АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-16933/2019

г. Владивосток

13 ноября 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 07 ноября 2019 года . 

Полный текст решения изготовлен 13 ноября 2019 года.

          Арбитражный суд Приморского края в составе судьи Андросовой Е.И., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Приморский центр Микрохирургии глаза» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации в качестве юридического лица 29.01.2010)

к    Управлению федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации в качестве юридического лица  15.12.2002)

об оспаривании решения №5736/06  от 09.07.2019

трете лицо: общество с ограниченной ответственностью "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации в качестве юридического лица 19.09.2011) 

при участии в заседании: 

от ООО "Приморский центр микрохирургии глаза" – ФИО2 по доверенности, паспорт, диплом;

от УФАС по Приморскому краю – ФИО3  по доверенности, удостоверение, диплом,

от третьего лица –  ФИО4 по доверенности, паспорт;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Приморский центр Микрохирургии глаза» (далее – заявитель)  обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – управление, антимонопольный орган,  УФАС по Приморскому краю) об оспаривании решения от 09.07.2019 по делу №5736/06.

          Одновременно заявитель просил обязать УФАС по Приморскому краю возбудить и рассмотреть дело  по заявлению общества  вх.№5307 от 01.07.2019, что расценивается судом как  способа восстановления нарушенного права заявителя.

Представитель общества заявленные требования поддержала по основаниям, изложенным в заявлении и дополнении к нему, указывая,  что рекламный баннер ООО "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" содержит информацию о современных технологиях, а также о способах и методах лечения – FEMTO/LASIK, SMILE.

Ссылаясь на Определение Верховного суда РФ от 27.10.2016 №303-КГ16-8450 по делу №А04-5936/2015, заявитель полагает, что реклама, в которой раскрывается содержание того или иного метода профилактики, способа или приёма диагностики, лечения и медицинской реабилитации, подпадает под запрет, установленный ч.8 ст.24 Закона «О рекламе». 

Полагает, что в спорной рекламе речь идёт о раскрытии одного из методов коррекции зрения, в частности, лазерной коррекции зрения и его типов: FEMTO/LASIK, ReLEx SMILE . 

Также указывает,  что  в нарушение Административного регламента, утв. Приказом ФАС России от 23.11.2012 №711/12, управлением не был соблюдён установленный порядок и определён круг лиц, подлежащих привлечению при рассмотрении дела.

Управление представило отзыв на заявление, согласно которому требование заявителя не признаёт, считает, что рассматриваемые действия третьего лица не нарушают положений Закона «О рекламе», поскольку в рассматриваемом случае ООО "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" в содержательной части указаны методы лечения, а именно:  «FEMTO/LASIK» и «SMILE», где объектом рекламирования выступает не реклама конкретного метода диагностики и лечения («FEMTO/LASIK» и «SMILE») с раскрытием преимуществ данного метода и его эффективности, а реклама медицинской услуги с указанием на предупреждение о наличии противопоказаний к их использованию, необходимость ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В связи с чем считает, что  оспариваемое решение является законным и обоснованным, просит в удовлетворении заявленных требований отказать.

Представитель третьего лица - ООО "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии", возражая против требований, в отзыве указало,  что часть 7 статьи 24 Закона о рекламе допускает рекламу методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации в составе видов (перечня) медицинских услуг, оказываемых соответствующим медицинским учреждением, предусматривая лишь необходимость предупреждения о наличии противопоказаний к их применению и использованию, ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В связи с чем, полагает, что реклама медицинских услуг ООО "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" соответствует Закону «О рекламе».

В дополнительных пояснениях обращает внимание на то, что объектом рекламирования в рассматриваемом случае являлась не реклама конкретного метода диагностики и лечения с раскрытием преимуществ данного метода и его эффективность, а реклама медицинской услуги, включающая  подвиды медицинских услуг; FEMTO/LASIK, LASIK и SMILE;  информацию о преимуществах данных медицинских услуг и их эффективности реклама не содержит.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы сторон, суд установил следующее.

