ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-182624/19-130-1406

город Москва

09 июня 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2020 года

Полный текст постановления изготовлен 09 июня 2020 года

Арбитражный суд Московского округа

в составе: 

председательствующего-судьиАнаньиной Е.А.,

судей Григорьевой И.Ю., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ООО «ИНРУСКОМ»: ФИО1 – ген.директор (протокол № 12/07-2017 от 12.07.2017 г.), ФИО2 (дов. № 1 от 09.01.2020 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: ФИО3 (дов. № ИА/80085/19 от 13.09.2019 г.);

от третьего лица ГК «Росатом»: не явились, извещены; 

от третьего лица ФГУП «РосРАО»: не явились, извещены;

рассмотрев 02 июня 2020 г. в судебном заседании кассационную жалобу ООО «ИНРУСКОМ»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 17 октября 2019 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2020 г.,

по делу № А40-182624/19-130-1406

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ИНРУСКОМ»

к Федеральной антимонопольной службе

о признании недействительным решения от 02 июля 2019 г. по делу № РГОЗ-106/19,

третье лицо: Федеральное государственное унитарное предприятие «Предприятие по обращению с радиоактивными отходами «РосРАО»,

УСТАНОВИЛ:

02 июля 2019 г. по результатам рассмотрения обращения Федерального государственного унитарного предприятия «Предприятие по обращению с радиоактивными отходами «РосРАО» (далее – ФГУП «РосРАО», предприятие, заказчик, третье лицо) о включении информации об обществе с ограниченной ответственностью «ИНРУСКОМ» (далее – ООО «ИНРУСКОМ», общество, заявитель) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в связи с уклонением от заключения контракта по результатам проведения электронного запроса предложений на поставку средств транспортных для радиоактивных веществ (номер извещения 0573100002519000432) (далее – запрос предложений) комиссией Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС России, антимонопольный орган) по контролю в сфере государственного оборонного заказа (далее – комиссия) принято решение по делу № РГОЗ-106/19 о включении сведений об ООО «ИНРУСКОМ» в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Считая свои права нарушенными, ООО «ИНРУСКОМ» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании указанного решения незаконным.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ФГУП «РосРАО».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17 октября 2019 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2020 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ООО «ИНРУСКОМ» просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на то, что общество не имело намерений уклонится от заключения контракта, поскольку оно его фактически подписало, а представленная заявителем при заключении контракта банковская гарантия содержала все необходимые сведения, предусмотренные частью 2 статьи 45 Федерального закона от 05 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

Отзывы на кассационную жалобу не поступили.

Представители ООО «ИНРУСКОМ» приняли участие в онлайн-заседании, поддержали доводы кассационной жалобы.  

В заседании кассационной инстанции представитель ФАС России с доводами кассационной жалобы не согласился.

Представители третьих лиц в заседание кассационной инстанции не явились.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Статьей 83.2 Закона о контрактной системе определен порядок заключения контракта по результатам электронной процедуры.

Согласно части 2 названной статьи в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 настоящего Федерального закона протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 настоящего Федерального закона, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 настоящего Федерального закона, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

В течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи. В случае, если при проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме или электронного аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель соответствующей электронной процедуры одновременно предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 настоящего Федерального закона, обеспечение исполнения контракта или информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 настоящего Федерального закона, а также обоснование цены контракта в соответствии с частью 9 статьи 37 настоящего Федерального закона при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива) (часть 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе).

В силу части 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 настоящей статьи) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта). При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Частью 4 статьи 96 Закона о контрактной системе предусмотрено, что контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым он заключается, обеспечения исполнения контракта в соответствии с названным Законом.

В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (часть 5 статьи 96 Закона о контрактной системе)

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о законности принятого антимонопольным органом решения, поскольку заявителем не представлено надлежащего обеспечения исполнения контракта.

Судами установлено, что 21 мая 2019 г. заказчиком – ФГУП «РосРАО» в единой информационной системе (далее – ЕИС, электронная площадка) в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении запроса предложений в электронной форме на поставку средств транспортных для радиоактивных веществ (номер извещения 0573100002519000432).

В соответствии с итоговым протоколом проведения запроса предложений от 03 июня 2019 г. № 0573100002519000432-2 заявка ООО «ИНРУСКОМ» была признана соответствующей требованиям документации.

