ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-29114/2017

город Ростов-на-Дону

13 июня 2018 года

15АП-5573/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2018 года

Полный текст постановления изготовлен 13 июня 2018 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Сурмаляна Г.А.,

судей Ефимовой О.Ю., Ильиной М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель не явился, извещен (до перерыва), представитель по доверенности от 16.07.2017 ФИО2 (после перерыва),

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 22.03.2018 ФИО3,

от третьего лица: представитель  по доверенности от 09.01.2018 ФИО4,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Союз Архстрой" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.02.2018 по делу № А53-29114/2017 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Союз Архстрой",

заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области,

третье лицо: некоммерческая организация "Ростовский областной фонд содействия капитальному ремонту",

принятое в составе судьи Бондарчук Е.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Союз Архстрой" (далее - заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление, заинтересованное лицо) № 1290/04 от 27.06.2017.

Решением суда от 27.02.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество с ограниченной ответственностью "Союз Архстрой" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что согласно документации и общим положениям Гражданского кодекса Российской Федерации о сроках исполнения обязательств общество могло направить копию банковской гарантии в любое время до истечения суток 22.05.2017. По мнению общества, основания для признания его уклонившимся от заключения контракта отсутствовали. Незаконное признание общества уклонившимся от заключения договора повлекло незаконное лишение его права на заключение контракта и лишения денежных средств, уплаченных в виде обеспечения участия в аукционе.

В отзывах на апелляционную жалобу управление и третье лицо просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель заявителя в судебном заседании пояснил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, требования апелляционной жалобы удовлетворить.

Представители заинтересованного лица и третьего лица в судебном заседании возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении требований апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании, состоявшемся 30.05.2018, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 06.06.2018 до 14 час. 50 мин. Информация о времени и месте продолжения судебного заседания после перерыва была размещена на официальном сайте Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда http://15aas.arbitr.ru. О возможности получения такой информации лицам, участвующим в деле, было разъяснено в определении о принятии апелляционной жалобы к производству, полученном всеми участниками процесса.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 06.04.2017 на сайте www.rts-tender.ru размещено извещение о проведении торгов и документация о проведении электронного аукциона, утвержденная приказом организатора торгов от 28.03.2017 №  27-0.

Согласно извещению о проведении торгов, дата и время начала подачи заявок: 07.04.2017 10:00, дата и время окончания приема заявок: 10.05.2017 09:00, место подачи заявок: www.rts-tender.ru, дата завершения рассмотрения заявок: 12.05.2017 17:00, дата и время проведения электронного аукциона: 15.05.2017 09:00, регламентный срок заключения договора: от 10 до 20 календарных дней, начальная цена 24 686 646,00 рублей.

На основании протокола рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 12.05.2017, на участие в торгах было подано 2 заявки: общество с ограниченной ответственностью "Союз Архстрой" и общество с ограниченной ответственностью "Дон-Строй", оба допущены к участию в торгах.

Протоколом проведения электронного аукциона от 15.05.2017 победителем признано общество с ограниченной ответственностью "Союз Архстрой", которое предложило наименьшую цену договора (23 822 613,39 рублей).

Организатор торгов по электронной почте направил в адрес победителя проект договора, который был подписан последним и возвращен организатору 19.05.2017.

Копия банковской гарантии № ГЭ-Ю-0845/17 от 22.05.2017, выданная коммерческим банком "Славянский кредит", была получена организатором торгов только 23.05.2017, что подтверждается штампом входящей корреспонденции – «вх. № 7635/л от 23.05.2017». 

Заказчик пришел к выводу о том, что общество не представило в срок, предусмотренных документацией об аукционе, обеспечение исполнения договора на выполнение работ.

В связи с изложенным организатор торгов составил акт об уклонении общества от заключения договора об оказании услуг, на основании которого признал общество уклонившимся от заключения договора, а также отказал обществу в заключении договора и передал договор на подписание участнику торгов, заявке которого присвоен второй номер.

08.06.2017 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью "Союз Архстрой", в которой содержались выводы о неправомерных действиях некоммерческой организации "Ростовский областной фонд содействия капитальному ремонту", допущенные при заключении договора по результатам электронного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, являющихся объектами культурного наследия, расположенных в г. Таганроге, номер торговой процедуры РТС261Б170045.

