Шестой арбитражный апелляционный суд

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-5882/2020

02 апреля 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2021 года.Полный текст  постановления изготовлен 02 апреля 2021 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего     Усенко Ж.А.

судей                                       Волковой М.О., Иноземцева И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от публичного акционерного общества "Прииск Дамбуки": ФИО2, представитель по доверенности   от 20.02.2020 № 22;

от общества с ограниченной ответственностью  "Строительно-дорожные машины": ФИО3, представитель по доверенности  от 19.07.2019;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью "Строительно-дорожные машины"

на решение от  28.09.2020

по делу № А73-17393/2016

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску  публичного  акционерного общества "Прииск Дамбуки" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью  "Строительно-дорожные машины" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  

о  взыскании 31 710 500 руб.

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество «Прииск Дамбуки» (далее – истец, ПАО «Прииск Дамбуки») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к обществу с ограниченной ответственностью «Строительно-дорожные машины» (далее – ответчик, ООО «СДМ») с иском о взыскании стоимости оплаченных работ по договору от 19.01.2016 № 01У-16 в сумме 6 395 000 руб., пеней за нарушение срока выполнения работ по договору от 19.01.2016 № 01У-16 в сумме 800 000 руб., упущенной выгоды в сумме 24 428 500 руб., расходов на проведение экспертизы в сумме 87 000 руб., а всего 31 710 500 руб., о взыскании расходов на оплату услуг представителя в сумме 20 000 руб. 

     Решением суда от 20.07.2018, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2019, исковые требования удовлетворены частично, с ООО «СДМ» в пользу ПАО «Прииск Дамбуки» взыскано 800 000 руб. неустойки, начисленной за период с 11.04.2016 по 19.08.2016, 2 987 000 руб. убытков в виде реального ущерба и 22 256 154,78 руб. упущенной выгоды, всего 26 043 154,78 руб. В удовлетворении остальной части требований отказано. Кроме того, с ответчика в пользу истца взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 149 106 руб. и судебные издержки на оплату услуг представителя, плату стоимости судебных экспертиз в сумме 120 731,10 руб.

      Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 10.06.2019 решение суда от 20.07.2018г, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2019г в части взыскания 22 256 154 рублей 78 коп. упущенной выгоды отменено. 

     Дело в данной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края. 

      При этом суду надлежало установить обстоятельства, связанные с принятием истцом всех исчерпывающих мер и приготовлений для получения дохода в заявленном размере убытков в данной части в спорном периоде, а также в период после невыполнения ответчиком в срок ремонта для уменьшения  финансовых потерь (ущерба), в частности, нахождения иной техники для осуществления своей хозяйственной деятельности. 

     При новом рассмотрении иска в отмененной части, судом принято заявленное истцом на основании статьи 49 АПК РФ уточнение размера упущенной выгоды. Так, истец просил взыскать с ответчика упущенную выгоду в размере 22 459 697 руб. 10 коп. за периоды с 10.04.2016 по 04.11.2016, исключив период с 20.08.2016 по 29.08.2016 (10 дней). 

     Решением суда от 10.09.2019 исковые требования удовлетворены, с ООО «СДМ» в пользу ПАО «Прииск Дамбуки» взыскана упущенная выгода в размере 22 459 697 руб. 10 коп., а также судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 150 271 руб. 

     Постановлением  Шестого  арбитражного апелляционного  суда  от 06.12.2019  решение суда  оставлено без изменения.

     Постановлением  Арбитражного суда Дальневосточного округа  от 09.06.2020   решение суда от 10.09.2019, постановление от 06.12.2019 отменены, дело направлено на  новое  рассмотрение  в  Арбитражный суд   Хабаровского края.  

      При этом суду надлежало установить обстоятельства, связанные с принятием истцом всех исчерпывающих мер и приготовлений для получения дохода в заявленном размере убытков в данной части в спорном периоде,   установить причину неиспользования  истцом  приобретенной  техники для  осуществления работ вместо простаивавшего бульдозера в целях уменьшения размера упущенной выгоды, привести мотивы  о  наличии связи  между расходами истца на  услуги связи, интернет, электроэнергию, лизинговыми платежами,  приобретению  запчастей, питания  сотрудников и т.д., направленными  на извлечение  доходов,  неполученных по вине ответчика, установить наличие  или отсутствие  финансовых и  организационных возможностей для  уменьшения   размера  упущенной  выгоды от простоя бульдозера; выяснить – являлось ли   допущенное  ответчиком  нарушение  единственным  препятствием, не позволившем  истцу   получить упущенную выгоду.

