РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-93390/23-122-734

г. Москва

25 сентября 2023 г.

Резолютивная часть решения объявлена 19 сентября 2023года

Полный текст решения изготовлен 25 сентября 2023 года

 

Арбитражный суд в составе: 

Председательствующий: судья Девицкая Н.Е. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению заявителя: АО «Концерн Росэнергоатом» (109507, 

<

...>; ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к заинтересованному лицу: Федеральной антимонопольной службе (125993, 

<

...>, Д-242, ГСП-5) 

третьи лица: 1) ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ НАУЧНО-ПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ОБЪЕДИНЕНИЕ "ИНКОР" (141260, МОСКОВСКАЯ ОБЛАСТЬ, ПУШКИНО ГОРОД, ПРАВДИНСКИЙ РАБОЧИЙ ПОСЕЛОК, ФАБРИЧНАЯ УЛИЦА, 8, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 01.11.2013, ИНН: 

<

***>, КПП: 503801001); 

2) ЗАКРЫТОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО" НПК ЭЛЛИРОН" (121165, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 02.08.2002, ИНН: 

<

***>, КПП: 773001001) 

о признании незаконным решения от 26.01.2023 № ПИ-5192/23, 

при участии: 

от заявителя – ФИО2 (дов. от 22.12.2022г., диплом) 

от заинтересованного лица – ФИО3 (диплом, дов. от 23.12.2022г.), ФИО4 (уд., дов. от 01.08.2023г.) 

от третьего лица 1 – ФИО5 (диплом, дов. от 17.07.2023г.) 

от третьего лица 2 – ФИО6 (диплом, дов. от 19.07.2023г., уд. адвоката) 

слушатель – ФИО7 (паспорт РФ) 

 

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Концерн Росэнергоатом» (Заявитель, АО «Концерн Росэнергоатом», общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения ФАС России от 26.01.2023 № ПИ-5192/23, которым Заявителю отказано в возбуждении в отношении ООО НПО «ИНКОР» и ЗАО «НПК ЭЛЛИРОН» дела о нарушении требований антимонопольного законодательства Российской Федерации.

            К участию в деле в качестве Третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены ООО НПО «ИНКОР» и ЗАО «НПК ЭЛЛИРОН».

            Представитель Заявителя в судебном заседании поддержал заявленное требование, настаивал на его удовлетворении по доводам заявления, ссылаясь на безосновательность оспоренного по делу отказа и ущемление названным отказом прав и законных интересов общества ввиду невозможности их защиты в административном порядке.

            Представители заинтересованного лица в судебном заседании заявленные требования не признали, возражали против их удовлетворения по доводам представленного отзыва, настаивая на обоснованности действий контрольного органа по отказу в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации ввиду отсутствия в действиях Третьих лиц признаков его нарушения, поскольку спорные действия названных лиц были совершены строго в пределах действующего законодательства Российской Федерации и не нарушали прав и законных интересов Заявителя, вопреки его утверждению об обратном.

            Представитель Третьего лица – ООО НПО «ИНКОР» в судебном заседании поддержал позицию заинтересованного лица, возражал против удовлетворения заявленного требования по доводам представленного отзыва, настаивая на правомерности собственных действий и обоснованности их оценки со стороны административного органа как соответствующих требованиям действующего антимонопольного законодательства Российской Федерации.

            Представитель Третьего лица – ЗАО «НПК ЭЛЛИРОН» в судебном заседании поддержал позицию контрольного органа, возражал против удовлетворения заявленного требования по доводам представленного отзыва, также сославшись на отсутствие в своих действиях какого-либо нарушения требований действующего антимонопольного законодательства и недоказанность обратного со стороны общества.

            Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей участвующих в деле лиц, изучив и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу о том, что требования заявлены необоснованно и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

            В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

            По смыслу приведенной нормы удовлетворение заявленных требований возможно при одновременном наличии двух условий: если оспариваемое решение уполномоченного органа не соответствует закону и нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя.           

