﻿Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ул. Чкалова, дом 14, Иркутск, 664025, www.fasvso.arbitr.ru

тел./факс (3952) 210-170, 210-172; e-mail: info@fasvso.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А19-252/2019

08 июня 2020 года

город Иркутск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  04 июня 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен  08 июня 2020 года.

 

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Ананьиной Г.В.,

судей:   Рудых А.И., Шелёминой М.М.,

при участии в судебном заседании представителей общества с ограниченной ответственностью «СтройДорХолдинг» - Рженевой Т.А. (доверенность от 06.04.2020, диплом), муниципального унитарного предприятия города Иркутска «Иркутскавтодор» - Смолиной Т.В. (доверенность от 08.01.2020, диплом), общества с ограниченной ответственностью «Финансово-строительная компания Милана» - Дружининой О.П. (доверенность от 09.01.2020), Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области – Кудьяровой В.В. (доверенность от 27.01.2020, диплом),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью «СтройДорХолдинг», муниципального унитарного предприятия города Иркутска «Иркутскавтодор», общества с ограниченной ответственностью «Финансово-строительная компания Милана» на решение Арбитражного суда Иркутской области от 09 сентября 2019 года по делу № А19-252/2019, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2020 года по тому же делу,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «СтройДорХолдинг» (ОГРН: 1073810006170, ИНН: 3810050189, далее – ООО «СтройДорХолдинг») и общество с ограниченной ответственностью «Финансово-строительная компания Милана» (ОГРН: 1143850048616, ИНН: 3811184795, далее – ООО «ФСК Милана») обратились в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее – Иркутское УФАС России) с заявлением о признании незаконным решения № 1163/18 от 09.10.2018.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное унитарное предприятие «Иркутскавтодор» (далее - МУП «Иркутскавтодор»).

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 09 сентября 2019 года, оставленным без изменения постановлением  Четвертого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2020 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции и постановлением суда апелляционной инстанции, ООО «СтройДорХолдинг», МУП «Иркутскавтодор» и                      ООО «ФСК Милана» обратились в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационными жалобами, в которых просят обжалуемые судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт.

В кассационных жалобах ООО «СтройДорХолдинг», МУП «Иркутскавтодор»,              ООО «ФСК Милана» ставят вопрос о проверке законности судебных актов; указывают на отсутствие антиконкурентного соглашения между участниками электронного аукциона, полагая свои действия добросовестными.

По мнению ООО «СтройДорХолдинг» в деле о нарушении антимонопольного законодательства отсутствуют доказательства факта состояния в картеле; заключение договора субподряда с одним из участников безусловно не может подтверждать наличие такого сговора.

МУП «Иркутскавтодор» считает, что суды формально подошли к рассмотрению дела, не дали оценку доводам, изложенным лицами, участвующими в деле, не учли все обстоятельства совокупности условий для установления заключения соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции). По мнению                            МУП «Иркутскавтодор» в деле отсутствуют доказательства обеспечения победы заранее определенного участника и получения всеми лицами какой-либо выгоды от результатов проведенного аукциона; отказ от дальнейшего понижения начальной максимальной цены является допустимым поведением участников и для ООО «СтройДорХолдинг» и                    ООО дальнейшее понижение цены было экономически не выгодно; заключение договора субподряда обусловлено экономической целесообразностью; между ООО «ФСК Милана» и  МУП «Иркутскавтодор» отсутствует какая-либо взаимная заинтересованность в результате реализации соглашения.

Также МУП «Иркутскавтодор» в кассационной жалобе указывает на то, что антимонопольный орган при принятии решения вышел за пределы компетенции, поскольку проверка заключения соглашения осуществлена по собственной инициативе и не входила в предмет рассмотрения поданной жалобы ООО  «Дорсвет».

ООО «ФСК Милана» в кассационной жалобе указывает на отсутствие объективных доказательств соглашения между ООО «ФСК Милана» и другими участниками аукциона, считает, что подача ценового предложения ООО «ФСК Милана», равного предложению третьего лица, однако в дополнительное время, не может являться доказательством картельного сговора; право подать такое предложение в дополнительное время, предусмотрено Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), которым и воспользовалось общество исходя из экономической целесообразности; подача единственного ценового предложения связана с условиями получения банковской гарантии, которым судами не дана оценка.

