ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина, 100б

http://4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита        Дело № А58-10626/2017

«22» июня 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 июня 2018 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Желтоухова Е.В., Каминского В.Л., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Якутскэнерго" на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 12 апреля 2018 года по делу № А58-10626/2017 (суд первой инстанции – ФИО2),

установил:

Публичное акционерное общество "Якутскэнерго" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее - антимонопольный орган, Якутское УФАС) о признании незаконным решения от 05.10.2017 по делу № 03-36/17А о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне антимонопольного органа привлечены: муниципальное общеобразовательное бюджетное учреждение «Средняя общеобразовательная школа № 1» городского округа «город Якутск» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее – МУП "СОШ № 1"), муниципальное автономное общеобразовательное учреждение городского округа «город Якутск» «Саха политехнический лицей» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее - лицей), Окружная администрация города Якутска(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее - администрация).

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 12 апреля 2018 года по делу № А58-10626/2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемый судебный акт в полном объеме по мотивам, изложенным в жалобе.

В жалобе заявитель указал, что коэффициент на теплоснабжение был установлен ПАО «Якутскэнерго» как договорная неустойка за нарушения в сфере теплоснабжения и был согласован между сторонами в п. 4.9 договоров теплоснабжения.

Заявитель жалобы полагает, что УФАС по РС (Я), квалифицируя действия общества по общей норме ч. 1 ст. 10 Федерального закона №135-Ф3, а не по соответствующим ее пунктам (п. 3 ч. 1 ст. 10), упрощает процедуру выявления, установления нарушения и применения мер государственно-правового воздействия. В результате нарушаются императивные нормативные запреты, а субъект ответственности лишается возможности совершить предусмотренные законом действия и минимизировать негативные для себя последствия антимонопольного и административного разбирательства.

Договорная неустойка в виде коэффициента «У» за нарушение режима потребления, согласованная сторонами в договорах энергоснабжения, вызвана отсутствием установленного уполномоченным органом - ГКЦ РС(Я) повышающего коэффициента, что также было установлено в ходе рассмотрения дела в УФАС по РС(Я).

При этом ПАО «Якутскэнерго» в качестве мер ответственности не имеет возможности устанавливать коэффициенты в отношении регулируемых тарифов, в связи с чем, между сторонами был определен коэффициент «У», применяемый при расчете к объему потребленной теплоэнергии, для определения размера ответственности и согласования существенных условий договора.

УФАС, администрация и лицей в отзывах с доводами апелляционной жалобы не согласились.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет 24.05.2018. Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Лица, участвующие в деле явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Руководствуясь частью 2 статьи 200, частью 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывы на жалобу, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 14.06.2017 за вх. № 5312 в Якутское УФАС поступила жалоба МОБУ «СОШ № 1» о проведении проверки законности действий поставщика ПАО «Якутскэнерго», занимающего доминирующее положение на рынке по признакам нарушений ФЗ «О защите конкуренции» (т. 1 л.д. 46-48).

Письмом от 16.06.2017 № 03-2802 УФАС по РС (Я) в связи с поступлением жалобы МОБУ «СОШ № 1» направило запрос в ПАО «Якутскэнерго» о предоставлении информации и документов в целях уточнения обстоятельств, установления наличия (отсутствия) в действиях поставщика признаков нарушения антимонопольного законодательства (т. 1 л.д. 78).

27.06.2017 за вх. № 5709 в Якутское УФАС от ПАО «Якутскэнерго» поступил ответ на запрос от 27.06.2017 № 119/9983 с приложением истребованных документов (т. 1 л.д. 79-81).

Письмом от 29.06.2017 № 03-3026 УФАС по РС (Я) в связи с поступлением жалобы МОБУ «СОШ № 1» направлен дополнительный запрос в ПАО «Якутскэнерго» о предоставлении информации и документов в целях уточнения обстоятельств, установления наличия (отсутствия) в действиях поставщика признаков нарушения антимонопольного законодательства (т. 1 л.д. 97).

