АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КРАСНОДАРСКОГО  КРАЯ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г.Краснодар                                                                                            Дело № А32-35022/2015

Резолютивная  часть решения объявлена 09.07.2018

Полный текст судебного акта изготовлен 08.08.20189

 

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи С.А Баганиной, при ведении протокола  судебного заседания   секретарем судебного заседания А.А.Пшидаток, рассмотрев  в судебном заседании  дело по иску       ООО «СМУ-21», г. Сочи

к ООО «РогСибАл», г. Москва о взыскании 5 621 897 руб,  в том числе 5 333 316  и  288 581 руб за период с   04.06.2015 по 20.12.2016,  а также 38635 руб расходов по уплате госпошлины, при участии в деле представителей: от истца – ФИО1 по доверенности от 11.05.2018, ФИО2 по доверенности, от ответчика: ФИО3 по доверенности

УСТАНОВИЛ:

ООО «СМУ-21» обратилось в суд с иском к ООО «РогСибАл», г. Москва о взыскании (с учетом уточнения) 5 621 897 руб,  в том числе 5 333 316  долга и  288 581 руб неустойки за период с   04.06.2015 по 20.12.2016,  а также 38635 руб расходов по уплате госпошлины.

Производство по делу приостанавливалось в связи с назначением судебной  основной и повторной экспертизы; возобновлено определением от 19.10.2017 после получения заключения экспертов.

Определением   председателя пятого судебного состава Арбитражного суда Краснодарского края ФИО4  от 13.03.2018 произведена замена судьи на судью С.А Баганину в связи с прекращением полномочий судьи А.Е. Шевченко в соответствии с ч. 4 ст. 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Рассмотрение дела начато с самого начала.

От ответчика поступило ходатайство о проведении дополнительной экспертизы. Истец заявил ходатайство о допросе эксперта. В настоящем заседании    объявлялся перерыв до 17-15 час. 09.07.2018. Информация о перерыве размещена на  официальном сайте Арбитражного суда Краснодарского края в сети Интернет по адресу: www.krasnodar.arbitr.ru. После перерыва заседание продолжено. 

Истец заявил отказ  от ходатайства о допросе эксперта. Отказ от ходатайства принят судом.

Ответчик направил ходатайство об отложении судебного разбирательства.   В  удовлетворении данного ходатайства отказано по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд откладывает судебное разбирательство в случаях, предусмотренных Кодексом. В случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными. По смыслу указанной статьи отложение судебного разбирательства по данной причине является правом суда, а не его обязанностью. Этот вопрос   разрешается   судом   с   учетом   конкретных   обстоятельств   и   при   наличии соответствующих доказательств.    Суд установил, что судебное заседание возможно провести без участия представителя  ответчика, извещенного о времени и месте судебного разбирательства,   представитель ответчика ознакомился с материалами дела и снял необходимые копии.   Обосновывая ходатайство об отложении судебного заседания, ответчик указал на отсутствие ответов от эксперта. В деле имеется ответ экспертной организации о том, что вопросы и возражения по заключению эксперта к ним не поступали. Доказательства иного к ходатайству  ответчик не приложил.

Дело рассматривается по правилам ст.156 АПК РФ,

Как следует из материалов дела,     между ООО «СМУ-21» (подрядчик) и ООО «РогСибАл» (заказчик)   заключен договор подряда № 03-04/15-РСА  от  08.04.2015, по условиям которого  подрядчик из собственных материалов, своими и/или привлеченными (только при условии письменного согласия Заказчика) силами и средствами выполнит работы по производству земляных работ для размещения зоны отдыха на территории объекта: «Мыс Константиновский»,   расположенного   по   адресу:    Имеретинская   низменность, Адлерский район, г. Сочи, и сдаст Заказчику (ответчику), а Заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в соответствии с условиями настоящего Договора.  

Под работами в настоящем договоре понимается совокупность работ по производству земляных работ для размещения зоны отдыха на территории Объекта, расположенного на арендуемом  земельном   участке   с   кадастровыми   номерами:   23:49:0402040:1233,   23:49:0402040:1198,  23 49:0402040:1039,  необходимых     замеров  и  обследований,  демонтажных,  строительно-монтажных  и  пуско-наладочных  работ,  а  так  же,   включая,   но,  не  ограничиваясь,  все  сопутствующие работы и мероприятия в соответствии с условиями настоящего договора и приложений к нему, необходимых для выполнения работ.

В силу п.2.2 договора качество работ должно соответствовать требованиям технического задания, градостроительного законодательства, строительных норм и правил РФ, документов в области стандартизации и другим нормативным актам РФ.

Согласно пункту 3.1 договора  цена работ  составляет 27 000 000  рублей  и  определяется разбивкой стоимости работ и   локальным сметным расчетом. Цена договора сторонами согласована и увеличению не подлежит.

