РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-65922/23-84-508

04 июля 2023 г.

г. Москва

 

Резолютивная часть решения объявлена 03 июля 2023 г.

Решение изготовлено в полном объеме 04 июля 2023 г.

 

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Сизовой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению: ОАО "РЖД" (107174, г.Москва, вн.тер.г. муниципальный округ Басманный, ул Новая Басманная, д. 2/1, стр. 1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 23.09.2003, ИНН: 

<

***>)

к ответчику: ФАС России (123001, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>)

третьи лица: 1) ООО "Миксоптторг" (197022, г.Санкт-Петербург, вн.тер.г. муниципальный округ Аптекарский остров, наб реки Карповки, д. 20, литера В, помещ. 1-Н офис 17, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 30.01.2020, ИНН: 

<

***>); 2) ООО "РТС-Тендер" (121151, 

<

...>, этаж 25 помещение № 1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 10.11.2002, ИНН: 

<

***>)

об оспаривании решения и предписания от 25.01.2023 № 223ФЗ-25/23,

 

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2 (паспорт, доверенность от 30.11.2022г. №ЦДЗС-117/Д, диплом);

от ответчика: ФИО3 (паспорт, доверенность от 21.12.2022г. №МШ/115051/22, диплом);

от третьих лиц: не явились, извещены; 

 

УСТАНОВИЛ:

ОАО «РЖД» в лице Центральной дирекции закупок и снабжения обратилось в Арбитражный суд города Москвы к ФАС России о признании недействительными решения и предписания  от 25.01.2023 № 223ФЗ-25/23. 

В соответствии со ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены ООО "Миксоптторг"  и ООО "РТС-Тендер".

В судебном заседании заявитель поддержал заявленные требования.

Ответчик возражает против удовлетворения требований заявителя по доводам, изложенным в отзыве.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ, в судебное заседание не явились. Дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ в их отсутствие.

Выслушав представителей сторон, рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, арбитражный суд установил, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

На основании статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из заявления, Федеральной антимонопольной службой (далее - антимонопольный орган, ФАС России) по результатам рассмотрения жалобы ООО «Миксоптторг» на действия (бездействие) ОАО «РЖД» (далее также -Заказчик) при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 1728/ОКЭ-ЦДТВ/22 на право заключения договора оказания услуг по организации технологического процесса объектов теплоснабжения вынесено решение от 25.01.2023 № 223ФЗ-25/23 (далее - решение), в соответствии с которым указанная жалоба признана обоснованной, а ОАО «РЖД» признано нарушившим ч. 6 ст. 3, п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

Согласно п. 3 резолютивной части решения, ОАО «РЖД» выдано обязательное к исполнению предписание от 25.01.2023 № 223ФЗ-25/23 (далее -предписание), в соответствии с которым предписано совершить ряд действий (мероприятий) в отношении закупки.

Заказчик не согласился c обжалуемым решением и предписанием, посчитал данные ненормативные правовые акты незаконными и подлежащими признанию недействительными в связи с чем, обратился в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, ОАО «РЖД» при оценки заявки ООО «Миксоптторг» было вычтено 5 баллов в рамках критерия оценки «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицам».

ООО «Миксоптторг», не согласившись с действиями ОАО «РЖД», обратилось с жалобой в ФАС России с указанием на незаконность установления ОАО «РЖД» в документации о закупке критерия оценки «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицам».

В соответствии с частью 11 статьи 3 Закона о закупках, в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Участники закупки вправе оспорить положения закупочной документации до окончания срока подачи заявок, поскольку иное означало бы нарушение принципа равенства участников гражданских правоотношений (часть 1 статьи 1 ГК РФ).

Заявитель посчитал, что действия ООО «Миксоптторг», не посчитавшего необходимым своевременно оспорить положения закупочной документации, следует расценить, как попытку обойти эти требования и сорвать закупочную процедуру.

Согласно закупочной документации датой окончания подачи заявок является 14.11.2022 09:00 (МСК).

В то же время, жалоба ООО «Миксоптторг» от 16.01.2023.

Указанное свидетельствует о том, что срок на обжалование положений документации ООО «Миксоптторг» пропущен.

Несогласие ООО «Миксоптторг» с количеством, присвоенным ему баллов по результатам закупки, не может являться основанием, позволяющим оспаривать на данном этапе закупки положения документации, которые регламентируют порядок оценки заявок.

Предоставление участникам закупок право оспаривать положения документации после окончания срока подачи заявок, а также после оценки и/или отклонения заявок свидетельствовало бы о предоставлении таким участникам необоснованных и незаконных преимуществ, что нарушало бы права других участников закупки и самих заказчиков, а также явно не соответствовало бы балансу частных и публичных интересов (на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд РФ в постановлении от 29.03.2011 № 2-П) и принципу стабильности публичных правоотношений, а также принципу добросовестной реализации прав и законных интересов (ч. 3 ст. 1 ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ), недопустимости злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ).