Как следует из материалов дела и установлено судом, в ФАС России поступило заявление АО «Концерн Росэнергоатом» (вх. от 27.10.2022 № 179061-ЭП/22) о наличии в действиях ООО НПО «Инкор» и ЗАО «НПК Эллирон» признаков нарушения антимонопольного законодательства, которые выразились, по мнению Заявителя, в нарушении пункта 2 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) путем заключения названными лицами антиконкурентного соглашения об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующими субъектами различных цен на закупаемое АО «Концерн Росэнергоатом» оборудование для атомных электростанций - сборки внутриреакторных детекторов (далее — Оборудование).

В результате работы, проведенной административным органом по указанному заявлению согласно статье 44 Закона о защите конкуренции, а также анализа дополнительно полученных от сторон документов и материалов, контрольным органом было вынесено решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку административный орган не усмотрел ни правовых, ни фактических оснований к его возбуждению ввиду отсутствия доказательств действительного получения Третьими лицами каких-либо преимуществ, негативно влияющих на общее состояние конкуренции на рассматриваемом рынке и приводящих к ущемлению прав и законных интересов общества.

Не согласившись с указанным решением административного органа, полагая доказанным факт существования признаков заключения Третьими лицами антиконкурентного соглашения, приводящего к ущемлению прав и законных интересов общества ввиду его постановки в заведомо невыгодное положение при закупке у названных лиц необходимых ему товаров, свои собственные права и законные интересы – ущемленными вследствие заключенного Третьими лицами недопустимого в силу действующего законодательства Российской Федерации соглашения, а выводы контрольного органа об обратном – ошибочными и основанными на неверном толковании норм материального права, Заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы за защитой своих нарушенных прав и законных интересов.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд соглашается с позицией заинтересованного лица, при этом исходит из следующего.

Согласно пункту 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 52 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», при рассмотрении категории споров об оспаривании решения антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства судам необходимо учитывать, что по смыслу положений частей 1 и 2 статьи 44 Закона о защите конкуренции на стадии возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган не рассматривает по существу вопрос о наличии нарушения, но анализирует, приведены ли в заявлении обстоятельства, которые могут свидетельствовать о наличии в действиях конкретного лица признаков нарушения антимонопольного законодательства, и представлены ли в подтверждение этих обстоятельств доказательства (либо указано на невозможность представления определенных документов и лицо, у которого они могут быть истребованы). При этом, антимонопольный орган также не связан квалификацией указанных в заявлении действий, которую дает заявитель, а самостоятельно дает им квалификацию, в том числе на стадии возбуждения дела, исходя из содержания заявления и приложенных к нему доказательств.

В связи с этим при оценке законности отказа в возбуждении дела по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции, арбитражный суд проверяет правильность выводов антимонопольного органа о возможной квалификации нарушения, а также полноту проверки доводов заявителя, свидетельствующих о возможном наличии нарушения антимонопольного законодательства в поведении соответствующих лиц.

В настоящем случае, как явствует из материалов судебного дела, по результатам рассмотрения Заявления АО «Концерн Росэнергоатом» на основании пункта 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции ФАС России принято оспариваемое решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, исходя из следующего.

Так, материалами судебного дела подтверждается и административным органом достоверно установлено, что АО «Концерн Росэнергоатом» проводило закупку с извещением № 32110949620 на поставку Оборудования на Калининскую АЭС, Кольскую АЭС, Нововоронежскую АЭС, Ростовскую АЭС, Ленинградскую АЭС-2, Балаковскую АЭС на 2022 (второе полугодие) - 2024 годы.

Подготовка к проведению Закупки № 1 осуществлялась АО «Концерн Росэнергоатом» в период с июня по декабрь 2021 года.

Из материалов дела в настоящем случае видно, что в рамках подготовки к проведению Закупки № 1 в адрес ООО НПО «Инкор», являющегося разработчиком конструкторской документации и основным поставщиком Оборудования, направлялся запрос технико-коммерческого предложения (далее - ТКП) от 23.06.2021 № 9/Ф1005/100124.

В свою очередь, письмом от 03.08.2021 № 164-ПО/21 ООО НПО «Инкор» сообщило, что запросы ТКП необходимо направлять в ЗАО «НПК Эллирон», АО «ГМЗ «Химмаш» и АО «Мирный атом», поскольку данные организации получили авторизацию на поставку Оборудования.