В соответствии с пунктом 3.2.2 договора оплата  выполненных подрядчиком работ производится по фактическому объему работ в течение трех   рабочих дней, на основании  подписанных сторонами актов о приемке выполненных этапов работ по форме КС-2 и справок о стоимости работ и затрат по форме КС-3. 

В соответствии с пунктом 8.1 договора подряда стороны не реже двух раз в месяц производят приемку-сдачу выполненных  работ. Подрядчик должен   письменно уведомить заказчика о необходимости приемки работ. 

Заказчик в течение 3 (трех)  календарных дней  с  даты получения уведомления от подрядчика  проверяет и  принимает работу, или  письменно уведомляет подрядчика о мотивированном отказе в приемке работ. Установленный настоящей статьей период приемки заказчиком работ по договору входит в общий срок выполнения подрядчиком работ по договору (ст. 4.1. договора).

К договору в качестве приложения имеется техническое задание,   календарный план строительства, расчет обоснования цены,  а также утвержденный заказчиком  локальный сметный расчет.

30.04.2015   в связи с корректировкой объемов работ   стороны заключили дополнительное соглашение № 1, в котором   пришли к соглашению внести изменения в договор подряда № 03-04/15-РСА от 08.04.2015:   изложили локальный сметный расчет и  техническое задание в новой редакции. Согласно пункту 1.3. Дополнительного соглашения  цена договора составила  23 477 176, 16   рублей  (т.1 л.д.44-52).

18 мая 2015 года в связи с корректировкой объемов работ стороны    заключили дополнительное соглашение № 2,    в котором пришли к соглашению внести изменения в  договор подряда № 03-04/15-РСА от 08.04.2015,  изложив локальный сметный расчет и техническое задание в новой редакции. Согласно пункту 1.3. Дополнительного соглашения №2  цена  договора составила 23 532 006,04 руб   (т.1 л.д.53-60).

 01.06.2015 сторонами подписано дополнительное соглашение №3,     которым    заказчик поручил, а подрядчик принял на себя выполнение дополнительных работ : устройству наружных сетей дренажа на территории объекта: пляж Мыса «Константиновский»  в соответствии с Техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью настоящего дополнительного соглашения. Под «работами» в настоящем Договоре понимается совокупность работ по устройству наружных  магистральных  сетей  дренажа на территории  объекта,  необходимых замеров  и исследований,   демонтажных,    строительно-монтажных    работ,    а   также    включая,    но   не ограничиваясь, все сопутствующие работы и мероприятия в соответствии с условиями настоящего договора и приложений к нему, необходимых для выполнения работ. В силу п.1.2  подрядчик обязуется приступить к выполнению работ, предусмотренных настоящим дополнительным соглашением с момента подписания настоящего дополнительного соглашения и  завершить их в течение 15                календарных дней.  По условиям п.1.3  стоимость работ, указанных в п. 1.1. дополнительного соглашения составляет 397 726,08   рублей.     Оплата работ, предусмотренных п.  1.1. настоящею дополнительного соглашения производится   Заказчиком   в  течение   10   (десяти)   банковских  дней   по   факту  выполнения работ на основании подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 при условии оставления счета на оплату Подрядчиком (п.1.4)          (т.1 л.д.61-70).

Во исполнение взятых на себя обязательств  подрядчик  выполнил работы, стоимость которых составила 21 056 587   рублей 88 коп., в подтверждение чему представлены подписанные заказчиком без возражений:

- Справка о стоимости выполненных работ № 1 от 30.04.2015 за период с 08.04.2015 г. по 30.04.2015 г. на сумму 414 270,86 руб. Акт о приемке выполненных работ №1 за апрель 2015 г. (форма КС 2) от 30.04.2015 г.  (т.1 л.д.71) -  выполнены земляные работы с использованием машин и механизмов;

- Справка о стоимости выполненных работ N° 2 от 05.05.2015 за период с 01.05.2015 г. по 05.05.2015 г. на сумму 4 856 730,64 руб. Акт о приемке выполненных работ № 2 за май 2015 г. (форма КС 2) от 05.05.2015 г. – выполнены работы по возведению насыпи, дренаж;

- Справка о стоимости выполненных работ № 3 от 14.05.2015 за период с 06.05.2015 г. по 14.05.2015 г. на сумму 2 319 183,80 руб. Акт о приемке выполненных работ № 3 за май 2015 г. (форма КС 2) от 14.05.2015 г. – выполнены земляные работы, возведение насыпи,  дренаж;

- Справка о стоимости выполненных работ № 4 от 24.05.2015 за период с 15.05.2015 г. по 25.05.2015 г. на сумму 5 085 574,62 руб. Акт о приемке выполненных работ № 4 за май 2015 г. (форма КС 2) от 25.05.2015 г.-  выполнено работ геотекстиль. Возведение насыпи, дренаж;

- Справка о стоимости выполненных работ № 5 от 29.05.2015 за период с 26.05.2015 г. по 29.05.2015 г. на сумму 8 370 827,96 руб. Акт о приемке выполненных работ № 5 за май 2015 г. (форма КС 2) от 29.05.2015 – выполнены работы по укладке геотекстиля, возведению насыпи, дренаж,  дюна.

