к административной ответственности по части 4 статьи 14.32 Кодекса – незаконными.

Довод управления о том, что суд апелляционной инстанции не оценил все представленные в материалы дела доказательства, не принят судом кассационной инстанции, поскольку то обстоятельство, что в судебном акте не названы какие-либо из имеющихся в деле доказательств либо доводы, не свидетельствует о том, что данные доказательства и доводы судом не оценены (определение Верховного Суда Российской Федерации от 01.02.2016 № 308-КГ15-18261).

Доводы кассационной жалобы выводы суда апелляционной инстанции не опровергают, направлены на переоценку доказательств о фактических обстоятельствах, установленных судом апелляционной инстанции, переоценка которых не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Нормы права при рассмотрении дела применены судом апелляционной инстанции правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие безусловную отмену обжалуемого судебного акта (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2023  по                                               делу № А53-12903/2021 оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, установленном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий

                                Л.Н. Воловик

 

Судьи

                                       А.Н. Герасименко

 

                              Л.А. Черных