По результатам рассмотрения жалобы управление вынесло решение от 27.06.2017 № 1290/04, в соответствии с которым жалоба общества с ограниченной ответственностью "Союз Архстрой" признана необоснованной.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в суд с соответствующим заявлением.

Правовое регулирование деятельности региональных операторов капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах установлено Жилищным кодексом Российской Федерации.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 180 Жилищного кодекса Российской Федерации к функциям регионального оператора отнесено осуществление функций технического заказчика работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, собственники помещений в которых формируют фонды капитального ремонта на счете, счетах регионального оператора.

В целях выполнения указанной функции региональным оператором закупки товаров, работ, услуг осуществляются в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 1.1 статьи 180 Жилищного кодекса Российской Федерации).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 № 615 утверждено Положение о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме (далее – постановление № 615, Положение №615).

В соответствии с пунктом 2 постановления № 615 закупки товаров, работ, услуг в целях выполнения функций регионального оператора осуществляются путем использования способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), предусмотренных Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), в порядке, установленном Законом № 44-ФЗ, за исключением случаев, если предметом такой закупки являются товары, работы, услуги, предусмотренные пунктом 8 Положения, а также случаев, предусмотренных пунктом 193 Положения № 615. 

В соответствии с пунктом 196 Положения № 615 (в редакции на дату проведения закупки), пунктом 1 раздела IХ «Порядок заключения договора» документации об электронном аукционе договор о проведении капитального ремонта заключается региональным оператором в соответствии с Гражданским кодексом, Положением № 615 и документацией об электронном аукционе.

В соответствии с пунктом 185 Положения № 615 заказчик в течение 3 рабочих дней со дня подписания протокола проведения электронного аукциона передает победителю электронного аукциона проект договора об оказании услуг, который составляется путем включения цены договора об оказании услуг, предложенной победителем электронного аукциона при проведении электронного аукциона, в проект договора об оказании услуг, прилагаемый к документации об электронном аукционе.

В случае если победитель электронного аукциона в срок, предусмотренный документацией об электронном аукционе, не представил заказчику подписанный договор об оказании услуг, переданный ему в соответствии с пунктами 165, 185 и 187 названого Положения, и (или) не представил обеспечение исполнения договора об оказании услуг, то победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения договора об оказании услуг (пункт 199 Положения № 165). Договор об оказании услуг заключается только после предоставления участником электронного аукциона, с которым заключается договор об оказании услуг, обеспечения исполнения договора об оказании услуг в размере, указанном в извещении о проведении электронного аукциона (пункт 205 Положения № 165).

Из материалов дела видно, что победитель аукциона определен в соответствии с протоколом от 15.05.2017. В порядке пункта 185 Положения № 615 организатор торгов направил обществу проект договора.

Общество 19.05.2017 направило подписанный проект договора без обеспечения. Банковская гарантия направлена организатору торгов 22.05.2017.

Согласно пункту 40 Информационной карты аукционной документации документ, подтверждающий обеспечение исполнения договора о выполнении работ, предоставляется одновременно с подписанным подрядчиком договором о выполнении работ.

Указанное требование документации соответствует части 15 статьи 70 Закона № 44-ФЗ, согласно которой участник электронного аукциона, признанный победителем такого аукциона в соответствии с частью 14 названной статьи, вправе подписать контракт и передать его заказчику в порядке и в сроки, которые предусмотрены частью 3 настоящей статьи, или отказаться от заключения контракта. Одновременно с подписанным экземпляром контракта победитель такого аукциона обязан предоставить обеспечение исполнения контракта. В нарушение указанных правил банковская гарантия направлена организатору торгов не только после направления подписанного подрядчиком договора, но и с нарушением 5-дневного срока с даты получения договора от организатора торгов, установленного пунктом 43 информационной карты аукционной документации.

Следовательно, обществом нарушены положения аукционной документации в части непредставления обеспечения совместно с договором в срок, установленный документацией.

Вместе с тем исходя из взаимосвязанных положений пункта 2 постановления №615 и пункта 8 Положения № 615 в случае, если предметом закупки является выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов, то сначала проводится предварительный отбор, по результатам которого органом по ведению реестра формируется реестр квалифицированных подрядных организаций, а затем аукцион по правилам Положения № 615.