Кроме того, в ходе  судебного разбирательства истец увеличил сумму иска, предъявив к оплате акты ф.КС-2  на общую сумму 2 206 513 руб, от подписания которых заказчик уклонился:

Так, по акту о приемке выполненных работ № 6 от 05.06.2015   на сумму 1 808 787 рублей   выполнено устройство газонов из готовых рулонных заготовок: горизонтальные поверхности и откосы, с уклоном более 1:2. Одерновка цветников, дорожек и площадок в ленту. Приобретен газон рулонный 2893 кв.м.

По акту о приемке выполненных работ № 1 от 15.06.2015   на сумму 780 427 рублей   выполнено укрепление земляных откосов после механизированной планировки с применением геовеб с последующей засыпкой грунтом. Подготовка почвы для устройства партерного и обыкновенного газона, с внесением растительной земли, слоем 15 см. вручную. Засыпка растительной земли. Устройство газонов из готовых рулонных заготовок: горизонтальные поверхности и откосы, с уклоном более 1:2.

По акту о приемке выполненных работ № 6 от 28.07.2015   на сумму 397 726 рублей выполнены работы по разработке грунтов в траншеях экскаватором, «обратная засыпка», ковшом 0,5 мЗ. Работы по устройству основания под трубопроводы. Укладка канализационных, без напорных раструбных труб из поливинилхлорида, диаметром 250 мм..

Письмом от 12.08.2015  ответчик отказался от приемки работ по укладке газона по договору от 08.04.2015, в связи с низким качеством работ , повлекшим гибель газона. При этом сослался на заключение Всероссийского Исследовательского института цветоводства и субтропических культур. Предложил заключить дополнительное соглашение  №4 об исключении данного вида работ из контракта, подписать итоговый акт. К письму приложил проект дополнительного соглашения об исключении объемов работ  (т.2 л.д.170).

Письмом от 18.08.2015 истец  ответил , что согласно смете газоном должны быть покрыты  2600 кв.м., однако, на самом деле покрыто 3400 кв.м. Измерив площадь газона в материалах проекта Автокад, подрядчик выявил, что увеличение площади произошло  из-за перепада высот (т.2 л.д.174).. С учетом склона перепад высот (около 1м) получается площадь газона 3400 кв.м. Считаем что согласованные сторонами   услуги выполнены в соответствии с условиями договора, недостатки, на которые указал  заказчик,  соответствуют нормальному износу рулонного газона либо возникли   вследствие   его   неправильной   эксплуатации,   и   не   являются   существенными. Отказ  ответчика от подписания акта сдачи работ является необоснованным. Для полноценной адаптации газонного покрытия, в соответствие с существующими СНиПами и ГОСТами, должна осуществляться поливка газона. Систему полива на   участке по заключенному договору подряда выполняла не наша организация, а иной хозяйствующий субъект, с которым заказчик заключил соглашение. На момент выполнения по укладке газонного покрытия, 10 июня 2015 г., система полива не работала. Своими силами подрядчик поливал газон.    

Обосновывая довод об отсутствии вины в ухудшении состояния газона, подрядчик сослался на  информационные сообщения , содержащиеся на сайтах в сети Интернет lori.ru, vesti-sochi.tv,  blogsochi.ru , о том, что  25   июня   2015   года,   в  г.   Сочи        объявлено   штормовое предупреждение, в Адлерском районе города произошло наводнение, эти обстоятельства   могли послужить причиной ухудшения состояния газонного покрытия. (т.3 л.д.101)

Кроме того, подрядчик отметил, что представленное       заключение   Всероссийского   Исследовательского   института цветоводства и субтропических культур, не может быть принято, так как обследование покрытий   на  территории   пляжа   «Имеретинский»   на   мысе   Константановский проводилось  без участия   представителя подрядчика.

Ситец подтвердил, что в целях оплаты работ по договору подряда сторонами производились зачеты встречных обязательств.

Так, между    ООО «РогСибАл» (поставщик)     ООО «СМУ-21» (покупатель) 7 мая 2015 года был заключен договор поставки № 04-05/15-РСА , по условиям   п. 1.1   которого поставщик    обязуется поставить в адрес покупателя   или указанного им  грузополучателя  продукцию,  а    покупатель  обязуется принять и  оплатить продукцию  в  номенклатуре, количестве и по ценам, согласно спецификации, приложенной к настоящему  договору и являющейся его неотъемлемой частью на сумму 13 317 700 рублей. 

