132/2017-113508(1) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД САРАТОВСКОЙ ОБЛАСТИ  410002, г. Саратов, ул. Бабушкин взвоз, д. 1; тел/ факс: (8452) 98-39-39;  

http://www.saratov.arbitr.ru; e-mail: info@saratov.arbitr.ru 

Именем Российской Федерации 

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А57-4733/2017

город Саратов

03 июля 2017 года

Резолютивная часть решения оглашена 26 июня 2017года Полный текст решения изготовлен 03 июля 2017года 

Арбитражный суд Саратовской области в составе судьи Бобуновой Е.В., при ведении  протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев  в судебном заседании материалы дела по исковому заявлению Акционерного общества  «Научно-производственное предприятие «Радар ммс» (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>), г.Санкт-Петербург  

к Публичному акционерному обществу «Тантал» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),  г.Саратов  

о понуждении Публичного акционерного общества «Тантал» (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>) заключить с Акционерным обществом «Научно-производственное  предприятие «Радар ммс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) договора   № 1617187324112412208022948/2859 от 23.12.2016г. на изготовление и поставку 120шт.  изделий М34717 (6Ш2.243.132ТУ) с приемкой ОТК и ВП МО РФ на условиях, изложенных в  договоре, то есть со сроком поставки, обеспечивающим своевременное выполнение  Государственного оборонного заказа, согласно спецификации к договору (Приложение № 1 к  договору), по цене 52 217 рублей 40 копеек без НДС за единицу изделия,  

о взыскании с Публичного акционерного общества «Тантал» (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>) в пользу Акционерного общества «Научно-производственное предприятие  «Радар ммс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) расходов по оплате государственной  пошлины в размере 6000 рублей  

при участии в судебном заседании представителей: истца – ФИО2 по доверенности  12.12.2016г., на обозрение суда представлен паспорт, ответчика – ФИО3 по  доверенности от 09.01.2017г., на обозрение суда представлен паспорт   

установил:

В Арбитражный суд Саратовской области обратилось Акционерное общество  «Научно-производственное предприятие «Радар ммс» с исковым заявлением о понуждении  Публичного акционерного общества «Тантал» заключить с Акционерным обществом  «Научно-производственное предприятие «Радар ммс» договор   № 1617187324112412208022948/2859 от 23.12.2016г. на изготовление и поставку 120шт.  изделий М34717 (6Ш2.243.132ТУ) с приемкой ОТК и ВП МО РФ на условиях, изложенных в  договоре, то есть со сроком поставки, обеспечивающим своевременное выполнение  

Государственного оборонного заказа, согласно спецификации к договору (Приложение № 1 к  договору), по цене 52 217 рублей 40 копеек без НДС за единицу изделия.  

 В судебное заседание, назначенное на 19 июня 2017года на 16час.30мин., явились  представители сторон.  

 Истец настаивает на заявленных исковых требованиях, просит понудить ответчика к  заключению с истцом договора.  

 Ответчик просит отказать в удовлетворении заявленных исковых требования по  основаниям, изложенным в отзыве.  

 В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации в судебном заседании объявлен перерыв на 21.06.2017г. на 16час.30мин., на  23.06.2017г. на 10час.20мин., на 26.06.2017г. на 14час.0мин.  

После перерыва 26.06.2017г. в 14час.00мин. судебное заседание продолжено. 

Дело рассмотрено в порядке статей 153-167 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации по имеющимся в деле доказательствам.  

Как следует из материалов дела, 28 декабря 2016г. Акционерное общество «Научно- производственное предприятие «Радар ммс» (далее – АО «НПП «Радар ммс», истец)  направило в адрес Публичного акционерного общества «Тантал» (далее – ПАО «Тантал»,  ответчик) договор (оферту) № 1617187324112412208022948/2859 от 23.12.2016г. на  изготовление и поставку изделий М34717 (бШ2.243.132ТУ) с приемкой ОТК и ВП МО РФ  (далее – «Договор»). 17 января 2017г. было направлено письмо № 820/9-2859/1 с  корректировкой к Договору.  

15 февраля 2017 года АО «НПП «Радар ммс» получило письмо ПАО «Тантал» № 485  от 09.02.2017г. о возврате Договора без оформления. ПАО «Тантал» направило договор  поставки № 1617187324112412208022948/Р-15/17 от 23.01.2017г., спецификацию № 1 и  протокол согласования цены № 32/2016, протокол согласования цены № 33/2016.  