В соответствии с пунктом 196 Положения № 615, пунктом 1 раздела IХ "Порядок заключения договора" документации об электронном аукционе договор о проведении капитального ремонта заключается региональным оператором в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, Положением № 615 и документацией об электронном аукционе. 

Поскольку Положение № 615 не регулирует вопросы исчисления сроков (начала течения сроков, определенного периодом времени), то в силу пункта 196 Положения №615 при исчислении сроков следует руководствоваться положениями главы 11 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 194 Гражданского кодекса Российской Федерации если срок установлен для совершения какого-либо действия, оно может быть исполнено до двадцати четырех часов последнего дня срока. Однако, если это действие должно быть совершено в организации, то срок истекает в тот час, когда в этой организации по установленным правилам прекращаются соответствующие операции.

В силу пункта 2 статьи 194 Гражданского кодекса Российской Федерации письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, считаются сданными в срок. 

Согласно пункту 43 извещения о проведении электронного аукциона №РТС261Б170045 договор не может быть заключен ранее чем через 10 дней и позднее чем 20 дней со дня размещения на официальном сайте протокола проведения электронного аукциона. Заказчик в течение 3 рабочих дней со дня подписания протокола проведения электронного аукциона передает победителю электронного аукциона два экземпляра проекта договора, который направляется посредством почтовой связи и (или) на адрес электронной почты, указанной участником в заявке, и (или) вручается лично руководителю участника аукциона или его представителю по доверенности, или подается в приемную (канцелярию) участника электронного аукциона. Подрядчик в течение 5 дней со дня получения от заказчика проекта договора подписывает договор со совей стороны и предоставляет два экземпляра договора заказчику.

Таким образом, в извещении о проведении электронного аукциона №РТС261Б170045 отсутствует указание на то, что подрядчик должен предоставить подписанный договор и обеспечение его исполнения только нарочно заказчику в рабочее время.

Заказчику предоставлено право передать победителю аукциона проект договора по электронной почте и (или) посредством почтовой связи и (или лично руководителю или представителю участника аукциона или в приемную (канцелярию) участника электронного аукциона, исходя из фактических обстоятельств настоящего спора, установленных судами, заказчик 15.05.2017 по электронной почте направил в адрес общества (победителя) проект договора. Таким образом, подрядчик вправе в таком же порядке предоставить заказчику подписанный проект договора.

В пункте 40 извещения о проведении электронного аукциона №РТС261Б170045 указано, что документ, подтверждающий обеспечение исполнения договора о выполнении работ, предоставляется одновременно с подписанным подрядчиком договором о выполнении работ. Учитывая условия аукционной документации, подрядчик вправе в течение 5 дней со дня получения от заказчика проекта договора и документ, подтверждающий обеспечение исполнения договора о выполнении работ.

В рассматриваемом случае, как установлено судами и не оспаривается участвующими в деле лицами, проект договора получен обществом 15.05.2017, следовательно, течение пятидневного срока, предусмотренного для подписания договора пунктом 43 документации об электронном аукционе, начинается с 16.05.2017 и истекает 22.05.2017. 

Поскольку общество направило заказчику по электронной почте 19.05.2017 подписанный договор и 22.05.2017 банковскую гарантию, то оно не нарушило порядок и срок, установленный пунктом 43 документации об электронном аукционе, учитывая пункт 2 статьи 194 Гражданского кодекса Российской Федерации .

В данном конкретном случае абзац первый пункта 1 статьи 194 Гражданского кодекса Российской Федерации неприменим, поскольку подписанный договор и банковскую гарантию общество предоставило не нарочно, а посредством электронной почты. 

Таким образом, вывод антимонопольного органа и суда первой инстанции о нарушении обществом срока и порядка представления заказчику проекта договора и банковской гарантии, что в силу Положения № 615 свидетельствует об уклонении общества от заключения договора на выполнение работ по капитальному ремонту, является ошибочным.