Во исполнение обязательств по  договору поставки ООО «РогСибАл» поставило в пользу ООО «СМУ-21»    песка для строительных работ и ЩПС-3  (щебеночно-песчаная смесь) по  товарной накладной №31-01-44 от 07.05.2015 на сумму 3 095 400 руб,   после чего сторонами был подписан   акт взаимозачета № 139 от 08.05.2015,   в котором отражено, что задолженность ООО «РогСибАл» перед ООО СМУ-21» по договору № 03-04/15-РСА от 08.04.2015г.   составляет 4 466 730,64 руб;    задолженность ООО «СМУ-21» перед ООО «РогСибАл» по договору № 04-05/15-РСА   составляет 3 095 400 руб. Взаимозачет произведен на сумму 3 095 400 руб  (т.1 л.д.119).

15.05.2015  по акту взаимозачета №144 произведен зачет на сумму 970 200,00 руб стоимости товара по товарной накладной № 31-01-48 от 15.05.2015   на сумму 970 200,00 руб. При этом отражено , что задолженность ООО «РогСибАл» перед ООО СМУ-21» по договору № 03-04/15-РСА от 08.04.2015г. до проведения зачета составляла 2 333 454,66 руб.

В акте взаимозачета от 05.06.2015 № 164 от 05.06.2015 отражено, что  задолженность ООО «РогСибАл» перед ООО СМУ-21» по договору № 03-04/15-РСА от 08.04.2015г. составляет 10 848 297,82 руб. Взаимозачет произведен сторонами на сумму 7 721 494,00 руб. При этом учтены Товарная накладная № 31-01-50 от 02.06.2015 г. на сумму 6 849 700,00 руб. Товарная накладная №31-01-52 от 05.06.2015 г. на сумму 871 794,00 руб.

Как указано в исковом заявлении, всего в счет оплаты работ зачтено   средств на сумму 11 787 094  рубля.

Кроме того, заказчиком произведена оплата  30.04.2015 на сумму 400 000 руб,  08.05.2015 на сумму 1 771 330,64 руб,    19.05.2015 на сумму 1 348 983,80 руб,   25.05.2015 на сумму 822624,62 руб. Платежным поручением №694 от 25.05.2015 ответчик перечислил ООО «Мистер Терф» за рулонный газон  на основании распорядительного письма  ООО СМУ-21» денежные средства в сумме 1206930 руб. (т.3 л.д.96)

Согласно расчету истца, сумму долга по оплате подписанных актов составила  3 126 803 , 82 руб, сумма долга по  актам, оставшимся неподписанными, составляет 2 206 513 руб. Поскольку требование истца об уплате   долга, изложенное в претензии, не было добровольно исполнено, данное обстоятельство явилось основанием для  обращения в суд с иском. Довод ответчика о несоблюдении досудебного порядка урегулирования спора в части требования на сумму 2 206 513 руб. в связи с увеличением истцом суммы долга в ходе судебного разбирательства отклонен судом, поскольку  в силу ст.49 АПК РФ истец вправе увеличивать и уменьшать сумму иска, изменять основание и предмет; действия истца соответствуют положениями приведенной процессуальной нормы.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик в отзыве подтвердил, что  сдача результатов работ, выполненных по договору силами ООО «СМУ 21», была произведена, сторонами подписаны соответствующие акты выполненных работ. Однако в процессе эксплуатации, в результате скрытых дефектов, произошли изменения, в выполненных подрядчиком, конструктивных элементах объекта, не позволяющих нормальную эксплуатацию результатов этих работ, а именно, зоны отдыха Мыс Константиновский, в соответствии с ее предназначением и требованиями технического задания. Так, в результате просадочных процессов грунта произошла деформация конструкций объекта: изменились высотные отметки дюны, бруствера относительно отметок запланированных в проекте, деформация откосов привела к вымыванию плодородного слоя и сползанию георешетки к основанию дюны. Указанные недостатки не могли быть обнаружены заказчиком в момент осуществления приёмки работ, так как выявились уже после окончания приёмки работ. 

Обосновывая довод о наличии недостатков ответчик сослался на  справку  ФГБНУ «Всероссийский научно-исследовательский институт цветоводства и субтропических культур» (г.Сочи) от 29.06.2015,  подписанную заведующим отделом цветоводства ФИО5,  в которой по результатам осмотра газонных покрытий на территории пляжа «Имеретинский» в присутствии агронома ООО «Имеретинский сервис» отмечены нарушения технологии устройства газонного покрытия и агротехнического ухода; даны рекомендации по улучшению состояния газона  (т.3 л.д.30).

О выявленных недостатках ООО «РогСибАл» в соответствии с условиями договора и требованиями закона, уведомило ООО «СМУ 21».  Так, 04.09.2015   составлен акт о выявленных недостатках, в котором подрядчику предлагалось в трехдневный срок направить своего представителя для с оставления двухстороннего акта о наличии недостатков, причин их возникновения и сроках устранения. Указанный акт и уведомление о выявленных недостатках с приложениями направлены в адрес ООО «СМУ 21» заказным письмом с описью вложения 08.09.2015г. - почтовый идентификатор 35434069773227, уведомление поступило в адрес места вручения 11.09.2015г., подрядчик отказался от получения Уведомления 15.09.2015г. и Почта России вернула письмо в адрес Заказчика 17.10.15). 