В соответствии с Федеральным законом от 23.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном  оборонном заказе» ПАО «Тантал» является соисполнителем АО «НПП «Радар ммс» по  Государственному оборонному заказу (государственный контракт   № 1617187324112412208022948 от 17.11.2016г.) как единственный производитель  комплектующих изделий, необходимых для выполнения государственного заказа,  предусмотренных конструкторской документацией.  

Государственный заказчик, в лице Министерства обороны РФ, заключил с  акционерным обществом «Смоленский авиационный завод» (АО «СмАЗ») государственный  контракт № 1617187324112412208022948 от 17.11.2016г (далее «гос. контракт»). Для  выполнения обязательств по гос. контракту между АО «СмАЗ» и АО «НПП «Радар ммс»  (единственный поставщик согласно конструкторской документации) был подписан договор   № 1617187324112412208022948/16/118 от 26.07.2016г. на поставку изделий  У559(ИСАТ.461541.025)со сроками поставки – июль 2017 года.  

АО «НПП «Радар ммс» для выполнения договора с АО «СмАЗ» в рамках исполнения  гос. Контракта необходимо приобрести продукцию ПАО «Тантал» - модуль СВЧ  М34717(бШ2.243.132 ТУ). Данная продукция и ее изготовитель ПАО «Тантал»  (единственный производитель) прописаны в конструкторской документации на изделие  У559 (ИСАТ.461541.025).  

ПАО «Тантал» является единственным производителем, занимающим доминирующее  положение по поставке модуля СВЧ М34717 (бШ2.243.132 ТУ) в рамках ГОЗ согласно п.1  ст.14 Федерального закона № 275-ФЗ, подтверждением чему является включение его в  Перечень электронной компонентной базы, разрешенной для применения при разработке,  модернизации, производстве и эксплуатации вооружения, военной и специальной техники  (Перечень ЭКБ 01-2016).  

В соответствии с РЭК 05.001-2015 «Положением о перечне электронной компонентной  базы, разрешенной для применения при разработке, модернизации, производстве и  

эксплуатации вооружения, военной и специальной техники», утвержденным Министром  промышленности и торговли РФ 24.03.2015г. и введенным в действие коллегией Военно- промышленной комиссии РФ 25.06.2015г., Перечень ЭКБ является единственным  межотраслевым документом, обязательным для всех организаций, предприятий и  учреждений, осуществляющих разработку, изготовление, закупку и поставку электронно- компонентной базы (п.2 Перечня ЭКБ 01-2016 (дата введения 01.01.2017г.).  

Применение Перечня ЭКБ является обязательным на всех этапах жизненного цикла  вооружения, военной и специальной техники и их составных частей, в соответствии с  указанием № 251/5/4493 от 17.06.2016г. Начальника Управления военных представительств  Министерства обороны РФ.  

Истец считает необходимым обязать ответчика заключить договор   № 1617187324112412208022948/2859 от 23.12.2016г. на изготовление и поставку 120шт.  изделий М34717 на условиях, изложенных в договоре.  

Исследовав материалы дела, выслушав мнения сторон по делу, изучив действующее  законодательство, суд приходит к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований,  по следующим основаниям.  

В силу п. 1 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и  юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не  допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена  Гражданским кодексом Российской Федерации, законом или добровольно принятым  обязательством.  

Согласно ст.6.1. Федерального закона № 275-ФЗ заключение контракта обязательно для  хозяйствующего субъекта, занимающего в соответствии со статьей 14 данного Федерального  закона доминирующее положение, при условии отсутствия у него обоснованных  экономических или технологических причин для отказа от заключения контракта.  

В соответствии с п.2. ч.1 ст.14 Закона о государственном оборонном заказе № 275-ФЗ от  29.12.2012г. доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта,  при котором он осуществляет или имеет возможность осуществлять поставки сырья,  материалов и комплектующих изделий, выполнение работ, оказание услуг, необходимые для  выполнения государственного оборонного заказа, при условии, что такой хозяйствующий  субъект является единственным производителем продукции по государственному  оборонному заказу, использование которой, и (или) ее составных частей, и (или)  комплектующих изделий при выполнении государственного оборонного заказа  предусмотрено конструкторской или иной документацией либо требованиями  государственного заказчика.  

Согласно выписке из конструкторской документации (ИСАТ. 461541.025) модуль СВЧ  М34717 является комплектующей составной частью изделия У559.  