Между тем, ООО НПО «Инкор» заявку на участие в Закупке № 1 не подавало. В иных закупках, проводимых АО «Концерн Росэнергоатом», ООО НПО «Инкор» совместно с ЗАО «НПК Эллирон», АО «ГМЗ «Химмаш» и АО «Мирный атом» участия не принимало.

В адрес АО «Концерн Росэнергоатом» относительно Закупки № 1 поступили следующие ТКП:

1)      ЗАО «НПК Эллирон» на сумму 2 917 771 449,37 рублей с НДС (письмо от 13.08.2021 №2306);

2)      АО «ГМЗ «Химмаш» на сумму 3 102 851 551,82 рублей с НДС (письмо от 09.08.2021 № 1402);

3)      АО «Мирный атом» на сумму 3 156 430 060,76 рублей с НДС (письмо от 09.08.2021 №603). 

            В результате сравнительного анализа полученных ТКП согласно протоколу от 30.09.2021 АО «Концерн Росэнергоатом» выявило увеличение единичных расценок относительно ранее заключенных договоров на поставку оборудования от 188,01 % до 397,92%, в связи с чем в адрес ЗАО «НПК Эллирон», АО «ГМЗ «Химмаш» и АО «Мирный атом» направлены запросы о предоставлении калькуляций с расшифровками статей затрат по утвержденной форме.

В свою очередь, письмом от 09.09.2021 № 2549 ЗАО «НПК Эллирон» направило в адрес АО «Концерн Росэнергоатом» расчет заявленного ТКП с расшифровками статей затрат (далее - Расчет ТКП), по результатам анализа которого установлено, что основную часть затрат составляют расходы на оплату работ (услуг) производственного характера, выполняемых сторонними организациями: ООО НПО «Инкор» (каналы нейтронные измерительные) и АО «Екатеринбургский завод по обработке цветных металлов» (родиевая проволока).

В соответствии с ценовым анализом от 04.10.2021, подготовленным АО «Концерн Росэнергоатом» в целях проведения Закупки № 1, начальная (максимальная) цена (далее -НМЦ) договора рассчитана с учетом ранее заключенных договоров на поставку Оборудования и составила 802 387 765,39 рублей с НДС.

При этом, как явствует из материалов судебного дела, согласно протоколу от 12.01.2022 № 1/2112151065675 Закупка № 1 признана несостоявшейся в связи с тем, что на момент окончания срока подачи заявок на участие в Закупке № 1 не подано ни одной заявки.

Вместе с тем в период с августа 2021 года по январь 2022 года АО «Концерн Росэнергоатом» осуществляло подготовку к закупке с извещением № 32211081235 на право заключения договора на поставку Оборудования для Нововоронежской АЭС (далее -Закупка № 2).

Как следует из материалов судебного дела, в адрес АО «Концерн Росэнергоатом» поступили следующие ТКП в электронной форме:

АО «Мирный атом» на сумму 247 170 754,32 рублей с НДС (исх. от 22.10.2021 № 775923;

АО «Фаворстрой» на сумму 246 127 020,00 рублей с НДС (исх. от 26.10.2021 №776918) 3) ЗАО «НПК Эллирон» на сумму 246 679 575,24 рублей с НДС (исх. от 21.10.2021 № 775342).

При этом, суд отмечает, что ранее письмом от 09.09.2021 № 2550 ЗАО «НПК Эллирон» направляло в адрес АО «Концерн Росэнергоатом» расшифровку статей затрат на сумму 270 101 272,31 рублей, в которой ООО НПО «Инкор» также указан в качестве поставщика каналов нейтронных измерительных, а АО «Екатеринбургский завод по обработке цветных металлов» - в качестве поставщика родиевой проволоки.

В соответствии с ценовым анализом от 16.11.2021, подготовленным АО «Концерн Росэнергоатом» для проведения Закупки № 2, в целях недопущения повторной несостоявшейся закупочной процедуры и риска несвоевременной поставки запасных частей, НМЦ договора рассчитана как среднее арифметическое трех полученных ТКП и установлена в размере 246 659 116,70 рублей.