Исходя из этого, применение со стороны антимонопольного органа мер публично-правового принуждения на основании жалобы лица, не своевременно оспорившего положения закупочной документации, недопустимо.

Кроме того, подавая заявку, участник соглашается с положениями документации и, в случае несогласия с ее положениями должен своевременно определиться с необходимостью оспаривания документации.

Антимонопольный орган не вправе рассматривать законность положений документации по жалобе, поданной после окончания срока на подачу заявок.

Заявитель правомерно посчитал, что жалоба ООО «Миксоптторг», поданная после окончания срока подачи заявок, подлежала оставлению без рассмотрения.

Кроме этого, жалоба ООО «Миксоптторг» не содержала доводов, указывающих на неправильность оценивания его заявки со стороны ОАО «РЖД».

Однако антимонопольный орган в нарушение ч. 13 ст. 3 Закона о закупках вышел за пределы доводов жалобы и дал оценку претензиям, которые являлись основанием для вычета 5 баллов у ООО «Миксоптторг».

В части 13 ст. 3 Закона о закупках закреплено, что рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Частью 17 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что в случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Вместе с тем, при выборе подлежащей применению нормы права по вопросу определения пределов рассмотрения жалобы (ч. 17 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции или ч. 13 ст. 3 Закона о закупках) необходимо руководствоваться следующими общеправовым подходом.

Норма Закона о закупках (ч. 13 ст. 3) о пределах рассмотрения жалобы антимонопольными органами является специальной по отношению к аналогичной норме Закона о защите конкуренции (ч. 17 статьи 18.1), в связи с чем, именно она подлежит применению.

Таким образом, антимонопольный орган не вправе был расширять предмет рассмотрения и рассматривать действия ОАО «РЖД» и документацию о закупке, за пределами доводов жалобы третьего лица.

При указанных обстоятельствах, выводы ФАС России о незаконности установленного в документации о закупке критерия оценки «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицам», являются неправомерными.

При этом относительно законности установленного критерия оценки следует отметить следующее.

В Приложения № 1.4 к документации установлен критерий «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», в соответствии с которым, сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

При оценке по критерию, учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки, в случае расторжения договора заказчиком (ОАО «РЖД») или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; наличие действующих арбитражных судебных дел, по которым участник является ответчиком; в случае наличия у ОАО «РЖД» или третьих лиц претензий к участнику, направленных заказчиком в адрес участника; в случае уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

В составе заявки участника предусмотрено предоставление Сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров по форме, включающей сведения о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору, а также сведения об обоснованности и удовлетворении участником требований контрагента по итогам рассмотрения жалоб претензий, исковых заявлений. Указанная информация используется для проведения оценки по указанному критерию.

Данный критерий прямо установлен в пп. 11 п. 209 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденного решением совета директоров ОАО «РЖД» от 28 июня 2018 г. (протокол № 26), в связи с чем, правомерность установления данного критерия в полной мере обоснована.

Указанный критерий применяется ко всем участникам закупок в равной мере. Уменьшение суммы баллов, присвоенной заявке участника на одинаковую величину вне зависимости от количества фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения участниками закупок своих обязательств, вопреки позиции антимонопольного органа позволяет поставить всех участников в равное положение и исключить зависимость количества вычитаемых баллов от субъективного мнения заказчика.

В тоже время наличие претензий и судебных решений свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ. Выявление указанных обстоятельств объективно позволяет оценить наличие или отсутствие отрицательного опыта участника

Вместе с тем, удовлетворение претензий или исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника (отзывы лицензий, штрафы, запрет на осуществление вида деятельности, признание несостоятельным (банкротом) и т.д.), может привести к невозможности исполнения договоров, заключенных по итогам процедуры.

Кроме того, указанный критерий не является условием допуска к участию в закупке, а учитывается только при оценке заявок участников, при этом его значимость составляет всего 5 баллов из максимальных 100.

В пункте 4 Обзора судебной практики ВС РФ от 16.05.2018 прямо указано, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Кроме прочего следует отметить, что вопреки позиции ФАС России, ОАО «РЖД» установлен надлежащий порядок проверки установления наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами для надлежащего присвоения баллов участников закупки по вышеуказанному критерию оценки.

ФАС России не учтено, что участники закупки сами в составе заявки в соответствии с требованиями документации представляют информацию о наличии фактов ненадлежащего исполнения обязательств по договорам, которые ими продекларированы в заявке, как подтверждающие опыт по предмету закупки.