06.07.2017 за вх. № 6075 в Якутское УФАС от ПАО «Якутскэнерго» поступил ответ на дополнительный запрос от 06.07.2017 № 119/10574 с приложением истребованных документов (т. 1 л.д. 98-100).

По результатам предварительного изучения представленных документов приказом руководителя УФАС по РС (Я) от 06.07.2017 № 55 возбуждено дело и создана Комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства № 03 -36/17А по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135 -ФЗ «О защите конкуренции» в отношении ПАО «Якутскэнерго» (т. 1 л.д. 116).

07.07.2017 председателем Комиссии Якутского УФАС вынесено определение о назначении дела № 03-36/17А о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению с привлечением в качестве заявителя - МОБУ СОШ № 1, ответчика - ПАО «Якутскэнерго» на 16.08.2017 в 15-00 час. (т. 1 л.д. 117-121).

Приказ от 06.07.2017 № 55 и определение от 07.07.2017 о назначении дела № 03- 36/17А к рассмотрению вручены МОБУ СОШ № 1 - 07.07.2017, ПАО «Якутскэнерго» - 07.07.2017 за вх. № 15090 (т.1 л.д.122-123).

27.07.2017 за вх. № 6684 в УФАС по РС (Я) поступила жалоба МАОУ «Саха политехнический лицей» от 27.07.2017 № 01-21/743 с приложениями на действия ПАО «Якутскэнерго» (т. 2 л.д. 26).

11.08.2018 за вх. № 6798 в Якутское УФАС с сопроводительным письмом от 11.08.2017 № 119/12843 поступили пояснения к расчету повышающего коэффициента, расчет объема тепловой энергии на нужды потерь по сетям теплоснабжения (т. 1 л.д. 124-150).

16.08.2017 состоялось заседание комиссии, на котором комиссией удовлетворено ходатайство МОБУ СОШ № 1 о привлечении к участию в деле Окружной администрации города Якутска, рассмотрение дела отложено на 30.08.2017 (том 2 л.д. 81-83).

16.08.2017 комиссией Якутского УФАС вынесено определение о привлечении лица, располагающего сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, к рассмотрению дела № 03-36/17А - Государственного комитета по ценовой политике Республики Саха (Якутия) (т. 2 л.д. 73-74).

16.08.2017 комиссией Якутского УФАС вынесено определение об отложении рассмотрения дела № 03-36/17А на 30.08.2017 в 15-00 час., привлечении к рассмотрению дела в качестве заинтересованных лиц - Окружной администрации города Якутска, управления образования ГО «г. Якутск», МАОУ «Саха политехнический лицей» (т. 2 л.д. 81-83).

25.08.2017 за вх. № 8248 в УФАС по РС (Я) поступили пояснения ПАО «Якутскэнерго» от 25.08.2017 № 119/13682 с приложением истребованных документов (т. 2 л.д. 9-25).

25.08.2017 за вх. № 8233 в УФАС по РС (Я) с сопроводительным письмом без даты и номера поступила информация от Окружной администрации города Якутска - перечень муниципальных учреждений (т. 2 л.д. 77-78).

28.08.2017 за вх. № 8301 в УФАС по РС (Я) с сопроводительным письмом без даты и номера поступила информация от Окружной администрации города Якутска - копия письма управления образования от 23.08.2017 (т. 2 л.д. 79-80).

29.08.2017 за вх. № 8346 в УФАС по РС (Я) поступили возражения ПАО «Якутскэнерго» от 29.08.2017 № 119/3812.

30.08.2017 комиссией Якутского УФАС вынесено Заключение об обстоятельствах дела № 03-36/17А о нарушении ПАО «Якутскэнерго» части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (т. 2 л.д. 101-108).