В отзыве Иркутское УФАС России выражает несогласие с доводами кассационных жалоб, просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Кассационные жалобы рассматриваются в порядке, предусмотренном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители ООО «СтройДорХолдинг»,                                 МУП «Иркутскавтодор», ООО «ФСК Милана» доводы кассационных жалоб поддержали, просили обжалуемые судебные акты отменить, а представитель Иркутского УФАС России возражал против доводов кассационных жалоб, просил оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационных жалобах и возражениях на них, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судами, антимонопольным органом, по результатам рассмотрения 31.05.2016 жалобы общества с ограниченной ответственностью «Дорсвет» на действия членов Единой комиссии и государственного заказчика Комитета городского обустройства администрации г. Иркутска при проведении электронного аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги от Московского тракта до ул. Центральная                        в г. Иркутске в 2016 году, материалы по жалобе переданы в отдел антимонопольного контроля для рассмотрения на предмет выявления наличия или отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства при проведении вышеуказанного аукциона.

По итогам проведенного антимонопольного расследования Иркутским УФАС России принято решение № 1163/18 от 09.10.2018, которым МУП «Иркутскавтодор»,               ООО «СтройДорХолдинг» и ООО «ФСК Милана» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в связи с заключением соглашения, которое привело к поддержанию цены на торгах при проведении электронного аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги от Московского тракта до ул. Центральная в г. Иркутске в 2016 году.

ООО «СтройДорХолдинг» и ООО «ФСК Милана» оспорили решение антимонопольного органа в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований и признавая законным решение антимонопольного органа, суды исходили из доказанности наличия антиконкурентного соглашения между участниками электронного аукциона, приведшего к поддержанию цены на аукционе в электронной форме.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает выводы судов первой и апелляционной инстанций об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований правильными, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть, между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Часть 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определяет соглашение как договоренность в письменной форме, содержащееся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Пунктом 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Таким образом, соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Для установления факта заключения антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган должен доказать совокупность обстоятельств: факт достижения (заключения) хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашения, наличие последствий в виде снижения, поддержания или повышения цены на торгах либо возможность их наступления, причинно-следственную связь между конкретными действиями участников соглашения и негативными последствиями для рынка либо потенциальной возможностью их наступления.

Как установлено судами, решением антимонопольного органа заявители и третье лицо признаны нарушившими  пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции при проведении электронного аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги от Московского тракта                                 до ул. Центральная в г. Иркутске в 2016 году.

Порядок проведения электронного аукциона регламентирован статьей 68 Закона о контрактной системе. Данной статьей предусмотрено, что электронный аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в порядке, установленном настоящей статьей.

Часть 9 статьи 68 указанного Закона регулирует порядок подачи предложений о цене контракта при проведении электронного аукциона.

Согласно части 11 статьи 68 Закона о контрактной системе при проведении электронного аукциона устанавливается время приема предложений участников такого аукциона о цене контракта, составляющее десять минут от начала проведения такого аукциона до истечения срока подачи предложений о цене контракта, а также десять минут после поступления последнего предложения о цене контракта. Время, оставшееся до истечения срока подачи предложений о цене контракта, обновляется автоматически, с помощью программных и технических средств, обеспечивающих проведение такого аукциона, после снижения начальной (максимальной) цены контракта или поступления последнего предложения о цене контракта. Если в течение указанного времени ни одного предложения о более низкой цене контракта не поступило, такой аукцион автоматически, с помощью программных и технических средств, обеспечивающих его проведение, завершается.

Частью 12  статьи 68 Закона предусмотрено, что в течение десяти минут с момента завершения в соответствии с частью 11 настоящей статьи электронного аукциона любой его участник вправе подать предложение о цене контракта, которое не ниже чем последнее предложение о минимальной цене контракта независимо от «шага аукциона», с учетом требований, предусмотренных пунктами 1 и 3 части 9 настоящей статьи.