В УФАС по Приморскому краю  поступило обращение ООО «Приморский центр микрохирургии глаза» (вх. № 5307 от 01.07.2019)  с приложенным фотоматериалом о нарушении ООО "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" требований части 8 статьи 24 Закона «О рекламе», выразившемся в том, что на территории г.Владивостока на автомагистрали А370, в районе съезда с моста «Вторая речка» по направлению движения «в город» и в районе ул.Котельникова д.6, 6А, установлены рекламные баннеры, которые содержат информацию о современных технологиях, а также о способах и методах лечения   «FEMTO/LASIK» и «SMILE».

Управлением при рассмотрении данного заявления и при анализе содержательной части распространяемой ООО "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" рекламной информации не выявлено признаков нарушения требований Закона «О рекламе».

Управление посчитало, что рассматриваемая рекламная информация соответствует требованиям части 3 и части 7 статьи 24 Закона «О рекламе», а указание ООО "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" в медицинской рекламе своих методов лечения, а именно: «FEMTO/LASIK» и «SMILE» не нарушают требования части 8 статьи 24 Закона «О рекламе», поскольку данные понятия, а также сама процедура не раскрывает содержание того или иного метода.

УФАС по Приморскому краю  по результатам рассмотрения заявления  приняло решение от 09.07.2019 № 5736/06 об отказе в возбуждении дела в отношении ООО "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" по заявлению о нарушении Закона «О рекламе» в связи с отсутствием   признаков его нарушения.

Заявитель, полагая, что решение №5736/06  от 09.07.2019 об отказе в возбуждении дела,  не отвечает требованиям закона и нарушает его права, обратился в суд с рассматриваемым заявлением. 

Суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 1 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон № 38-ФЗ) целями Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3); ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4).

В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 № 4-П указано, что реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации. 

В силу части 1 статьи 5 Закона № 38-ФЗ недобросовестная и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии с частью 7 статьи 5 Закона N 38-ФЗ не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Требования к рекламе лекарственных средств, медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг, в том числе методов лечения, установлены статьей 24 Федерального закона "О рекламе", согласно которой реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. Эти требования не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники (часть 7 статьи 24 данного Закона).

Наряду с указанной нормой частью 8 статьи 24 Федерального закона "О рекламе" установлено, что реклама лекарственных препаратов в формах и дозировках, отпускаемых по рецептам на лекарственные препараты, методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, а также медицинских изделий, для использования которых требуется специальная подготовка, не допускается иначе как в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях.

Из приведенных положений следует, что часть 7 статьи 24 Федерального закона "О рекламе" допускает рекламу методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации в составе видов (перечня) медицинских услуг, оказываемых соответствующим медицинским учреждением, предусматривая лишь необходимость предупреждения о наличии противопоказаний к их применению и использованию, ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Вместе с тем, реклама, в которой раскрывается содержание того или иного метода профилактики, способа или приема диагностики, лечения и медицинской реабилитации, подпадает под запрет, установленный частью 8 статьи 24 Федерального закона "О рекламе".

Согласно пункту 1 статьи 34 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" специализированная медицинская помощь оказывается врачами-специалистами и включает в себя профилактику, диагностику и лечение заболеваний и состояний, требующих специальных методов.

Под медицинской услугой согласно пункту 4 статьи 2 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ понимается медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение. 

Судом установлено, что управление, оценив спорную рекламу согласно имеющимся в деле материалам, признало ее соответствующей  требованиям части 3 и части 7 статьи 24 Закона «О рекламе». 

Утверждение  управления в данной части суд находит ошибочным по следующим основаниям. 

Судом установлено, что по состоянию на 17.06.2019 ООО "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" распространялась следующая рекламная информация:

1. «Лазерная коррекция зрения, детская офтальмология, удаление катаракты 29 000 рублей. Современные технологии», с  графическим изображением двух помидоров с разрезами разных размеров, над которыми указано 20 мм и 2 мм; под ними расположены надписи FEMTO/LASIK (Фемто/Ласик) и SMILE (Смайл); справа от помидора со сведениями 2 мм SMILE расположен знак «галочка»;

2. «Удаление катаракты 29 000 рублей; лазерная коррекция зрения», с графическим изображением двух помидоров с разрезами разных размеров, над которыми указано 20 мм и 2 мм; под ними расположены надписи FEMTO/LASIK (Фемто/Ласик) и SMILE (Смайл).