Соответственно ОАО «РЖД», рассматривая заявку того или иного участника располагает всеми сведениями необходимы для произведения оценки по вышеуказанному критерию, а также сведениями позволявшими осуществить проверку в отношении достоверности указанных участником сведений в заявки.

Важно отметить, что данный критерий устанавливает сам факт отсутствия претензий к процессу исполнения договорных обязательств, что свидетельствует о безусловной добросовестности поведения участника закупки при ведении предпринимательской деятельности, что является одним из ключевых признаков его положительной деловой репутации.

Доводы антимонопольного органа о том, что наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами может подтверждаться исключительно судебными актами, вступившими в законную силу, также являются несостоятельными.

Участниками закупки могут быть любые лица, в том числе недавно созданные организации, у которых по сравнению с организациями осуществляющими свою деятельность продолжительное время может быть меньше претензионной и судебно-арбитражной работы, или возможно ситуация когда, организация все споры разрешает в претензионном порядке.

Фактически в рамках предпринимательской деятельности возможна ситуация, согласно которой факт ненадлежащего исполнения обязательства подтверждается выставленной претензией и действиями лица по ее признанию в виде оплаты данной претензии.

В данной ситуации, исходя из позиции ФАС России, при фактическом наличии у участника закупки факта ненадлежащего исполнения обязательства, антимонопольный орган его таковым не считает, т.к. отсутствует судебный акт по делу.

Данный подход антимонопольного органа вступает в противоречие со ст. 4 АПК РФ, из содержания которой следует, что до обращения с иском в суд требуется обязательное соблюдение претензионного порядка по определенной категории дел.

Под претензионным или иным досудебным порядком урегулирования спора понимается одна из форм защиты гражданских прав, которая заключается в попытке урегулирования спорных вопросов непосредственно между сторонами договора по исполнению обязательств. Это процедура примирения, предполагающая разрешение конфликта между сторонами путем предъявления претензии.

Установление в порядке оценки дифференциации привело бы к ограничению конкуренции, равноправия и справедливости.

Таким образом, и антимонопольный орган не учитывает то обстоятельство, что споры рассматриваются не только в судебном порядке, а факт оплаты претензионных требований свидетельствует о согласии контрагента с выставленной претензией.

Правомерность установления данного критерия подтверждается судебной практикой, в частности, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 01.03.2023 по делу № А40-99381/2022; постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2022 по делу № А4099381/2022; от 24.11.2022 по делу № А40-87557/2022; от 27.05.2021 по делу № А40-167624/2020; от 29.04.2021 по делу № А40-116691/2020; Решениями арбитражного суда города Москвы от 12.08.2021 по делу № А40-68751/2021; от 19.07.2021 по делу № А40-73400/2021.

При разрешении настоящего спора также необходимо принимать во внимание, что согласно п. 32 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2021) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 10.11.2021) субъективное, не основанное на конкретных нормах права представление антимонопольного органа о возможных, по его мнению, иных критериях и порядке оценки и сопоставления заявок на участие в закупке само по себе не указывает на нарушение заказчиком приведенных норм и не может с учетом целей Закона № 223-ФЗ придавать другое истолкование таким нормам.

Согласно ч. 1 ст. 4 АПК РФ лицо, права которого нарушены вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обжалуемые решение и предписание нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД», поскольку вменяют нарушения требований законодательства, которых оно не совершало, а также фактически принуждают ОАО «РЖД» проводить конкурс на условиях, которые противоречат установленному порядку проведения закупок.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы ОАО «РЖД» в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности нарушены обжалуемыми ненормативными правовыми актами, которые являются необоснованными и не соответствующими закону.

Кроме того, как указано в постановлении Президиума Суда по интеллектуальным правам от 23.11.2015 № С01-987/2015 по делу № СИП-206/2015, поскольку оспариваемым решением антимонопольного органа действия лица признаны не соответствующими требованиям закона, следовательно, такое решение затрагивает его права и законные интересы.

Следовательно, признание судом недействительными решение и предписание повлечет за собой восстановление нарушенных прав и законных интересов ОАО «РЖД» в судебном порядке, что предусмотрено ст. 198 АПК РФ, ч. 23 ст. 18.1, ст. 52 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

На основании изложенного, требования ОАО «РЖД» подлежат удовлетворению.

Доводы ответчика судом рассмотрены, отклонены как необоснованные.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, признать недействительным решение и предписание ФАС России от 25.01.2023 № 223ФЗ-25/23.

Взыскать с ФАС России  в пользу ОАО «РЖД» в лице Центральной дирекции закупок и снабжения расходы по оплате госпошлины в размере 3000 руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья:

О.В. Сизова