В обоснование в материалы дела представлен акт о выявленных недостатках от 04.09.2015, составленный  комиссией в составе сотрудников ООО   «РогСибАл»,   в котором комиссия сделала вывод о том, что  имеют месте  изменение планово-расчетных высот дюны в результате просадочных процессов;   в результате деформации изменились высотные отметки дюны, бруствера относительно проекта;   деформация откосов привела к вымыванию плодородного слоя и сползанию георешетки к основанию дюны.  

Дополнительно и повторно 07.10.2015г. акт и уведомление направлены на электронный адрес подрядчика cmu21@mail.ru - ООО «СМУ 21» который был им указан в договоре подряда. Однако представитель подрядчика для составления двухстороннего акта не явился.

22.10.2015       ООО   «РогСибАл»   составлен   акт   о   выявленных   недостатках (дефектах) в гарантийный период   без участия представителя ООО СМУ 21»  по причине его неявки, в котором закреплены выявленные недостатки. ООО РогСибАл», руководствуясь показателями, закрепленными в смете к договору подряда самостоятельно   исчислило   стоимость   строительно-монтажных   предстоящих   работ   по устранению выявленных недостатков в   гарантийный   период   , стоимость которых составила 3 320 945, 98 рублей. 

Двухсторонний    акт   от 12.10.2015г. и локальный сметный расчет от 22.10.2015г. на основании п.11.2 договора  направлены подрядчику в качестве приложений к  претензии с требованием об уплате денежных средств со сроком исполнения в 10 календарных дней.   Недостатки работ   не были подрядчиком устранены, ответ на претензию не дан. 

Поскольку    выявленные   недостатки   работ   сделали   результат   этих   работ непригодным  для   его   полноценного   использования  в   соответствии   с  назначением, заказчик    вынужден был самостоятельно    устранять эти недостатки. Убытки заказчика составляют 3 320 945, 98 рублей. В обоснование факта выполнения работ по устранению недостатков и их стоимости представил в материалы дела  акт формы КС-2 без даты за отчетный период выполнения работ с  16.02.2016 по 20.04.2016, и справку КС-3 на сумму 3320945,98 руб, составленные и подписанные    между ООО «РогСибАл» (заказчик) и ООО «Имеретинский сервис»  (подрядчик), платежный документ об оплате. Как письменно пояснил ответчик (т.4 л.д.68) указанные документы необходимы, чтобы увидеть масштабы работ, проводимых заказчиком за свой счет по исправлению ситуации, сложившейся по вине подрядчика.

Оценив доводы сторон и представленные доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, суд признал исковые требования подлежащими удовлетворению на основании следующего.

Сложившиеся между сторонами правоотношения по выполнению работ по устройству газона регулируются общими положениями   о подряде  (ст.ст.702-729 ГК РФ). 

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии положениями статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Из пункта 1 статьи 720 Кодекса следует, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. 

В силу статьи 721 Кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. 

В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков, соразмерного уменьшения установленной за работу цены, возмещения своих расходов на устранение недостатков (статья 723 Кодекса). 

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Кодекса). 

Суд, исследовав представленные в дело документы, в том числе акты о выявленных недостатках от 04.09.2015 и 22.10.2015, акты, справки (формы КС-2, КС-3), подписанные подрядчиком и заказчиком, а также подрядчиком в одностороннем порядке, установил, что подписанием актов  о приемке выполненных работ ф.КС-2   30.04.2015 г. на сумму 414 270,86 руб.,    05.05.2015   на сумму 4 856 730,64 руб. ,    14.05.2015 г. на сумму 2 319 183,80 руб. ,    25.05.2015 г. на сумму 5 085 574,62 руб. ,    29.05.2015 г. на сумму 8 370 827,96 руб.  заказчик подтвердил факт выполнения работы по проведению земляных работ, укладке геотекстиля, возведению насыпи, устройству дренажа  и принял их результат.  Виды работ, отраженные в составленных подрядчиком актах о приемке выполненных работ № 6 от 05.06.2015   на сумму 1 808 787 рублей, № 1 от 15.06.2015   на сумму 780 427 рублей,  № 6 от 28.07.2015   на сумму 397 726 рублей соответствуют предмету договора   и  не превышают цены работ, согласованной в договоре;   выполнены подрядчиком  в период действия договора, поскольку отказ от исполнения договора заказчик не заявлял.  

Представленные истцом акты о приемке выполненных работ ф.КС-2    признаны судом относимыми  и допустимыми доказательствами по вопросу о выполнении работ, их объему и стоимости.

Возражения в отношении качества работ заявлены заказчиком впервые 12.08.2015, поскольку доказательства иного в деле отсутствуют.  К указанному моменту подрядчик  выполнил обусловленные договором работы и сдал их результат заказчику. Мотивированный отказ   от   подписания  актов и приемки работ изложен в письме заказчика от 12.08.2015. 