В обоих случаях указано, что имеются противопоказания, необходима консультация специалиста.  Размещение и распространение рассматриваемой  рекламы осуществлено в интересах общества с ограниченной ответственностью "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" в целях продвижения на товарном рынке оказываемых им услуг.  

Информация на рекламных баннерах, размещённых на территории г.Владивостока, отвечает всем признакам, указанным в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе, соответственно, является рекламой. 

Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 13 октября 2017 г. N 804н (далее - Приказ), зарегистрированным в Министерстве юстиции Российской Федерации 7 ноября 2017 г., № 48808, утверждена номенклатура медицинских услуг (далее - Номенклатура), которая представляет собой систематизированный перечень кодов и наименований медицинских услуг в здравоохранении. Код услуги состоит из буквенно-цифрового шифра от 8 до 11 (12) знаков. Первый знак обозначает раздел услуги, второй и третий знаки - тип медицинской услуги, четвертый и пятый (шестой) знаки - класс медицинской услуги (анатомо-функциональная область и/или перечень медицинских специальностей), с шестого по одиннадцатый знаки (с седьмого по двенадцатый) - вид, подвид услуги. 

Раздел "A" включает медицинские услуги, представляющие собой определенные виды медицинских вмешательств, направленные на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющие самостоятельное законченное значение. 

Тип медицинской услуги Раздела "A" 16 - оперативное лечение, 22- лечение с помощью лучевого (звукового, светового, ультрафиолетового, лазерного) воздействия. Класс раздела "A" (от 01 до 31) обозначают анатомо-функциональную область, при этом  26 –органы зрения 

Такая медицинская услуг либо подвид медицинских услуг,  как лазерная коррекция зрения, FEMTO/LASIK и  SMILE,  Приказом не предусмотрены.

В разделе "A" Номенклатуры под кодом А16.26.046  поименована медицинская услуга   (тип услуги-оперативное лечение) - "Кератэктомия" (001 – «Эксимерлазерная фототерапевтическая кератэктомия»,  002 – «Эксимерлазерная фоторефракционная кератэктомия»),  под кодом А22.26.014 –  (тип услуги: лечение с помощью лучевого (звукового, светового, ультрафиолетового, лазерного) воздействия) -  «Лазерная рефракционная кератопластика».

Таким образом,  указанные в рассматриваемой рекламе FEMTO/LASIK и  SMILE  являются не медицинскими услугами, а  методами лечения органов зрения с помощью лазерного воздействия, каждый из которых имеет свои особенности, преимущества, риски. 

Согласно общедоступным сведениям информационных сетей при процедуре FEMTO/LASIK  требуется формирование роговичного лоскута и последующая обработка стромы роговицы (абляция) с помощью лазера. Технология SMILE предусматривает использование лазера, который за один этап формирует оптическую линзу в строме роговицы и небольшой разрез для её удаления.

 При LASIK воздействие производится непосредственно – на внутренние слои, которые предварительно обнажаются касательным срезом хирургического инструмента и отгибанием полученного клапана, а при SMILE – на внутренние слои через малый разрез, без формирования клапана.

          К преимуществам и особенностям методов относится то, что метод FEMTO/LASIK   требует кругового разреза роговицы около 20 мм, при процедуре SMILE достаточно лишь небольшого разреза роговицы 2 – 4 мм.

Исследовав содержание рассматриваемой  рекламы,  суд установил, что  в ней раскрыто  содержание  конкретных методов лечения, основанных на современных технологиях -  FEMTO/LASIK и SMILE, которым посвящена половина  рекламной площади, с раскрытием  преимуществ данных методов: на примере «помидор» раскрывается суть коррекции – показаны размеры разрезов, причем  рядом с «помидором» SMILE расположен знак  «галочка», расположение разреза на этом «помидоре» имитирует улыбку, что, по мнению суда, призвано сформировать у потребителя положительное отношение к рекламируемому продукту. 

По мнению суда, данная информация   направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования – конкретным методам лечения FEMTO/LASIK и SMILE, формирование или поддержание интереса к ним и его продвижению на рынке.