ПАО «Тантал» включено в Перечень электронной компонентной базы, разрешенной  для применения при разработке, модернизации, производстве и эксплуатации вооружения,  военной и специальной техники (ЭКБ 01-2016) как единственный производитель  (калькодержатель) модуля СВЧ М 34717.  

Получив проект договора № 1617187324112412208022948/2859 от 23.12.2016г., ПАО  «Тантал» направило новый проект договора и выразило несогласие с условиями предыдущей  редакции, из чего следует, что ответчик уведомил истца об акцепте оферты на иных  условиях. При этом следует учитывать, что действующее законодательство не содержит  обязательных требований к форме и содержанию протокола разногласий (отдельный  документ, проект договора и т.д.).  

В соответствии со ст.131 АПК РФ ответчик обязан представить возражения  относительно каждого довода, касающегося существа заявленных требований.  Следовательно, обязанная к заключению договора сторона не лишена возможности  

представить суду разногласия по конкретным условиям договора, предложенным ей в  проекте, и суд должен их рассмотреть.  

Следовательно, разрешение судом спора о понуждении к заключению договора и при  уклонении от заключения договора, и при возникновении разногласий по конкретным его  условиям сводится по существу к внесению определенности в правоотношения сторон и  установлению судом условий, не урегулированных сторонами в досудебном порядке.  

В связи с чем, независимо от формулировки исковых требований, учитывая, что  заключение договора является для одной стороны обязательным, суд рассматривает по  существу разногласия сторон в отношении тех условий договора, по которым стороны не  пришли к соглашению.  

Разногласия между сторонами при заключении спорного договора касались цены и  сроков поставки продукции.  

В редакции истца проект договора содержал условия о цене 52 217,40 руб. (без учета  НДС) за единицу изделия (Приложение № 2 — протокол цены № 2859/17), со следующими  сроками поставки: май 2017г. - 40 шт., июнь 2017г. - 40 шт., июль 2017г. - 40 шт. (Приложение   № 1 — спецификация № 1).  

Ответчик в своем проекте договора (приложение № 2 - протокол № 32/2017  согласования договорной цены на 2017г., приложение № 3 - протокол № 33/2017  согласования договорной цены на 2018г.) указал цену в размере 56 450 руб. (без учета НДС)  за единицу изделия на 2017 год и в размере 59 668 руб. (без учета НДС) на 2018г., сроки  поставки в соответствии со спецификацией № 1 (приложение № 1 к договору) были указаны  по следующему графику: декабрь 2017г. - 40 шт., январь 2018г. - 40 шт., февраль 2018г. - 40  шт.  

В соответствии с условиями п. 1.5 проекта договора, как в редакции истца, так и в  редакций ответчика, согласование цены на продукцию осуществляется с учетом заключения  637 ВП МО РФ. По требованию Покупателя, Поставщик направляет Заключение Заказчика  ВП МО РФ.  

Согласно пунктам 1,8,13,15 «Положения о военных представительствах  Министерства обороны Российской Федерации» (утв. Постановлением Правительства РФ от  11 августа 1995 г. № 804) военные представительства являются структурными  подразделениями Министерства обороны Российской Федерации, осуществляющими в т.ч.  функцию контроля ценообразования у исполнителя государственного оборонного заказа в  интересах государственного заказчика и согласование цен на военную продукцию.  

Кроме того, в соответствии с п.10 «Положения об определении начальной  (максимальной) цены государственного контракта, а также цены государственного  контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком,  

исполнителем), при осуществлении закупок товаров, работ, услуг по государственному  оборонному заказу» (утв. Постановлением Правительства РФ от 28 апреля 2015г. № 407)  заключение о цене на продукцию военного представительства Министерства обороны  Российской Федерации, закрепленного за предполагаемым поставщиком, является одним из  основных документов, включаемых в предложение о цене на военную продукцию.  

Поставщикам, входящим в кооперацию головного исполнителя государственного  оборонного заказа в соответствии с Федеральным законом от 29 декабря 2012г. № 275-ФЗ «О  государственном оборонном заказе», также следует формировать цену на свою продукцию,  руководствуясь указанным Положением.  

Письмом № 820/10-2863 от 22.12.2016г. истец запросил у ответчика заключение 637  ВП МО РФ по цене на модуль СВЧ М34717.  

Ответчик письмом № 447от 07.02.2017г. направил истцу заключение 637 ВП МО РФ  от 03.02.2017г. № 90, в соответствии с которым на изделие М34717 установлена цена в  размере 56 450 руб. (без учета НДС), что соответствует цене, указанной в проекте договора   № 1617187324112412208022948/Р-15/17 от 23.01.2017г., направленном ответчиком.  