       При новом  рассмотрении  дела,  решением суда от 28.09.2020 исковые требования  ПАО  «Прииск Дамбуки» в  части упущенной  выгоды удовлетворены частично,  с ООО  «Строительно-дорожные машины» в пользу ПАО   «Прииск Дамбуки»  взыскано  11 229 848 руб. 55 коп., а также судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 67 649 руб.

       Не согласившись с вынесенным судебным актом, в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой обратилось ООО «СДМ». В жалобе ответчик просил отменить решение суда в данной части, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требования истца о взыскании убытков в виде упущенной выгоды. Приводит доводы о недоказанности истцом того факта, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим истцу получить доход в заявленном размере. Указал, что истец имел возможность использовать иные бульдозера для уменьшения негативных последствий в своей деятельности. Ссылаясь  на  годовой  отчет  истца  о своей деятельности в 2016 по добыче  золота, указал, что сумма  возможной  упущенной  выгоды истца составит 13 276 593 руб. 30 коп.,  на то, что причинами  отставания  от плановых показателей  по добыче золота   не является  незапланированный простой техники. Полагал, что нарушение  договорных обязательств по ремонту  бульдозера  не находится в  причинно-следственной  связи с невыполнением истцом  планов  по добыче золота.

      В отзыве  ПАО «Прииск Дамбуки»,     выразив несогласие с   апелляционной жалобой ООО «СДМ»,   в свою очередь   заявил   несогласие с судебным  актом, просил его  отменить и принять новый судебный акт  о взыскании упущенной  выгоды в   полном  размере в сумме  22 459 697 руб. 10 коп. 

       Доводы истца, оформленные как возражения на жалобу ответчика, но не являющиеся самостоятельной жалобой основанием для изменения судебного акта суда первой инстанции не являются  в силу следующего.

       В соответствии с частью 1 статьи 257 АПК РФ лица, участвующие в деле, а также иные лица в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, вправе обжаловать в порядке апелляционного производства решение арбитражного суд  первой инстанции, не вступившее в законную силу.

       В силу частей 1, 2 статьи 260 АПК РФ апелляционная жалоба подается в арбитражный суд в письменной форме. Апелляционная жалоба подписывается лицом, подающим жалобу, или его представителем, уполномоченным на подписание жалобы. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет". В апелляционной жалобе должны быть указаны:

1) наименование арбитражного суда, в который подается апелляционная жалоба;

2) наименование лица, подающего жалобу, и других лиц, участвующих в деле;

3) наименование арбитражного суда, принявшего обжалуемое решение, номер дела и дата принятия решения, предмет спора;

4) требования лица, подающего жалобу, и основания, по которым лицо, подающее жалобу, обжалует решение, со ссылкой на законы, иные нормативные правовые акты, обстоятельства дела и имеющиеся в деле доказательства;

5) перечень прилагаемых к жалобе документов.

По смыслу части 4 статьи 260 АПК РФ к апелляционной жалобе прилагаются:

1) копия оспариваемого решения;

2) документы, подтверждающие уплату государственной пошлины в установленных порядке и размере или право на получение льготы по уплате государственной пошлины, либо ходатайство о предоставлении отсрочки, рассрочки ее уплаты или об уменьшении размера государственной пошлины;

3) документ, подтверждающий направление или вручение другим лицам, участвующим в деле, копий апелляционной жалобы и документов, которые у них отсутствуют;

4) доверенность или иной документ, подтверждающие полномочия на подписание апелляционной жалобы.

      В силу части 1 статьи 262 АПК РФ лицо, участвующее в деле, направляет отзыв на апелляционную жалобу с приложением документов, подтверждающих возражения относительно жалобы, другим лицам, участвующим в деле, и в арбитражный суд. К отзыву, направляемому в арбитражный суд, прилагается также документ, подтверждающий направление отзыва другим лицам, участвующим в деле.