Доводы третьего лица о том, что часть 7 статьи 24 Закона о рекламе допускает рекламу методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации в составе видов (перечня) медицинских услуг, оказываемых соответствующим медицинским учреждением, предусматривая лишь необходимость предупреждения о наличии противопоказаний к их применению и использованию, ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов, судом отклоняются, поскольку реклама, в которой раскрывается содержание того или иного метода профилактики, способа или приема диагностики, лечения и медицинской реабилитации, подпадает под запрет, установленный частью 8 статьи 24 Закона о рекламе. 

Указанный вывод суда соответствует правовой позиции, изложенной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.10.2016 № 303-КГ16-8450 по делу №А04-5936/2015,

Утверждение управления о том, что объектом рекламирования в рассматриваемом случае являлась не реклама конкретного метода лечения с раскрытием преимуществ данного метода и его эффективность, а реклама медицинской услуги, не находит своего подтверждения материалами дела.

Оценивая содержание рекламы, размещенной на рекламных баннерах на территории г.Владивостока  суд приходит к выводу, что объектом рекламирования в рассматриваемом случае была  реклама конкретных методов лечения с применением современных технологий- FEMTO/LASIK  и SMILE, с раскрытием содержания и  преимуществ данных методов, что является нарушением требований части 8 статьи 24 Закона о рекламе.

Распространение такой рекламы допускается только в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и направлено на защиту потребителей, не обладающих специальными знаниями в области медицины.

Целями Закона о рекламе является развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы (статья 1 Закона о рекламе). 

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о несоответствии рекламы, размещенной обществом с ограниченной ответственностью "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии", требованиям Федерального закона "О рекламе".

В соответствии с полномочиями, предоставленными статьей 33 Закона о рекламе, Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 и Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 (далее – Правила №508), антимонопольный орган осуществляет государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. 

Дело может быть возбуждено Федеральной антимонопольной службой или ее территориальными органами по собственной инициативе при выявлении фактов, указывающих на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также по представлению прокурора, обращению органа государственной власти или органа местного самоуправления, заявлению физического или юридического лица (пункт 12 Правил №508).

 При наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела (пункт 20 указанных Правил №508).

          В спорной ситуации у антимонопольного органа отсутствовали основания для отказа в возбуждении дела в отношении ООО "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" по заявлению №5307 от 01.07.2019, поскольку третьим лицом нарушены требования части 8 статьи 24 Закона о рекламе.       

В силу пункта 3.25 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе, утвержденного приказом ФАС России от 23.11.2012 № 711/12, основанием для возбуждения дела является выявление антимонопольным органом самостоятельно или при рассмотрении заявления, поступившего в антимонопольный орган, обстоятельств, свидетельствующих о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Поскольку судом установлено наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства в ходе рассмотрения настоящего дела, суд приходит к выводу, что отказ антимонопольного органа в возбуждении дела противоречит требованиям Закона о рекламе и названного регламента.

 При таких обстоятельствах оспариваемое решение об отказе в возбуждении дела №5736/06  от 09.07.2019 не соответствует закону, нарушает права и интересы заявителя в сфере экономической деятельности, в связи с чем суд удовлетворяет требования общества. 

Пункт 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает, что в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должны содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части. 

По смыслу этой нормы суд самостоятельно определяет необходимые действия, которые нужно произвести с целью устранения нарушений прав лица, обратившегося с заявлением, и разумный срок для их выполнения.

Удовлетворяя требование заявителя, суд считает необходимым в целях окончательного урегулирования спорной ситуации в качестве правовосстановительной меры обязать УФАС по Приморскому краю в порядке и сроки, предусмотренные действующим законодательством Российской Федерации, рассмотреть вопрос о возбуждении дела по признакам нарушения Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе". 

На основании статьи 110 АПК РФ суд относит расходы по уплате государственной пошлины на управление.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 АПК РФ, арбитражный суд

решил:

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю №5736/06   от 09.07.2019 « Об отказе в возбуждении дела».

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в порядке и сроки, предусмотренные действующим законодательством Российской Федерации, рассмотреть вопрос о возбуждении дела по признакам нарушения Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью «Приморский центр Микрохирургии глаза» судебные расходы в сумме 3000 (три тысячи) рублей по уплате госпошлины.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу. 

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции. 

 

Судья                                                         Андросова  Е.И.