10 июня 2019 г. заказчиком в ЕИС размещен проект контракта для его подписания – ООО «ИНРУСКОМ».

17 июня 2019 г. ООО «ИНРУСКОМ» на электронной площадке был размещен протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью.

Во исполнение части 5 статьи 83.2 Закона о контрактной системе заказчиком был рассмотрен протокол разногласий и 18 июня 2019 г. размещен в ЕИС и на электронной площадке доработанный проект контракта.

21 июня 2019 г. обществом был размещен проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью, а также банковская гарантия от 20 июня 2019 г. № БГ-304237/2019 (далее - Банковская гарантия).

24 июня 2019 г. ФГУП «РосРАО» в ЕИС разместило протокол о признании общества уклонившимся от заключения контракта по причине несоответствия предоставленной Банковской гарантии требованиям документации о проведении запроса предложений и непредоставления надлежащего обеспечения исполнения контракта.

Так, в пункте 2 абзаца 3 пункта 3.3.3 документации о проведении запроса предложений установлено, что банковская гарантия должна обеспечивать все обязательства по государственному контракту, в том числе обязательства по возмещению принципалом (поставщиком, подрядчиком, исполнителем) убытков бенефициара (заказчика).

В подпункте «б» пункта 1.2 Банковской гарантии установлено условие о покрытии банковской гарантией обязательства «по возмещению принципалом убытков бенефициара, в том числе при их наличии в случае расторжения контракта в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнении принципалом обязательств по контракту».

Таким образом, данное условие не соответствует требованию к Банковской гарантии, установленном в подпункте 2 абзаца 3 пункта 3.3.3 документации о проведении запроса предложений, в связи с тем, что в Банковской гарантии установлено ограничение обязательства принципала по возмещению убытков бенефициара, а именно: убытки будут возмещены только в случае расторжения контракта в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением принципалом обязательств по контракту.

По результатам рассмотрения обращения заказчика ФАС России было принято решение о включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку установленное в подпункте «б» пункта 1.2 Банковской гарантии требование не соответствует требованию, установленному в подпункте 2 абзаца 3 пункта 3.3.3 документации о проведении запроса предложений.

Установив указанные обстоятельства, суды пришли к выводу о наличии оснований для включения сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Отклоняя доводы общества о том, что имеющиеся отличия формулировок не являются ограничением условий действия Банковской гарантии, суды указали на то, что в подпункте 2 абзаца 3 пункта 3.3.3 документации о проведении запроса предложений установлены требования к банковской гарантии, в том числе к наличию в банковской гарантии указания на следующие обязательства принципала перед бенефициаром: банковская гарантия должна обеспечивать все обязательства по государственному контракту, в том числе обязательства по возмещению принципалом убытков бенефициара.

Следовательно, названное требование носит для участника закупки, который претендовал на заключение контракта, обязательный характер и подлежит включению в банковскую гарантию. Данное требование к Банковской гарантии изложено в документации о проведении запроса предложений четко и недвусмысленно.

Между тем, представленная обществом Банковская гарантия не соответствовала требованиям документации о проведении запроса предложений, данное обстоятельство ухудшает положение заказчика по сравнению с тем, на что он был вправе рассчитывать исходя из положений документации о проведении запроса предложений, поскольку в условиях представленной Банковской гарантии в подпункте «б» пункта 1.2 установлено ограничение к обязательству по покрытию принципалом убытков бенефициару.

Ссылки ООО «ИНРУСКОМ» на отсутствие у него намерений уклонится от заключения контракта, поскольку оно его фактически подписало, также были отклонены судами, поскольку заявитель, подавая заявку на участие в запросе предложений, согласился со всеми условиями документации о проведении запроса предложений и, как следствие, принял на себя все риски несоответствия представленного им обеспечения исполнения контракта требованиям документации о проведении запроса предложений.

Кроме того, обществом не было представлено надлежащее обеспечение исполнения контракта.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки выводов суда у суда кассационной инстанции не имеется.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, основаны на неверном толковании норм материального права и направлены на переоценку собранных по делу доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

Принимая во внимание изложенное, кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене обжалуемых судебных актов.

При таком положении обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17 октября 2019 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2020 г. по делу № А40-182624/19-130-1406 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО «ИНРУСКОМ» – без удовлетворения.

Председательствующий-судьяЕ.ФИО4

Судьи И.Ю.Григорьева

В.В.Кузнецов