РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-3931/2020-122-31

18 сентября 2020 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 17 сентября 2020 года

Полный текст решения изготовлен 18 сентября 2020 года

Арбитражный суд в составе: судьи Девицкой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению АО «ТЕХНОСЕРВЪ»

к Вологодскому УФАС России 

о признании незаконным постановления по делу об административном правонарушении №035/04/13.32-173/2019 от 23.12.2019 г.

при участии: 

от заявителя – ФИО2, дов. от 23.04.2020 г. (диплом №194736 от 26.05.1998 г.)

от ответчика – ФИО3, удост. №18912, дов. от 18.02.2020 г. (диплом №1657 от 08.07.2019 г.)

установил:

АО «ТЕХНОСЕРВЪ» (далее – Заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании постановления Вологодского УФАС России от 23.12.2019 года по делу об административном правонарушении № 035/04/13.32-173/2019, предусмотренном ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ. 

Представитель заявителя в судебное заседание явился, требования поддержал, просил снизить штраф с учетом смягчающих обстоятельств, применить ч. 3.2 ст. 4.1 КоАП РФ.

Представитель Ответчика возражал против удовлетворения требований, по основаниям, изложенным в отзыве. 

Рассмотрев материалы дела, материалы административного производства, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявлены не обоснованно и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям. 

Срок, предусмотренный ч. 2 ст. 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, на подачу заявления об оспаривании решения административного органа обществом соблюден. 

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. 

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме. 

Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, защиты конкуренции на рынке финансовых услуг, деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу). 

Из материалов дела следует, что Вологодским УФАС России вынесено Постановление о назначении административного наказания по Делу об административном правонарушении № 035/04/14.32-173/2019 от 23.12.2019 с назначением штрафа в размере 24 291 098,00 рублей (Постановление). Данное Постановление получено АО «ТЕХНОСЕРВЪ А/С» 09.01.2020.

Не согласившись с указанным постановлением об административном правонарушении, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением. 

В соответствии со статьей 23.48 КоАП РФ Федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.32 КоАП РФ. 

В соответствии с ч. 2 ст. 14.32 Кодекса РФ об административных правонарушениях заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги),   на   рынке   которого   совершено   административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Как установлено в судебном заседании, Основанием для возбуждения дела об административном правонарушении является Решение Управления от 29.12.2018 № 04-01/02-11-18 о нарушении антимонопольного законодательства (далее – Решение Управления).

Решением Управления ПАО «Ростелеком» и АО «ТЕХНОСЕРВЪ А/С» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

Указанное Решение Управления было обжаловано в Арбитражном суде Вологодской области (дело № А13-5470/2019) и признано судом законным.

Решением Управления установлено, что между ПАО «Ростелеком» и АО «ТЕХНОСЕРВЪ А/С» заключено антиконкурентное соглашение (картель), которое было направлено на поддержание цены на торгах (закупках) и достигнуто при организации и внедрении автоматизированной системы «Аппаратно-программный комплекс «Безопасный город» для пилотных муниципальных образований Вологодской области: города Вологды, города Череповца и Вытегорского муниципального образования» (далее – АПК «Безопасный город»), путем участия ПАО «Ростелеком» и АО «ТЕХНОСЕРВЪ А/С» (группы компаний ТЕХНОСЕРВЪ) в работе Межведомственной рабочей группы по вопросам, связанным с внедрением и развитием систем аппаратно-программного комплекса «Безопасный город» на территории Вологодской области, а в дальнейшем в совместном участии в закупке, проводимой казенным учреждением Вологодской области «Центр обеспечения региональной безопасности» (далее - КУ ВО «ЦОРБ), по результатам которой между КУ ВО «ЦОРБ и ПАО «Ростелеком» заключен государственный контракт от 10.02.2016 № А-1/16, и проведении ПАО «Ростелеком» закупки по исполнению указанного государственного контракта, по результатам которой заключен договор от 06.04.2016 № 2357714/237-12.16 между ПАО «Ростелеком» и ЗАО «ТЕХНОСЕРВЪ А/С». 