Материалами дела в настоящем случае подтверждается, что согласно протоколу от 21.03.2022 № 3/2201281065025 победителем Закупки № 2 признано ЗАО «НПК Эллирон», ввиду чего между ЗАО «НПК Эллирон» и АО «Концерн Росэнергоатом» заключен договор поставки от 04.04.2022 № 52-94/22, согласно п. 2.2 которого цена Договора является предельной и должна быть уточнена сторонами после предоставления Поставщиком Аудиторского заключения.

Между тем, согласно полученным ФАС России в ходе рассмотрения заявления аудиторским заключениям от 27.05.2022 и от 23.06.2022, выполненным согласованной АО «Концерн Росэнергоатом» (письмо от 04.04.2022 № 9/Ф0703/51046) аудиторской организацией ООО «БДР - АУДИТ» (далее - Аудиторские заключения), цена за Оборудование, поставляемое в первой и второй партии по Договору № 52-94/22, обоснована и не превышает рыночную стоимость, что свидетельствует о формировании Третьим лицом – ЗАО «НПК Эллирон» закупочных цен исходя исключительно из рыночных факторов, которые необходимо учитывать при осуществлении предпринимательской деятельности добросовестном контрагенту.

В свою очередь, Заявитель, согласовав аудиторскую организацию и будучи ознакомленным с выводами аудиторского заключения, фактически в настоящем случае пытается добиться изменения/корректировки способа формирования стоимости для будущих контрактов с названным Третьим лицом с понуждением последнего к снижению цены путем оказания на него административного воздействия со стороны контрольного органа, что, однако же, представляет собой исключительно злоупотребление правом, не подлежащее судебной защите в контексте ч. 2 ст. 10 ГК РФ.

При указанных обстоятельствах, в связи с тем, что стоимость оборудования, поставляемого ЗАО «НПК Эллирон» по Закупке № 2, подтверждена Аудиторскими заключениями, ФАС России проведен сравнительный анализ цен за единицу идентичного Оборудования с заявленными ЗАО «НПК Эллирон» в ТКП по Закупке № 1.

Согласно полученным данным, вопреки доводам заявления Общества, разница между ценой на аналогичное Оборудование в ТКП по Закупке № 2 и в ТКП по Закупке № 1 не превышала 12,4 %, что, в свою очередь, объективно не может свидетельствовать о допущенном Третьими лицами безосновательном антиконкурентном соглашении.

Таким образом, по результатам оценки всех представленных в материалы дела документов, суд соглашается с доводами заинтересованного лица о том, что представленные в антимонопольный орган материалы опровергают доводы Общества об увеличении единичных расценок относительно ранее заключенных договоров на поставку Оборудования от 188,01 % до 397,92 %.

Безусловных и убедительных доказательств обратного Заявителем в настоящем случае не представлено, а все приведенные им в рассматриваемой части доводы носят исключительно вероятностный и предположительный характер, что, однако же, не может являться основанием к установлению в действиях Третьих лиц нарушения требований действующего антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Согласно части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 Закона о защите конкуренции), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям, в соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции могут быть отнесены соглашения об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар.

Факт заключения ограничивающего конкуренцию соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

Данная позиция отражена в Обзоре по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016.

Вместе с тем по результатам анализа полученной информации обстоятельств, свидетельствующих о наличии признаков заключения антиконкурентного соглашения, ФАС России не установлено, в связи с чем было вынесено спорное решение об отказе в возбуждении дела о нарушении требований антимонопольного законодательства Российской Федерации со стороны Третьих лиц.

При таких данных, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспоренного решения заинтересованного лица, отсутствует, в связи с чем заявленные требования об оспаривании решения ФАС России от 26.01.2023 № ПИ-5192/23 удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

При указанных обстоятельствах, в рассматриваемом случае суд приходит к выводу об отсутствии правовых оснований, предусмотренных действующим законодательством, которые необходимы для удовлетворения заявленных требований, ввиду чего считает необходимым отказать в удовлетворении заявленного требования.

При таких данных, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого ненормативного правового акта, отсутствует, оспариваемый акт является законным, обоснованным, принят в полном соответствии с требованиями действующего антимонопольного законодательства Российской Федерации и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы Заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований. 

            Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на Заявителя.

            На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 137, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать полностью. 

Проверено на соответствие действующему законодательству. 

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                                                              Н.Е. Девицкая