В случае, если участником электронного аукциона предложена цена контракта, равная цене, предложенной другим участником такого аукциона, лучшим признается предложение о цене контракта, поступившее раньше (частью 16  статьи 68 Закона).

Из материалов дела следует, что в рамках указанного аукциона проводимого Комитетом городского обустройства администрации г. Иркутска (извещение от 29.04.2016), по результатам  рассмотрения первых частей заявок из десяти поданных к участию в электронном аукционе допущены заявки ООО «ФСК Милана», ООО «СтройДорХолдинг», МУП «Иркутскавтодор».

Согласно протоколу проведения электронного аукциона от 26.05.2016, в ходе торгов поступили ценовые предложения о снижении начальной (максимальной) цены муниципального контракта на 0,5% от МУП «Иркутскавтодор» (порядковый № 9) о цене контракта 42 811 878,77 рублей, время подачи предложения: 04:50:34 (по московскому времени); от ООО «ФСК Милана» о цене контракта также  42 811 878,77 рублей (порядковый № 3), в дополнительное время – 05:01:31 (по московскому времени).

ООО «СтройДорХолдинг» ценовое предложение не подавало.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона                            от 27.05.2016 победителем объявлен МУП «Иркутскавтодор», так как его предложение о цене муниципального контракта признано лучшим, поскольку поступило раньше предложения с порядковым № 3 с той же ценой (42 811 878,77 рублей), и заявка на участие в аукционе которого соответствует требованиям, установленным документацией об электронном аукционе.

08.05.2016 по итогам проведения электронного аукциона между заказчиком и               МУП «Иркутскавтодор» (подрядчик) заключен муниципальный контракт  на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги от Московского тракта до ул. Центральная                      в г. Иркутске в 2016 году.  МУП «Иркутскавтодор» на указанные работы заключило договор субподряда от 18.07.2016 с ООО «СтройДорХолдинг» и договор субподряда                 от 18.07.2016 с ООО «ИркутскДорСтрой».

Антимонопольный орган в качестве подтверждения заключения антиконкурентного соглашения учитывал такие обстоятельства как отказ от конкурентной борьбы между участниками аукциона с целью поддержания цены на торгах и заключение контракта по максимально возможной цене в отсутствие объективных причин; создание  ООО ФСК Милана» мнимой конкуренции в ходе торгов путем подачи ценового предложения в соответствии с частью 12 статьи 68  Закона о контрактной системе равного предложению третьего лица в дополнительное время после завершения аукциона; передача победителем МУП «Иркутскавтодор» половины работ по контракту другому участнику -                           ООО «СтройДорХолдинг», отказавшемуся от конкурентной борьбы в ходе аукциона.

Оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, руководствуясь положениями Закона о защите конкуренции, Закона о контрактной системе, правовой позицией Президиума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Обзоре, постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации                 от 30 июня 2008 года № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», суды пришли к выводам о том, что совокупность выявленных антимонопольным органом обстоятельств исключает случайность и указывает на нетипичность поведения участников аукциона, которое не обусловлено объективными причинами, однако является целенаправленным на достижение общего интереса, подтверждает заключение заявителями и третьим лицом соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