30.08.2017 комиссией Якутского УФАС вынесено определение об отложении рассмотрения дела № 03-36/17А на 29.09.2017 в 15-00 час. в порядке части 3 статьи 48.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (т. 2 л.д. 98-100).

20.09.2017 за вх. № 9034 в УФАС по РС (Я) поступил отзыв ПАО «Якутскэнерго» от 20.09.2017 № 119/15143 на Заключение об обстоятельствах дела № 03-36/17А от 30.08.2017 (т. 2 л.д. 109-110).

29.09.2017 состоялось заседание комиссии Якутского УФАС по рассмотрению дела № 03-36/17А о нарушении антимонопольного законодательства, по результатам которого оглашена резолютивная часть о признании ПАО «Якутскэнерго» нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (т. 2 л.д. 147).

05.10.2017 комиссией Якутского УФАС изготовлено решение по делу № 03-36/17А о нарушении антимонопольного законодательства о признании ПАО «Якутскэнерго» нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (п. 1); в связи с действиями ПАО «Якутскэнерго» по перерасчёту потребленной заявителем, заинтересованным лицом тепловой энергии за периоды применения повышающего коэффициента «У» и исключению условия муниципального контракта о применении повышающего коэффициента «У» обязательное для исполнения предписание о совершении действий, направленных на прекращение нарушения, не выдавать (т. 2 л.д. 148-155).

ПАО «Якутскэнерго», не согласившись с выводами антимонопольного органа, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения от 05.10.2017 по делу № 03-36/17А о нарушении антимонопольного законодательства.

Суд первой инстанции, оценив доводы и возражения сторон, а также доказательства, представленные сторонами в обоснование своих требований и возражений, в соответствии со статьёй 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на предмет их относимости, допустимости, достоверности в отдельности, а также достаточности и взаимной связи в их совокупности, на основе правильного установления фактических обстоятельств по делу, верного применения норм материального и процессуального права сделал обоснованный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействий), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействия).

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства соответствующими органами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по их прекращению и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В соответствии со статьей 23 Закона о защите конкуренции к полномочиям антимонопольного органа отнесены возбуждение и рассмотрение дела о нарушениях антимонопольного законодательства, выдача обязательных для исполнения предписаний, в том числе об отмене или изменении актов, нарушающих антимонопольное законодательство, о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Для выполнения указанных функций Закон о защите конкуренции наделяет антимонопольные органы соответствующими полномочиями, одним из которых является возбуждение и рассмотрение дел о нарушении антимонопольного законодательства (пункт 1 части 1 статьи 23, часть 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Якутское УФАС является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации.

Порядок рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства определен главой 9 Закона о защите конкуренции и Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339 (далее - Административный регламент).

Одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции).

Требования к таким заявлениям установлены в статье 44 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 44 Закона о защите конкуренции и пунктами 3.6 - 3.8 Административного регламента заявление, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства, подается в письменной форме в антимонопольный орган и должно содержать следующие сведения:

1) сведения о заявителе (фамилия, имя, отчество и адрес места жительства для физического лица; наименование и место нахождения для юридического лица);

2) имеющиеся у заявителя сведения о лице, в отношении которого подано заявление;

3) описание нарушения антимонопольного законодательства;

4) существо требований, с которыми заявитель обращается;

5) перечень прилагаемых документов.

К заявлению прилагаются документы, свидетельствующие о признаках нарушения антимонопольного законодательства. В случае невозможности представления документов указывается причина невозможности их представления, а также предполагаемые лицо или орган, у которых документы могут быть получены.

Частью 1 статьи 40 Закона о защите конкуренции для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном названным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом.

Антимонопольный орган рассматривает заявление или материалы в течение одного месяца со дня их представления. В случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных доказательств вправе продлить срок рассмотрения заявления или материалов, но не более чем на два месяца. О продлении срока рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган уведомляет в письменной форме заявителя (часть 4 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

Частью 5 этой же статьи предусмотрено, что при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган: определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

В соответствии с частью 7 статьи 44 Закона о защите конкуренции и пунктом 3.35 Административного регламента при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 настоящего Федерального закона, антимонопольный орган устанавливает наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы эти заявление, материалы, за исключением случая, если антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по основаниям, предусмотренным частью 9 настоящей статьи.