Созданный картель между ПАО «Ростелеком» и АО «ТЕХНОСЕРВЪ А/С» привел к ограничению конкуренции путем сокращения числа хозяйствующих субъектов и в отказе хозяйствующих субъектов от участия в закупках (потенциальные участники закупки), а также создали возможность для ПАО «Ростелеком» и АО «ТЕХНОСЕРВЪ А/С» в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Обстоятельства и существо нарушения антимонопольного законодательства приведено в вышеуказанном Решении Управления. 

Обстоятельства, указанные в Решении Управления, об объединении в составе одной закупки требований по созданию АПК «Безопасный город» в различных муниципальных образованиях Вологодской области, которые различны по технологическим и функциональным характеристикам, что влечет за собой ограничение конкуренции ввиду сокращения числа хозяйствующих субъектов, которые могут принять участие в указанной закупке, установлены решением Арбитражного суда Вологодской области по делу № А13-5205/2019.

Антиконкурентное соглашение (картель) между ПАО «Ростелеком» и АО «ТЕХНОСЕРВЪ А/С» подтверждается материалами КУСП № 1670 от 02.07.2019, которые приобщены к материалам дела № А13-5470/2019.

Событие и состав административного правонарушения доказаны в полном объеме.

Согласно ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Преюдициальность предусматривает не только отсутствие необходимости повторно доказывать установленные в судебном акте факты, но и запрет на их опровержение. Следовательно, факты, которые входили в предмет доказывания, были исследованы и затем отражены в судебных актах, приобретают качество достоверности, пока акт не отменен или не изменен.

Факт вмененного заявителю нарушения установлен вступившим в законную силу судебным актом по делу № А13-5470/2019 и потому не подлежит переоценке и повторному доказыванию. В этой связи подлежат отклонению доводы заявителя об отсутствии нарушения с его стороны п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Ответственность за данное нарушение п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции установлена ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, в соответствии с которой заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них — влечет наложение административного штрафа на юридических лиц — от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Родовым объектом допущенного заявителем правонарушения является установленный порядок в предпринимательской деятельности, видовым – охраняемый порядок в сфере антимонопольного регулирования, а непосредственным – правоотношения, складывающиеся в процессе участия хозяйствующих субъектов в торгах, действия которых предполагают соперничество и конкуренцию.

Объективную сторону заявителем правонарушения составляет заключение и исполнение картельного соглашения с ПАО «Ростелеком».

Поскольку субъективная сторона правонарушения характеризуется формой вины, а Кодекс об административных правонарушениях (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ) формы вины юридических лиц не выделяет, административный орган учитывал, что у заявителя имелась возможность соблюдения требований закона, но им не были предприняты все зависящие от него меры по соблюдению таких требований.

Полномочия должностных лиц административного органа, составившего протокол, рассмотревшего дело об административном правонарушении, предусмотрены ст. 23.48 КоАП РФ, приказом ФАС России от 19.11.2004 № 180.

Порядок составления протокола об административном правонарушении, рассмотрения дела, установленные ст. ст. 28.2, 29.7, 29.10 КоАП РФ, административным органом соблюдены, процессуальные гарантии, предусмотренные ст. ст. 25.1, 25.5 КоАП РФ — обеспечены. 

Протокол составлен в отсутствие законного представителя общества, но при наличии у административного органа документального подтверждения его надлежащего извещения о дате, времени и месте его составления. В свою очередь дело об административном правонарушении рассмотрено также в отсутствие законного представителя заявителя при наличии документального подтверждения его надлежащего извещения о времени и месте рассмотрения упомянутого дела. 