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В связи с возникшими между сторонами разногласиями относительно   качества выполненных работ определением суда от   15.02.2016 г. по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО «Центр независимых экспертиз» ФИО6 и ФИО7

На разрешение экспертов поставлены  следующие вопросы: 

- определить объем и стоимость фактически выполненных подрядчиком ООО «СМУ-21» работ по договору подряда № 03-04/15-РСА от 08.04.2015; 

- определить соответствие качества фактически выполненных работ ООО «СМУ-21» условиям договора подряда № 03-04/15-РСА от 08.04.2015, а также требованиям технических норм и правил; 

-  в случае выявления недостатков определить стоимость некачественно выполненных работ, а также стоимость работ по устранению выявленных недостатков. 

Согласно заключению экспертов №28/16 от 10.09.2016. стоимость работ по подписанным актам составляет 21 056 587,88 руб., стоимость дополнительно выполненных подрядчиком ООО «СМУ-21» работ – 2 206 513 руб. В связи со скрытостью выполненных работ  и с большим периодом времени , прошедшим с момента их завершения, определить объем, качество использованных материалов  в основании и теле дюны , а также практически все работы по  устройству и  наружных магистральных сетей дренажа не представляется возможным. Выявленные дефекты откосов дюны возникли по причине вымывания грунта в местах отсутствия (повреждения) травяного покрова. Решить вопрос о причинах повреждения травяного покрова в рамках строительно-технической экспертизы не представляется возможным  (т.2 л.д.218).

Ответчик заявил возражения в отношении выводов экспертов, ссылаясь на то, что  эксперты не привели аргументированных выводов , ссылаясь на незначительность отклонений высотных отметок; являясь  экспертами-строителями, эксперты  не обладая познаниями в области растениеводства, определить  причины увядания травяного покрова (т.3 л.д.50)

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 17.04.2017 по ходатайству ответчика по делу назначена повторная судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам  ООО «Центр экономических и правовых экспертиз»  Синявскому В.Д  и ФИО8 . Перед экспертом поставлены те же вопросы.

Согласно  заключению эксперта № 005/СЭ-2017 от  04.12.2017 (т.3 л.д.113-128)   при ответе на  первый вопрос экспертами сделан вывод о   том, что :

1.    Общая цена договора с учетом дополнительных работ составляет 23 929 732,12 рублей, в том числе НДС 18% - 4 050 298,12 рублей.

2.  ООО «РогСибАл» приняло выполненные ООО «СМУ-21» работы, стоимость которых равна 21 056 587,88 рублей, что подтверждают 5 (пять) Актов формы №КС-2 и 5 (пять) справок стоимости выполненных работ и затрат формы №КС-3, подписанные обеими сторонами.

3.  Стоимость выполненных ООО «СМУ-21» работ, которые не приняты ООО «РогСибАл», но предъявлены к оплате в актах о приемке выполненных работ (форма № КС-2) номер документов 6 отчетный период с 30.05.2015 г. по 05.06.2015 г. и отчетный период с 01.07. 2015 г. по 28.07.2015 г. равна 2 206 513,86 рублей.

4.  Стоимость фактически выполненных подрядчиком ООО «СМУ-21» работ по договору подряда №03-04/15-РСА от 08.04.2015 равна 23 263 101,74 (21 056 587,88 + 2 206 513,86) рублей.

По второму вопросу  эксперты сделали вывод  о том, что :

1.   Фактически выполненные работы ООО «СМУ-21» по договору подряда №03-04/15-РСА от 08.04.2015 г. на объекте: зона отдыха «Мыс Константиновский», расположенном по адресу: г. Сочи, Адлерский район, Имеретинская низменность имели устранимые дефекты, перечисленные в Акте №22-10/С21 от 22.10.2015 г. (см. л.д. 27-28, том 2):

-  изменение планово-высотных положений откосов дюны в результате просадочных процессов;

-   в   результате   деформации   изменились   высотные   отметки   дюны,   бруствера относительно проекта по Договору подряда;

- деформация откосов привела к вымыванию плодородного слоя и сползанию георешетки к основанию дюны.

2.  Дефекты, перечисленные в Акте №22-10/С21 от 22.10.2015 г. (см. л.д. 27-28, том 2) относятся к устранимым дефектам.

По третьему вопросу эксперты сделали вывод, что стоимость некачественно выполненных работ, а также стоимость работ по устранению выявленных недостатков равна 3 320 945,98 рублей (три миллиона триста двадцать тысяч девятьсот сорок пять рублей 98 копеек), в том числе НДС 18% - 506 584,98 рубля (см. л.д. 29-31, том 2).

Из материалов, приложенных к заключению усматривается, что  при экспертном осмотре присутствовали представителя обеих сторон.