      Изучив доводы отзыва на апелляционную жалобу, апелляционный суд констатирует, что в первой части отзыва истец возражает против доводов изложенных в апелляционной жалобе, а во второй части отзыва истец указывает основания, отличные, от указанных в апелляционной жалобе ответчика, по которым истец считает принятый судебный акт подлежащим отмене. Также апелляционным судом исключена вероятность опечатки в названии процессуального документа, поскольку каких-либо приложений предусмотренных частью 4 статьи 260 АПК РФ ответчиком не представлено.

    По смыслу норм, изложенных в главе 34 АПК РФ, апелляционным судом рассматриваются апелляционные жалобы, поданные на решения суда первой инстанции, по доводам, изложенным в жалобе, а также в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

      В судебном  заседании  представители    ПАО «Прииск Дамбуки» и ООО «СДМ» поддержали  свои  доводы  и возражения.

      Истцом    представлены   истребуемые  судом апелляционной   инстанции    документы: информация    о присвоении   приобретенным     бульдозерам   Shantui SD 32, 2012г   по договору   купли-продажи  № 095/16-01  от 20.06.2016, Shantui SD 32, 2011г по договору  купли-продажи  № 4  от  08.06.2016  бортовых номеров № 27 и № 26  соответственно,  копии   паспортов  самоходных  машин, копии  сменных  рапортов   за период с  июня  по ноябрь 2016. 

       Представленные документы   приобщены  к материалам  дела на  основании п.2 ст. 268 АПК РФ. 

      ООО «СДМ»   заявлено  ходатайство  о назначении  повторной  судебной финансово-экономической  экспертизы    по  делу.  Основанием указано   о наличии противоречий   в экспертном  заключении  ООО «Центр  экспертизы и оценки» от 07.05.2018, что  подтверждено  ответом  председателя   экспертного совета Хабаровского  регионального  отделения  Ассоциации  русского общества    оценщиков  ФИО4 (а именно,  расчет  произведен   для  раздельного способа добычи  золота  на р.Олонгро, в  то время, как в  Годовом отчете  указано  на дренажный способ  добычи;   при расчете  используется  расчетный показатель   объема  золотоносных песков  к добыче, в Годовом отчете  указан «неотход содержания  по  участкам», в  заключении указано на  количество  недобытого золота -  22 173, 5 грамма, в  Годовом  отчете – 8 335, 38 грамма,  в заключении  отсутствуют положения, дающие возможность проверить обоснованность  и  достоверность сделанных выводов на  базе  общепринятых научных и  практических данных; в  заключении не  приводится  исследование  о принятых ПАО «Прииск  Дамбуки» мерах по получению дохода от своей  деятельности в период с  10.04.2016 по 04.11.2016 в связи с  простоем  бульдозера  марки Komtsu-355А-2).

       Вместе с тем,  к представленному   ООО «СДМ»  ответу  ФИО4,  являющемуся  по сути  рецензией  на    экспертное   заключение   от  07.05.2018,  выполненное   по поручению суда,  суд   апелляционной   инстанции  относится  критически, поскольку названная рецензия получена вне рамок рассмотрения дела и не может быть признана экспертным заключением, полученным в соответствии со статьей 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

       Рецензия на заключение судебной экспертизы не соответствует требованиям, установленным статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" и не может быть принята как надлежащее средство доказывания недостоверности заключения судебной экспертизы.    Лицо, подготовившее рецензию, не привлекалось судом в качестве эксперта и не предупреждалось об уголовной ответственности. Рецензия является мнением отдельного лица, в то время как экспертное исследование проведено объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, квалификации эксперта, всесторонне и в полном объеме с учетом всех обстоятельств дела. 

       Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство заявителя о назначении по делу повторной судебной экспертизы, не находит оснований для его удовлетворения в силу следующего.

        В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

       В абзаце 2 пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

      Из положений части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что суд апелляционной инстанции принимает дополнительные доказательства, в том числе и заключение экспертов лишь в исключительных случаях при условии, что лицо обосновало невозможность их представления и заявления в суде первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

       В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании которых им было отказано судом первой инстанции.