Ответчиком в материалы дела также представлена справка по цене на изделие  М34717 и калькуляция в обоснование применения метода определения цены на изделие в  соответствии с п. 30 вышеуказанного Положения.  

Кроме того, необходимо отметить, что в соответствии с заключением 637 ВП МО РФ  от 03.02.2017г. № 90, себестоимость одной единицы изделия М34717 установлена в размере  53 963 руб. (без учета НДС).  

Гражданское законодательство регулирует отношения между лицами,  осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того,  что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск  деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования  имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами,  зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (п. 1 ст. 2 ГК РФ).  

В соответствии с частью 2 статьи 9 Федерального закона от 29 декабря 2012г. № 275- ФЗ «О государственном оборонном заказе» государственное регулирование цен на  продукцию по государственному оборонному заказу основывается в т.ч. на принципе  обеспечения прибыльности поставок продукции по государственному оборонному заказу.  

Следовательно, действующее законодательство не допускает совершение сделки,  являющееся убыточной для исполнителя государственного оборонного заказа.  

В обоснование отсутствия технологической возможности для поставки изделий в  требуемые истцом сроки, ответчиком представлен план отгрузки на 2017 год изделия  М34717 и иных приборов (М34216, М34209), объединенных с М34717 одной  технологической группой, согласно которому на момент поступления оферты истца у  ответчика имелись заключенные договоры с иными потребителями, заключенные в рамках  государственного оборонного заказа.  

Также в материалы дела представлены договоры, заключенные ответчиком с иными  контрагентами в рамках государственного оборонного заказа, расчет трудоемкости по  производству СВЧ модулей на 2017 год, и выписка из технической документации, согласно  которой максимальная производственная мощность при изготовлении вышеуказанных  приборов составляет 79 шт. в месяц, технологический цикл производства одной единицы  изделия составляет 80 рабочих дней.  

В соответствии с плановой загрузкой производства, изделия, заказанные истцом,  были включены в указанный план, начиная с декабря 2017 года.  

Суд также отмечает, что заключение договора с обязательством исполнения в  прошедшем периоде (май 2017 года — 40 единиц, июнь 2017 года — 40 единиц изделия в  соответствии со спецификацией в редакции, предложенной истцом) противоречит общим  принципам гражданского законодательства, не предусматривающих совершение действий в  прошедшем времени (п. 1 ст. 307 ГК РФ), а также нормам ст. 445 ГК РФ, направленным на  обеспечение фактической реализации интересов сторон, и т.к. технологический цикл  изготовления изделия М34717 составляет больше трех месяцев, соответственно исполнить  обязательства в июне, июле 2017 года по поставке 120 единиц указанной продукции не  представляется возможным.  

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые  оно ссылается как на основании своих требований и возражений. Суду представляются  доказательства, отвечающие требованиям статей 67, 68, 75 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации.  

Фактические обстоятельства дела свидетельствуют о том, что стороны вступили в  гражданско-правовые отношения по купле-продаже имущества, которые подлежат  регулированию нормами главы 30 Гражданского Кодекса Российской Федерации.  

Если в ходе переговоров одной из сторон предложено условие о цене или заявлено о  необходимости ее согласовать, то такое условие является существенным для этого договора  

(пункт 1 статьи 432 ГК РФ). Он не может считаться заключенным до тех пор, пока стороны  не согласуют названное условие или сторона, предложившая условие о цене или заявившая о  ее согласовании, не откажется от своего предложения.  

15 февраля 2017 года АО «НПП «Радар ммс» получило письмо ПАО «Тантал» № 485  от 09.02.2017г. о возврате Договора без оформления. ПАО «Тантал» направило договор  поставки № 1617187324112412208022948/Р-15/17 от 23.01.2017г., спецификацию № 1 и  протокол согласования цены № 32/2016, протокол согласования цены № 33/2016.  

В силу абзаца второго пункта 4 статьи 421 ГК РФ в случаях, когда условие договора  предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не  установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее  применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии  такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.  

Вместе с тем согласно пункту 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным,  если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение  по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете  договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные  или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых  по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.  

Из этих положений ГК РФ следует, что заявление одной из сторон о необходимости  согласования какого-либо условия означает, что это условие является существенным, то есть  таким, отсутствие соглашения по которому означает, что договор не является заключенным.  