На основании части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции и пункта 3.42 Административного регламента по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений:

1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

3) о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона.

В силу частей 2 и 4 статьи 41 Закона о защите конкуренции по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение.

С учетом приведенных правовых норм суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что антимонопольный орган вынес оспариваемое решение в пределах предоставленных ему полномочий. Нарушений процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства при вынесении оспариваемого решения судом не установлено, об их наличии ПАО «Якутскэнерго» не заявлено.

Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц к видам деятельности ПАО «Якутскэнерго» относятся, в том числе производство, передача и распределение пара и горячей воды; кондиционирование воздуха.

В соответствии части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии со статьями 3, 4 Федерального закона от 17.08.1995 №147-ФЗ «О естественных монополиях» услуги по передаче тепловой энергии относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Тем самым, наличие доминирующего положения у ПАО «Якутскэнерго», на товарном рынке услуг по передаче тепловой энергии на территории ГО «город Якутск», бесспорно.

Судом первой инстанции установлено, что между ПАО «Якутскэнерго» (теплоснабжающая организация) и МОБУ СОШ №1 (муниципальный заказчик) заключен муниципальный контракт энергоснабжения №10322 от 27.02.2017 года. Договоры на энергоснабжение между сторонами были заключены и ранее на 2014, 2015, 2016 гг. (далее - договор).

Согласно условиям договора, теплоснабжающая организация обязуется осуществлять поставку тепловой энергии, оказывать услуги по ее передаче, а также иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения тепловой энергией муниципальному заказчику, а муниципальный заказчик обязуется оплачивать приобретаемую тепловую энергию и оказанные услуги.

Согласно приложению №1 к договору к объектам учреждения относятся «СОШ №1», «Эл. узел», «Пристрой», расположенные по адресу: 

<

...>.

05.05.2016 подписан акт об установлении границ балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности между Якутской ТЭЦ ПАО «Якутскэнерго» и учреждением, присоединенным к тепловым сетям Якутской ТЭЦ ПАО «Якутскэнерго», согласно которому границей является точка А - первый фланец запорной арматуры на врезке в сети, обслуживаемой ЯТЭЦ ПАО «Якутскэнерго».

Пунктом 4.9 договора установлено, что в случае срыва пломбы на сужающем устройстве (при отсутствии приборов учета) составляется двухсторонний акт, в котором фиксируется температура обратной сетевой воды. При превышении фактической температуры обратной сетевой воды более чем на +5% против температурного графика муниципальный заказчик оплачивает теплоснабжающей организации объем тепловой энергии по действующим тарифам на основании данного акта. В таком случае, объем отпущенной тепловой энергии определяется с учетом применения повышающего коэффициента «У», который вычисляется как отношение температурного перепада между разницей фактической температуры сетевой воды в подающем трубопроводе и температуры обратной сетевой воды в соответствии с температурным графиком к разнице фактических температур в подающем и обратном трубопроводах,

(У = (Т1 факт - Т2 график) / (Т1 факт - Т2 факт)),

Объем тепловой энергии определяется по формуле:

(Q = Q факт.мес. * У, Гкал),

За период с даты последней проверки, теплоиспользующей установки персоналом теплоснабжающей организации до момента устранения нарушения.

В пунктах 3-4 приложения №4 договора установлено:

«3. В случае фиксирования прибором учета превышения показаний обратной сетевой воды более чем на +5% против температурного графика (Приложение №2), расчет отпущенной тепловой энергии производится по фактическим показаниям прибора учета с применением повышающего коэффициента «У», коэффициент вычисляется по следующей формуле:

(У = (Т1 факт - Т2 график) / (Т1 факт - Т2 факт)),

Объем тепловой энергии определяется по формуле:

(Q = Q факт.мес. * У, Гкал).