      Из материалов дела усматривается, что при рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции было отказано в удовлетворении ходатайства истца о назначении повторной экспертизы, отказ мотивирован судом отсутствием оснований для ее назначения.

     Согласно пункту 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов может быть назначена повторная экспертиза.

     Оценив заявленное истцом ходатайство, с учетом имеющихся в материалах дела документов и установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что ответчиком не доказано наличие оснований для назначения повторной экспертизы.

     По существу назначение повторной экспертизы заявитель основывает на несогласии с выводами эксперта, изложенными в заключении судебной экспертизы.

      Между тем приведенные истцом обстоятельства в качестве оснований для назначения повторной экспертизы были оценены судом апелляционной инстанции и признаны необоснованными, не опровергающими выводы судебной экспертизы.

      Несогласие истца с результатами судебной экспертизы не свидетельствует о необходимости назначения по делу повторной экспертизы.

      В связи с отсутствием оснований для назначения повторной экспертизы суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства.

      Проверив законность и обоснованность принятого по делу решения в порядке главы 34 АПК РФ в отмененной судом кассационной инстанции в части требования о взыскании упущенной выгоды, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции   приходит к следующему.

        Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО «СДМ» (исполнитель) и ПАО «Прииск Дамбуки» (заказчик) заключен договор возмездного оказания услуг от 19.01.2016 № 01У-16 по капитальному ремонту бульдозера марки KOMATSU D355A-2 заводской № 11018. 

     В пункте 1.2 договора от 19.01.2016 № 01У-16 предусмотрено, что перечень и объем ремонтных работ, подлежащих выполнению, определяется исполнителем. 

     Пунктом 2.1 договора от 19.01.2016 № 01У-16 предусмотрено, что заказчик обязуется в срок до 25.01.2016 осуществить передачу исполнителю техники по акту приема-передачи.      В акте стороны указывают все выявленные при осмотре и в процессе работы замечания к технике. Место передачи – база исполнителя.

     В соответствии с пунктом 2.2 договора от 19.01.2016 № 01У-16 исполнитель принял на себя обязательство выполнить ремонтные работы до 10.04.2016. 

     На основании пункта 2.3 договора от 19.01.2016 № 01У-16 приемка выполненных исполнителем ремонтных работ подтверждается заказчиком подписью в акте приемки выполненных ремонтных работ. Акт со стороны заказчика может быть подписан лицом, указанным в заявке заказчика (контактное лицо). 

      Согласно пункту 3.1.1 договора от 19.01.2016 № 01У-16 исполнитель обязуется выполнять работы качественно в соответствии с инструкциями завода-изготовителя. Качество выполненных работ должно обеспечивать надлежащую работу отремонтированной техники. 

      В силу пункта 4.1 договора от 19.01.2016 № 01У-16 стоимость ремонтных работ составляет 8 000 000 руб., в том числе НДС 18%. 

      В соответствии с пунктом 6.4 договора от 19.01.2016 № 01У-16 в случае просрочки исполнителем срока исполнения обязанностей, предусмотренных п. 2.2 договора, исполнитель обязуется уплатить заказчику пеню в размере 0,1% от стоимости ремонтных работ, но не более 10% стоимости, если такая просрочка не вызвана обстоятельствами непреодолимой силы. 

     ООО «СДМ» по акту приема-передачи техники от 25.01.2016 в ремонт приняло от АО «Прииск Дамбуки» бульдозер марки KOMATSU D355-3 заводской номер рамы 11018, в акте приведено описание технического состояния бульдозера в момент приемки в ремонт. 

     Исполнителем после детального осмотра бульдозера составлен акт выявленных дефектов от 02.02.2016, в котором приведено описание узлов и агрегатов, требующих замены и ремонта. 

     В уведомлении от 12.04.2016 № 95, направленном в адрес заказчика, исполнитель сообщил о необходимости замены двигателя.

      АО «Прииск Дамбуки» в письме от 18.04.2016 выразило согласие на замену имеющегося двигателя на переданном для ремонта бульдозере на штатный двигатель KOMATSU после капитального ремонта без изменения вознаграждения по договору с оплатой дополнительной суммы аванса в размере 790 000 руб.