Каких-либо процессуальных нарушений, не позволивших полно, всесторонне и объективно рассмотреть дело и влекущих, исходя из п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» и ч. 2 ст. 211 АПК РФ, безусловную отмену оспариваемого постановления, административным органом допущено не было, что заявителем не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Административный штраф назначен обществу в пределах санкции ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, рассчитан с учетом требований, установленных в примечании 4 к ст. 14.31 и является правильным, что не оспаривается заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Согласно примечанию 4 к ст. 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного, кроме прочего, названной статьей, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, предусмотренных п. п. 5 и 6 ч. 1 ст. 4.2 названного Кодекса, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных п. п. 5 и 6 ч. 1 ст. 4.2 названного Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

С учетом положений ст. ст. 4.1 и 4.2 КоАП РФ, а также на основании расчетов, произведенных в соответствии с приложением 4 к ст. 14.31 КоАП РФ, размер штрафа составил 24 291 098 рублей 00 коп.

Согласно части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Доводы Заявителя о неприменении смягчающих обстоятельств при вынесении Постановления являются не состоятельными.

Согласно пункту 3 примечания к статье 14.32 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 КоАП РФ, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, а также следующие обстоятельства, смягчающие административную ответственность:

1)лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них;

2)лицо, совершившее административное правонарушение, не приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения.

Установленные КоАП РФ обстоятельства, смягчающие административную ответственность, Заявителем не приведены. Надлежащих доказательств Заявителем не представлены.

Приведенные заявителем доводы не могут быть приняты в качестве смягчающих обстоятельств.

Кроме того, суд принимает во внимание, что должностным лицом, принявшим постановление, была применена ч. 3.2 ст. 4.1 КоАП РФ и административный штраф назначен менее минимального размера административного штрафа.

Согласно ч. 1 ст. 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

В соответствии со ст. 1.2 КоАП РФ задачами законодательства об административных правонарушениях являются, в том числе, защита законных экономических интересов юридических лиц, общества и государства от административных правонарушений, а также предупреждение административных правонарушений.

С учетом приведенных норм целью административного наказания является в том числе предупреждение совершения новых правонарушений, а не нанесение непоправимого экономического вреда, ведущего к банкротству юридического лица.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Постановлении от 15.07.1999 № 11-П, конституционными требованиями справедливости и соразмерности предопределяется дифференциация публично-правовой ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении тех или иных мер государственного принуждения.

В силу ч. 1 ст. 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности и в качестве своей цели подразумевает превенцию правонарушений.

В соответствии с п. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. 

Согласно п. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению, что заявителем сделано не было. 

В данном случае Обществом не принято всех мер для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, при наличии возможности принятия этих мер. 

Годичный срок давности привлечения к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, подлежащий исчислению с даты принятия решения комиссией (ч. 6 ст. 4.5 КоАП РФ), административным органом не пропущен.

Учитывая, что наличие события административного правонарушения установлено вступившим в законную силу судебным актом (ст. ст. 16, 69 АПК РФ), наличие состава административного правонарушения в действиях общества установлено при рассмотрении дела об административном правонарушении, сроки и порядок привлечения к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности определен с учетом правил, определенных ст. ст. 1.7, 4.1 КоАП РФ, а также учитывая, что оснований для применения ст. 2.9 КоАП РФ и оценки допущенного Обществом правонарушения, как малозначительного с учетом положений п.п. 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10, суд не усматривает, требования заявителя о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления удовлетворению не подлежат. 

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований, и расцениваются судом, как направленные на уклонение от административной ответственности. 

Согласно ст. 211 АПК РФ арбитражный суд, установив при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя. 

В соответствии с ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается. 

На основании ст. ст. 1.5, 1.6, 2.1, 4.5, ч. 1 ст. 18.15, ст. ст. 25.1, 25.4, 28.2, 29.7, 30.1, 30.3 КоАП РФ, руководствуясь ст. ст. 64-68, 71, 75, 167-170, 176, 180, 207-211 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований отказать полностью.

Решение может быть обжаловано в 10-дневный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд. 

Судья        Н.Е. Девицкая