4. при фиксировании приборами учета разницы расходов сетевой воды между подающим и обратным трубопроводами более 4% дополнительно производится расчет потребленной тепловой энергии и теплоносителя по следующей формуле:

Q = (М1 - М2) * (Т1 график - Т2 график) / 1000 (Гкал),

Где:

М1 - масса теплоносителя в подающем теплопроводе;

М2 - масса теплоносителя в обратном трубопроводе;

Т1 и Т2 - температура сетевой воды на подающем и обратном трубопроводах по температурному графику в соответствии со средней температурой наружного воздуха за расчетный период».

В договорах на 2015, 2016 гг. пунктом 3 приложения №4 установлены следующие положения:

«3. при фиксировании приборами учета разницы расходов сетевой воды между подающим и обратным трубопроводами более 2% дополнительно производится расчет потребленной тепловой энергии и теплоносителя по следующей формуле:

Q = (М1 - М2) * (Т1 график - Т2 график) / 1000 (Гкал),

Где:

М1 - масса теплоносителя в подающем теплопроводе;

М2 - масса теплоносителя в обратном трубопроводе;

Т1 и Т2 - температура сетевой воды на подающем и обратном трубопроводах по температурному графику в соответствии со средней температурой наружного воздуха за расчетный период».

Аналогичные условия о применении повышающего коэффициента «У» содержат муниципальные контракты между ПАО «Якутскэнерго» и МАОУ «Саха политехнический лицей» на энергоснабжение № 10306 от 01.11.2016 года и от 01.01.2017 года.

Согласно условиям муниципальных контрактов ПАО «Якутскэнерго» с МАОУ «Саха политехнический лицей», ПАО «Якутскэнерго» обязуется осуществлять поставку тепловой энергии, оказывать услуги по ее передаче, а также иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения тепловой энергией заинтересованному лицу, а заинтересованное лицо обязуется оплачивать приобретаемую тепловую энергию и оказанные услуги.

13.10.2016 подписан акт об установлении границ балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности между Якутской ТЭЦ ПАО «Якутскэнерго» и учреждением, присоединенным к тепловым сетям Якутской ТЭЦ ПАО «Якутскэнерго», согласно которому границей является точка А - наружная плоскость цокольного перекрытия здания.

Исходя из вышеприведенных условий договора, муниципальных контрактов ПАО «Якутскэнерго» в периоды с 2014 года по настоящее время, поставщик предъявляет муниципальным учреждениям на оплату счета, счета-фактуры с объемом потребленной тепловой энергии, скорректированным на коэффициент «У», т.е. основной объем по фактическим показаниям прибора учета тепловой энергии корректирует (увеличивает) на коэффициент «У», рассчитанный по формуле, закреплённой в муниципальных контрактах.

Так, по объектам МАОУ «Саха политехнический лицей» повышающий коэффициент «У» рассчитан ПАО «Якутскэнерго» за периоды: март, апрель 2015 года, ноябрь, декабрь 2016 года, январь февраль 2017 года.

По объектам МОБУ СОШ № 1 повышающий коэффициент «У» рассчитан ПАО «Якутскэнерго» за периоды: январь, ноябрь, декабрь 2014 года, январь, март, апрель 2015 года, январь, февраль, декабрь 2016 года, январь 2017 года.

Федеральный закон от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее - Закон о теплоснабжении) устанавливает правовые основы экономических отношений, возникающих в связи с производством, передачей, потреблением тепловой энергии, тепловой мощности, теплоносителя с использованием систем теплоснабжения, созданием, функционированием и развитием таких систем, а также определяет полномочия органов государственной власти, органов местного самоуправления по регулированию и контролю в сфере теплоснабжения, права и обязанности потребителей тепловой энергии, теплоснабжающих организаций, теплосетевых организаций (часть 1 статья 1 Закона о теплоснабжении).