Иное толкование, исходя из которого в этом случае должно иметь место восполнение  отсутствия названного соглашения положениями диспозитивной нормы, означает  противоречащее принципу свободы договора (статья 421 ГК РФ) навязывание сделавшей  такое заявление стороне условий, на которых бы она договор не заключила (пункт 11  Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 N 165 "Обзор судебной  практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными").  

Он не может считаться заключенным до тех пор, пока стороны не согласуют названное  условие или сторона, предложившая условие о цене или заявившая о ее согласовании, не  откажется от своего предложения.  

Исходя из положений пункта 1 статьи 432 и статьи 506 ГК РФ для договора поставки  существенным условием договора, помимо наименования и количества товара, является срок  (сроки) поставки товара.  

Цена не является существенным условием. 

Между тем, в настоящем случае согласовывая условия договора, стороны определили,  что цена контракта является для них существенным условием договора и подлежит  согласованию в дополнительном соглашении, которое также является его неотъемлемой  частью.  

Письмом № 820/10-2863 от 22.12.2016г. истец запросил у ответчика заключение 637  ВП МО РФ по цене на модуль СВЧ М34717.  

Ответчик письмом № 447от 07.02.2017г. направил истцу заключение 637 ВП МО РФ  от 03.02.2017г. № 90, в соответствии с которым на изделие М34717 установлена цена в  размере 56 450 руб. (без учета НДС), что соответствует цене, указанной в проекте договора   № 1617187324112412208022948/Р-15/17 от 23.01.2017г., направленном ответчиком.  

Ответчиком в материалы дела также представлена справка по цене на изделие  М34717 и калькуляция в обоснование применения метода определения цены на изделие в  соответствии с п. 30 вышеуказанного Положения.  

Кроме того необходимо отметить, что в соответствии с заключением 637 ВП МО РФ  от 03.02.2017г. № 90, себестоимость одной единицы изделия М34717 установлена в размере  53 963 руб. (без учета НДС).  

Истец в судебном заседании пояснил, что цена, указанная АО «НПП «Радар ммс» в  договоре, обоснована, так как была рассчитана с учетом индекса-дефлятора 106,5% в  соответствии с Приказом Минэкономразвития России от 29.01.2015г. № 37 на основе цены  на изделия по договорам на 2016год с учетом максимального превышения на 5% к цене  согласно ч.3 ст.14 Федерального закона № 275-ФЗ.  

Из этих положений ГК РФ следует, что заявление одной из сторон о необходимости  согласования какого-либо условия означает, что это условие является существенным, то есть  таким, отсутствие соглашения по которому означает, что договор не является заключенным.  

Иное толкование, исходя из которого в этом случае должно иметь место восполнение  отсутствия названного соглашения положениями диспозитивной нормы, означает  противоречащее принципу свободы договора (статья 421 ГК РФ) навязывание сделавшей  такое заявление стороне условий, на которых бы она договор не заключила (пункт 11  Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 N 165 "Обзор судебной  практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными").  

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец,  осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный  срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в  предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным,  домашним и иным подобным использованием.  

В силу статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами - в  требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным  условиям. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы  в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров  данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон  должно быть достигнуто соглашение.  

Поскольку договор № 1617187324112412208022948/2859 от 23.12.2016г. на  изготовление и поставку 120шт. изделий М34717 (6Ш2.243.132ТУ) с приемкой ОТК и ВП  МО РФ, предложенный истцом для заключения, не является публичным, у суда отсутствуют  основания для понуждения ответчика к его заключению.  

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению,  основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании  имеющихся в деле доказательств.  

С учетом изложенного, суд приходит к выводу об отказе истцу в удовлетворении  заявленных исковых требований в полном объеме.  

Руководствуясь статьями 167-170,176,180,181 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, суд   

Р Е Ш И Л:

Истцу, Акционерному обществу «Научно-производственое предприятие «Радар ммс»  (АО «НПП «Радар ммс»), г.Санкт-Петербург в удовлетворении заявленных исковых  требований отказать.  

Решение арбитражного суда вступает в законную силу по истечении месячного срока  со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба.  

Решение арбитражного суда может быть обжаловано в арбитражный суд  апелляционной инстанции путем подачи жалобы через арбитражный суд Саратовской  области.  

Направить копию решения лицам, участвующим в деле 

Судья Арбитражного суда Саратовской области Е.В. Бобунова