Исследовав и оценив заключение судебной экспертизы, суд пришел к выводу, что в выводах эксперта не имеется противоречий либо неясности,  заключение составлено со ссылками на примененные методы исследования, соответствует требованиям научности, объективности, обоснованности, достоверности и проверяемости, ответы даны по тем вопросам,   которые поставлены судом; выводы эксперта носят категоричный, а не вероятностный характер; исследование   проведено квалифицированным специалистом, обладающим специальными знаниями, экспертом дана подписка об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.  Доказательств  иного не представлено, достоверность выводов надлежащим образом не опровергнута, доказательства какой-либо заинтересованности эксперта не выявлено.

Поскольку заключение эксперта составлено в результате  объективного и полноценного исследования представленных в материалы дела доказательств, осмотра состояния объекта в присутствии представителей подрядчика и  заказчика, содержание заключения   исследовано судом наряду с другими доказательствами по делу, возражения     на заключение эксперта не поступили, оно оценено   по основаниям ст.71 АПК РФ и  признано допустимым доказательством. Возражения   сводятся к несогласию с  выводами эксперта по существу, что не может быть принято судом в обоснование вывода о недопустимости полученного в ходе судебной экспертизы доказательства. 

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

Статьей 68 АПК РФ предусмотрено, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности по правилам ст.71 АПК РФ, суд пришел к выводу, что стоимость фактически выполненных подрядчиком работ по договору и не оплаченных заказчиком составила 5 333 316 рублей.

Суд не принял в расчет в целях уменьшения стоимости   выполненных работ  определенную экспертами стоимость работ по устранению выявленных недостатков   3 320 945,98 рублей, поскольку недостатки устранялись заказчиком  без ведома подрядчика, без составления совместных дефектных актов.  Стоимость  некачественно выполненных работ (газонное покрытие), указанная в заключении повторной экспертизы, принята из расчета, произведенного ответчиком, никаких исследовательских действий экспертом не проводилось.

Материалы  для производства работ (газонное покрытие, ЩПС С-3) были поставлены самим ответчиком по договору поставки № 04-05/15-РСА от 07.05.2015.

Как указывает эксперт, при проведении  повторной экспертизы осмотр проводился 19.05.2017, некачественно выполненные истцом работы по обустройству зоны отдыха на территории объекта – пляж мыса «Константиновский» отсутствуют, а все недостатки, как следует из пояснений представителя ООО «РогСибАл» ФИО9, были устранены другой организацией до открытия курортного сезона 2016 – ООО «Имеретинский сервис».

Поэтому эксперт ООО «Центр экономических и правовых экспертиз» использовал в своем заключении исключительно доказательства, представленные ответчиком.

Ссылка на акт и справку форм КС-2, КС-3 по договору между ООО «РогСибАл» и ООО «Имеретинский сервис» является недопустимой, так как дефектный акт и смета к нему со ссылкой на представленные ООО «Имеретинский сервис» формы КС-2, КС-3 не составлялись, объемы работ, выполненные ООО «Имеретинский сервис», экспертом не установлены и не оценивались.

Довод ответчика о том, что акты выполненных работ по устройству газонов, не подписанные ответчиком, в его адрес не поступали, отклонен судом , поскольку в деле  имеется  ответ ООО «РогСибАл» директору ООО «СМУ-21» Миллеру Р.К. № 01/536 от 12.08.2015, в котором ответчик сообщает о невозможности принятия выполненных работ по укладке рулонного газона по договору № 03-04/15-РСА от 08.04.2015 в связи с их низким качеством, повлекшим гибель газона, предлагает заключить дополнительное соглашение № 4 об исключении данного вида работ из контракта. Тем самым ответчик подтверждает, что акты выполненных работ им были получены.

Заключение  Всероссийского Исследовательского института цветоводства и субтропических культур  не может быть принято судом в качестве допустимого доказательства некачественного выполнения истцом работ по укладке газона ввиду того, что обследование газонных покрытий на территории пляжа на мысе «Константиновский» проводилось без участия истца, специалисты, выполнявшие обследование, не были избраны по согласованию обеими сторонами, не предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Осмотр являлся односторонним.

Судом установлено, что все недостатки устранены ответчиком до проведения судебных экспертиз в феврале-апреле 2016. Наличие недостатков выполненных работ при проведении судебных экспертиз не выявлено, в связи с чем суд не может считать доказанным ненадлежащее качество работ и размер стоимости по их устранению. 

Довод ответчика о необходимости проведения дополнительной экспертизы отклонен судом на основании следующего.

Оба экспертных исследования проведены по ходатайствам ответчика   в предложенных им экспертным организациях. Заявляя новое ходатайство о проведении дополнительного исследования, ответчик, по сути, добивается выводов, которые устроили бы его. В случае,   если недостатки имели место, их наличие на момент проведения осмотра не может быть установлено,  поскольку.  сколько бы раз не проводилась судебная техническая экспертиза, объектом оценки будет являться состояние газона на момент проведения исследования, то есть в настоящее время. В связи с особенностью объекта, произошедшими изменениями с момента проведения спорных работ, проведение дополнительной экспертизы представляется нецелесообразным, в связи с чем довод ответчика о ее проведении отклонен судом.  Проведение еще одного дополнительного исследования приведет к необоснованному затягиванию судебного процесса.