При этом судами было установлено и учтено отсутствие у ООО «СтройДорХолдинг» объективных причин отказа от подачи ценовых предложений в ходе торгов при внесенном депозите для участия в аукционе; последующее заключение между участниками аукциона договора субподряда на половину работ по контракту подтверждает их заинтересованность в соглашении; при конкурентности товарного рынка возможность МУП «Иркутскавтодор» заключения договора субподряда и его фактическое заключение в отсутствие конкурентных процедур (закупка у единственного поставщика)  свидетельствует о том, что каждому из участников было заранее известно о последующих действиях второго участника; результаты проведенного электронного аукциона удовлетворяют интересам как самого предприятия так и ООО «СтройДорХолдинг», являющегося  стороной договора субподряда; подача ООО «ФСК Милана» единственного ценового предложения в дополнительное время после завершения аукциона указывает на номинальное его участие, пассивное поведение и незаинтересованность в победе в аукционе. Действия ООО «ФСК Милана» расценены судами как имитация соблюдения условий конкуренции, признания торгов состоявшимися с целью поддержания необходимого ценового предложения и, свидетельствующие об отказе от конкурентной борьбы в пользу заранее определенного в качестве победителя аукциона лица. Связь подачи ООО «ФСК Милана» единственного ценового предложения с определенными условиями получения банковской гарантии, предъявленными непосредственно банком, судами не установлена. В то же время указание ООО «ФСК Милана» на отсутствие возможности подачи иного ценового предложения кроме как снижения начальной (максимальной) цены контракта не более чем на 0,5%, при указанных выше действиях, подтверждает их нелогичность и формальность участия указанного лица в аукционе при заранее известном ему определенном исходе.

С учетом установленных по делу обстоятельств, суды признали участие указанных лиц в электронном аукционе в качестве формальных конкурентов, их поведение характеризуется целенаправленностью общего интереса на достижение заранее известных результатов аукциона, указывает на наличие соглашения с целью поддержания цены на торгах и заключения муниципального контракта по максимально возможной цене.

В данном случае суды мотивированно пришли к выводу о доказанности  антимонопольным органом наличия совокупности необходимых условий для признания указанных лиц нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Обстоятельства данного спора и представленные доказательства были предметом рассмотрения и оценки судов. Оснований для переоценки и установления по делу иных фактических обстоятельств, в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, у суда кассационной инстанции не имеется. 

Утверждение в кассационная жалобах о недоказанности отдельных признаков согласованности действий участников торгов, отклоняется как несостоятельное.

О наличии соглашения свидетельствует определенное поведение каждого из хозяйствующих субъектов в указанном аукционе, при этом поведение                                     ООО «СтройДорХолдинг», ООО «ФСК Милана» не обусловлено объективными причинами. Сопоставив поведение каждого участника аукциона, суды пришли к правильному выводу о том, что в рассматриваемом случае наличие соглашения подтверждается достигнутым участниками аукциона положительным для них результатом, - в результате определенного поведения каждого из участников в условиях проводимых торгов муниципальный контракт заключен по фактически максимальной цене (при минимально возможном снижении). Поведение ООО «ФСК Милана» объясняется целью поддержания цены на торгах с наименьшим снижением.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10, для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, перечисленных в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, поскольку, в силу буквального толкования названной нормы, рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 указанного Закона последствиям.

Таким образом, для квалификации действий хозяйствующих субъектов-конкурентов или субъектов, осуществляющих деятельность на одном товарном рынке, в качестве создания картеля, ограничивающего конкуренцию, достаточно установить сам факт заключения такими субъектами противоправного соглашения и направленность такого соглашения на повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

Довод МУП «Иркутскавтодор» о том, что проверка заключения соглашения осуществлена Иркутским УФАС России по собственной инициативе, не входила в предмет рассмотрения поданной жалобы, подлежит отклонению как несостоятельный в правовом отношении.

В данном случае антимонопольный орган действовал в пределах предоставленных полномочий, согласно пункту 3 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции, в котором указано, что основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе, и обнаружение самим антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Иные доводы кассационных жалоб, судом кассационной инстанции проверены, однако подлежат отклонению, поскольку основаны на неверном толковании положений законодательства, фактически сводятся к изложению обстоятельств дела, которые были предметом исследования, не опровергают выводы судов, не подтверждают существенных нарушений судами норм материального и процессуального права и не могут служить основанием для отмены судебных актов.

По результатам рассмотрения кассационных жалоб Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к выводу о том, что обжалуемые судебные акты основаны на полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле доказательств, приняты с соблюдением норм материального и процессуального права, и на основании пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями  274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 09 сентября 2019 года по делу  № А19-252/2019, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от                       12 марта 2020 года по тому же делу оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи

 

Г.В. Ананьина

А.И. Рудых

М.М. Шелёмина