В соответствии с пунктом 4 статьи 9 Закона о теплоснабжении при нарушении режима потребления тепловой энергии или отсутствии коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя в случае обязательности этого учета в соответствии с федеральными законами применяются установленные органами регулирования повышающие коэффициенты к тарифам в сфере теплоснабжения.

При этом под режимом потребления тепловой энергии понимается процесс потребления тепловой энергии, теплоносителя с соблюдением потребителем тепловой энергии обязательных характеристик этого процесса в соответствии с нормативными правовыми актами, в том числе техническими регламентами, и условиями договора теплоснабжения (статья 2 Закона о теплоснабжении).

Согласно пункту 6 Основ ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 № 1075, при нарушении режима потребления тепловой энергии или отсутствии коммерческого учета тепловой энергии и (или) теплоносителя в случае обязательности этого учета в соответствии с федеральными законами к тарифам на тепловую энергию (мощность) применяются повышающие коэффициенты, устанавливаемые органом регулирования в соответствии с методическими указаниями по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденными федеральным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Закона о теплоснабжении к полномочиям Правительства Российской Федерации в сфере теплоснабжения относится, в том числе утверждение правил организации теплоснабжения.

Пунктом 23 Правил организации теплоснабжения в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 № 808 (далее - Правила № 808), договором теплоснабжения определяется, что при нарушении режима потребления тепловой энергии, в том числе превышении фактического объема потребления тепловой энергии и (или) теплоносителя над договорным объемом потребления исходя из договорной величины тепловой нагрузки, или отсутствии коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, потребитель тепловой энергии, допустивший указанные нарушения, обязан оплатить теплоснабжающей организации объем сверхдоговорного, безучетного потребления или потребления с нарушением режима потребления с применением к тарифам в сфере теплоснабжения повышающих коэффициентов, установленных органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов, если иное не предусмотрено жилищным законодательством Российской Федерации в отношении граждан-потребителей, а также управляющих организаций или товариществ собственников жилья либо жилищных кооперативов или иных специализированных потребительских кооперативов, осуществляющих деятельность по управлению многоквартирными домами и заключивших договоры с ресурсоснабжающими организациями.

Согласно письму Государственного комитета по ценовой политике Республики Саха (Якутия) № 02-01-1517 в адрес директора МОБУ «СОШ №1» ГО «город Якутск» ФИО3, в соответствии с пунктом 6 Основ ценообразования в сфере теплоснабжения, утверждённых постановлением Правительства РФ от 22.10.2012 № 1075 (далее - Основы ценообразования) при нарушении режима потребления тепловой энергии или отсутствии коммерческого учета тепловой энергии и (или) теплоносителя в случае обязательности этого учета в соответствии с федеральными законами к тарифам на тепловую энергию (мощность) применяются повышающие коэффициенты, устанавливаемые органом регулирования в соответствии с пунктом 144 Методических указаний по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденных приказом ФСТ России от 13.06.2013 №760-э, в размере 1,01. Учитывая, что на территории Республики Саха (Якутия) данный коэффициент не утвержден, соответственно его применение недопустимо, также как недопустимо применение ПАО «Якутскэнерго» повышающего коэффициента «У» к фактическим объемам потребления тепловой энергии при нарушении режима теплопотребления.

В соответствии с пунктом 1.1 Положения о Государственном комитете по ценовой политике Республики Саха (Якутия), утвержденным постановлением Правительства РС (Я) от 22.11.2007 №468, Государственный комитет по ценовой политике Республики Саха (Якутия) (далее - ГКЦ РС(Я)) является органом исполнительной власти Республики Саха (Якутия), осуществляющим государственное регулирование цен и тарифов и контроль за соблюдением порядка ценообразования на территории Республики Саха (Якутия).