Довод третьего лица о том, что банковская гарантия была выдана 23.05.2017, отклоняется судом апелляционной инстанции как противоречащий материалам дела. Сама банковская гарантия датирована 22.05.2017, кроме того указанная дата подтверждается представленным в материалы дела скриншотом. Как пояснил представитель общества в судебном заседании, банковская гарантия посредством электронной почты была направлена в адрес общества 22.05.2018, а 23.05.2018 направлен в адрес общества подлинный экземпляр банковской гарантии. При этом заказчик не оспаривает, что достаточно было направить в его адрес электронной копии документа.

Согласно части 1 статьи 60 Закона № 44-ФЗ обмен информацией, связанной с получением аккредитации на электронных площадках и проведением электронного аукциона, между участником такого аукциона, заказчиком, оператором электронной площадки осуществляется на электронной площадке в форме электронных документов.

Документы и информация, направляемые в форме электронных документов участником электронного аукциона, заказчиком, должны быть подписаны усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени соответственно участника такого аукциона, заказчика (часть 2 названной статьи). А из положений части 10 статьи 112 Закона № 44-ФЗ следует, что контракты по результатам электронных аукционов заключаются на электронных площадках. Таким образом, при заключении контракта по результатам электронного аукциона банковская гарантия передается победителем электронного аукциона заказчику через электронную площадку. При этом Закон № 44-ФЗ не наделяет заказчика правом обязать победителя электронного аукциона передать оригинал банковской гарантии на бумажном носителе.

Как разъяснено в письме Минэкономразвития России от 26.01.2015 № Д28и-128, отсутствие оригинала банковской гарантии у заказчика (бенефициара) не влияет на возможность получения актуальной информации о состоянии банковской гарантии, так как согласно части 8 статьи 45 Закона № 44-ФЗ банковская гарантия включается в реестр банковских гарантий, размещенный в ЕИС.

Подлинность и достоверность банковской гарантии ни управлением, ни заказчиком не оспаривается.

Довод заказчика о том, что поскольку общество направило в адрес заказчика банковскую гарантию 22.05.2017 в 18 час. 00 мин, то есть, после окончания рабочего времени, то заказчик был лишен права на проверку банковской гарантии, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку в силу части 5 статьи 45 Закона № 44-ФЗ заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

Согласно части 7 статьи 45 Закона № 44-ФЗ в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 настоящей статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

Как следует из материалов дела информация о банковской гарантии, выданной обществу, внесена в Реестр банковских гарантий 23.05.2017, следовательно, заказчик имел объективную возможность проверить поступившую от общества банковскую гарантию в установленный законом трехдневный срок.

При таких обстоятельствах решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 27.06.2017 по уведомлению №1290/04, которым жалоба общества признана необоснованной, а действия организатора торгов по признанию общества уклонившимся от заключения договора на выполнение работ признаны правомерными, не соответствует требованиям Закона № 44-ФЗ. Следовательно, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для отказа в удовлетворении заявления общества об оспаривании вышеуказанного решения управления.

С учетом изложенного обжалуемое решение подлежит отмене, как принятые с нарушением норм материального права.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 04.06.2018 по делу № А53-29115/2017 по идентичному спору между теми же сторонами (по другому лоту).

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Из разъяснений, содержащихся в абзаце 4 пункта 21 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" следует, если судебный акт принят не в пользу государственного органа (органа местного самоуправления), должностного лица такого органа, за исключением прокурора, Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации, расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат возмещению соответствующим органом в составе судебных расходов (часть 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В связи с изложенным, судебные расходы общества по государственной пошлине в сумме 3000 рублей, уплаченной платежным поручением от 25.08.2017 № 001125 за подачу заявления в Арбитражный суд Ростовской области, и 1500 рублей, уплаченной платежным поручением от 23.04.2018 № 515 за подачу апелляционной жалобы, подлежат отнесению на антимонопольный орган.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.02.2018 по делу № А53-29114/2017 отменить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 27.06.2017 № 1290/04.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области судебные расходы по государственной пошлине в сумме 3000 рублей, уплаченной платежным поручением от 25.08.2017 № 001125 за подачу заявления в Арбитражный суд Ростовской области, и 1500 рублей, уплаченной платежным поручением от 23.04.2018 № 515 за подачу апелляционной жалобы.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, через Арбитражный суд  Ростовской области.

председательствующий     Г.А. Сурмалян

Судьи     О.Ю. Ефимова

     М.В. Ильина