Как следует из материалов дела, рабочей документацией предусмотрена автоматическая оросительная система по периметру дюны, однако работы по монтажу оросительной системы в условиях договора подряда № 03-04/15-РСА от 08.04.2015 отсутствуют и соответственно в обязанности ООО «СМУ-21» не входили. 

Суд оценивает доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, а для решения вопросов, требующих специальных знаний, назначает экспертизу (статьи 71, 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

Правовой статус заключения судебной экспертизы определен в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы и подлежит оценке судами наравне с другими представленными доказательствами. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в его выводах лица, участвующие в деле, в силу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могут заявить ходатайство о проведении повторной экспертизы. 

В рассматриваемом случае заключения экспертов признаны судом допустимыми доказательствами по делу, соответствующими статьям 86, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  Несогласие ответчика с выводами экспертов само по себе не влечет необходимости в проведении дополнительной экспертизы. При этом экспертные заключения исследовались и оценивались  судом наряду с другими доказательствами. Суд сделал выводы на основании всей совокупности доказательств, а не только заключений экспертизы. 

С учетом изложенного, требование истца об уплате 5 333 316 руб. долга заявлены правомерно и подлежат удовлетворению.

За просрочку оплаты истец начислил ответчику неустойку  в  сумме 288 581 руб за период с   04.06.2015 по 20.12.2016, 

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании договорной неустойки в размере 288 581 руб. за период с 04.06.2015 по 20.12.2016.

В силу пункта 3.6 договора в случае нарушения сроков оплаты выполненных работ, подрядчик вправе применить к заказчику неустойку в размере 0,01% от неоплаченной в срок суммы за каждый календарный день просрочки оплаты (но не более 3% от общей стоимости работ).

Учитывая, что факт просрочки исполнения обязательства подтвержден имеющимися в материалах дела доказательствами, взыскание с ответчика неустойки является правомерным и обоснованным.

Судом установлено, что методологически расчет истца произведен неверно в части определения периода начисления пени на сумму 2 206 513 руб. по не подписанным актам выполненных работ. Поскольку  ответ ООО «РогСибАл» директору ООО «СМУ-21» Миллеру Р.К. о невозможности принятия выполненных работ по укладке рулонного газона № 01/536 датирован 12.08.2015,   расчет  следовало производить за период с 12.08.2015, поэтому суд произвел перерасчет неустойки. В результате перерасчета размер неустойки на спорную сумму долга за период с 12.08.2015 по 20.12.2016 составляет 109 001,74 руб. Общая сумма неустойки, подлежащая взысканию, составляет 285 977,74 руб.  Указанная сумма неустойки подлежит взысканию с ответчика в пользу истца. В остальной части требования истцу надлежит отказать.

Взыскание неустойки как способ защиты гражданских прав, прямо предусмотренный статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, по своей сути является реализацией одной из мер ответственности за нарушение обязательства.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. (п. 1 ст. 330 ГК РФ).

 Факт просрочки в выполнении работ судом установлен, сумма неустойки рассчитана заказчиком правильно.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (часть вторая статьи).

 Согласно разъяснениям, содержащимся в абзаце 2 пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2011 года N81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации",  при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Снижение неустойки ниже однократной учетной ставки Банка России на основании соответствующего заявления ответчика допускается лишь в экстраординарных случаях, когда убытки кредитора компенсируются за счет того, что размер платы за пользование денежными средствами, предусмотренный условиями обязательства (заем, кредит, коммерческий кредит), значительно превышает обычно взимаемые в подобных обстоятельствах проценты.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", судам следует также учитывать, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

Поскольку ходатайство о снижении неустойки ответчиком в суде первой инстанции не заявлялось, то оснований для применения статьи 333 ГК РФ суд апелляционной инстанции не усматривает.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. 

При подаче  иска истцом уплачено 38365 руб. Поскольку исковые требования удовлетворены частично (99,95%), с ответчика в пользу истца подлежит взысканию государственная пошлина по иску в соответствии с пунктом 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации в размере  38 609,45 руб., а также в доход федерального бюджета 12 474 руб.

Руководствуясь статьями 65, 70, 106, 110, 156, 167-171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении ходатайства ответчика о проведении дополнительной экспертизы, об отложении судебного заседания. 

Принять отказ истца от ходатайства о допросе эксперта.

 Взыскать с ООО «РогСибАл», г. Москва, в пользу ООО «СМУ-21», г. Сочи 5 619 293,74 в том числе 5 333 316 руб. долга и 285 977,74 руб. неустойки за период с 04.06.2015 по 20.12.2016, а также 38 609,45 руб. расходов по уплате госпошлины. 

В остальной части иска отказать. 

Взыскать с ООО «РогСибАл», г. Москва в доход федерального бюджета 12 474 руб госпошлины.

 Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу через суд, вынесший решение.

 

Судья                                                                                                                   С.А. Баганина