Таким образом, в соответствии с действующим законодательством при нарушении режима потребления тепловой энергии, теплоснабжающие организации, в том числе ПАО «Якутскэнерго», не имеют права самостоятельно определять повышающие коэффициенты при расчетах за тепловую энергию.

Более того, постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2017 по делу № А58-3759/2017 решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 18.09.2017 отменено, апелляционная жалоба - удовлетворена; принят по делу новый судебный акт - о признании незаконным бездействия Государственного комитета по ценовой политике Республики Саха (Якутия) по установлению повышающего коэффициента, применяемого при нарушении режима потребления тепловой энергии или отсутствии коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя в случае обязательности этого учета в соответствии с федеральными законами, как не советующего Федеральному закону от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении".

Во исполнение указанного судебного акта постановлением Государственного комитета по ценовой политике Республики Саха (Якутия) от 07.03.2018 № 19 установлен повышающий коэффициент к тарифам на тепловую энергию (мощность) теплоснабжающих организаций Республики Саха (Якутия).

Следовательно, установление повышающих коэффициентов является компетенцией органа государственной власти субъекта Российской Федерации осуществляющий полномочия по государственному регулированию и контролю в сфере теплоснабжения в Республике Саха (Якутия), в связи с чем установление данных коэффициентов субъектами договорных отношений, в том числе естественных монополий не допустимо.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Гражданского кодекса РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

В пункте 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции).

Арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Принимая во внимание указанную позицию, суд апелляционной инстанции полагает правомерным довод УФАС по РС (Я), что действия ПАО «Якутскэнерго» при применении повышающих коэффициентов влекут за собой увеличение стоимости тепловой энергии при расчетах, что приводит к ущемлению третьих лиц, технологически присоединенных к теплосетям, при отсутствии иной возможности подключения к теплосетям.

Суд первой инстанции принял во внимание довод антимонопольного органа о том, что ПАО «Якутскэнерго» в отсутствие на то правовых оснований при расчете платы за тепловую энергию потребляемую заявителем, заинтересованным лицом применило повышающий коэффициент, который в свою очередь не установлен и не утвержден органом исполнительной власти Республики Саха (Якутия) в области государственного регулирования тарифов - ГКЦ PC (Я), что привело к увеличению потребляемой учреждением и лицеем тепловой энергии, что квалифицировано как нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что действия ПАО «Якутскэнерго» правомерно и обоснованно квалифицированы антимонопольным органом как действия, которые привели или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, исходя из конкретных обстоятельств их совершения, установленных судом и подтвержденных материалами дела.

Довод заявителя о том, что спор относится только к компетенции арбитражного суда, судом первой инстанции отклонен обоснованно, поскольку ПАО «Якутскэнерго» применив самостоятельно установленный повышающий коэффициент вышло за рамки осуществления гражданских прав в сфере теплоснабжения, при этом, учитывая, что заявитель является субъектом естественной монополии, УФАС по РС (Я) в силу возложенных на него полномочий, правомерно рассмотрело жалобы учреждений.

С учетом изложенного, оспариваемое решение УФАС по РС (Я) соответствует действующему закону и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

При таких установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но правильных выводов суда первой инстанции не опровергают и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В соответствии с п. 34 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 года №46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах», при обжаловании судебных актов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов государственная пошлина для юридических лиц на момент подачи апелляционной жалобы составляла 1 500 руб.

Налогоплательщиком по платежному поручению от 11.05.2018 года № 20516 уплачена государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 3 000 руб. На основании статьи 333.40 Налогового кодекса РФ излишне уплаченная по платежному поручению от 11.05.2018 года № 20516 государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1 500 руб. подлежит возврату заявителю апелляционной жалобы из федерального бюджета.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 12 апреля 2018 года по делу № А58-10626/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить публичному акционерному обществу "Якутскэнерго" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1 500 руб.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев с даты принятия.

ПредседательствующийД.В. Басаев

СудьиЕ.В. Желтоухов

В.Л. Каминский