      При этом платежными поручениями: от 03.02.2016 № 1 на сумму 2 000 000 руб., платежным поручением от 11.02.2016 № 13 на сумму 1 000 000 руб., от 17.02.2016 № 36 на сумму 1 000 000 руб., от 18.04.2016 № 355 на сумму 790 000 руб., от 18.08.2016, №  1338 на сумму 1 605 000 руб. заказчик оплатил работы по договору от 19.01.2016 № 01У-16 всего в сумме 6 395 000 руб.

      В гарантийном письме от 17.08.2016 заказчик обязался произвести окончательный расчет по договору от 19.01.2016 № 01У-16 за капитальный  ремонт бульдозера в течение 10 рабочих дней с момента подписания акта приема-передачи и получения единицы техники в сумме 1 605 000 руб.

        По акту от 19.08.2016 приема-передачи техники из ремонта исполнитель после проведенного капитального ремонта передал заказчику бульдозер.     Согласно названному акту в ходе проведения капитального ремонта на бульдозер KOMATSU D355-3 заводской номер рамы 11018 установлен двигатель CUMMI№S КТА 19-С525 с/н 41069757. ФИО5 передается в исправном состоянии, без отвала, без брусьев отвала. Показания счетчика мото-часов на момент передачи: 8 404,8 м/ч. 

     Кроме того сторонами договора от 19.01.2016 № 01У-16 подписан акт от 19.08.2016 приемки выполненных работ по оказанию услуг по капитальному ремонту бульдозера. 

     29.08.2016 бульдозер был доставлен заказчику трейлером к месту работы на участок «Олонгро». 

      После сгона с трейлера при транспортировке бульдозера своим ходом до вахтового поселка через 1 час после начала движения в двигателе появился нехарактерный для нормальной работы двигателя стук и начало падать давление в главной масляной магистрали. Двигатель был немедленно заглушен. 

      В связи с чем заказчиком 30.08.2016 в адрес исполнителя направлено уведомление о вызове сервисной бригады для устранения неисправности двигателя бульдозера. 

     В результате осмотра специалистом ООО «СДМ» ФИО6 на участке «Олонгро» АО «Прииск «Дамбуки» вышедшего из строя бульдозера марки KOMATSU D355-3 с участием механика заказчика ФИО7, составлен акт выполненных работ от 02.09.2016. 

    Согласно названному акту обнаружены следующие неисправности: 

- при работе двигателя слышен явный одиночный стук с ровной периодичностью; 

- давление масла ДВСO. Вероятной причиной данной неисправности может быть проворачивание вкладыша коленвала.

    По результатам проведенного исследования технического состояния бульдозера марки KOMATSU D355-3 специалистом АНО «Центр независимой потребительской экспертизы Амур-Зея» ФИО8 подготовлено заключение эксперта от 20.09.2016 № 031-01-00250, из которого следует, что на бульдозер установлен нештатный двигатель КТА 19-С525, модель штатного 8 А73-17393/2016 ДВС бульдозера KOMATSU D355 SA6D155-4; установлены агрегаты и оборудование не соответствующее конструкции бульдозера KOMATSU D355-3, а именно: кабина оператора, основание крепление гидроцилиндров подъема отвала, гидроцилиндры подъема отвала и гидроцилиндры оборудования для рыхления. Перечисленное оборудование установлено с бульдозера марки Sha№tui SD42. Ввиду установки гидроцилиндров подъема отвала от бульдозера марки Sha№tui SD-42  невозможно использование штатного отвала бульдозера марки KOMATSU D355А-3, так как соединение отвала с гидроцилиндрами имеет различную конструкцию. Кроме этого, частично не затянуты болты крепления сегментов приводного колеса ходовой части; ходовая часть (гусеницы, опорные и поддерживающие катки, башмаки, болты, крепления башмаков к гусенице) визуально изношены на 20% (опорные и поддерживающие катки в момент осмотра для измерения степени износа демонтировать не представлялось возможным из-за неисправности ДВС); отсутствует отопительная система кабины оператора; бортовые редукторы (визуально течь масла из редукторов); на гусеничной цепи присутствуют следы механического трения, что говорит о нарушении геометрии конструкции; восстановление направляющих колес, а именно наплавка выполнена некачественно. 

    Выявленные недостатки, согласно выводу специалиста, подтверждают факт некачественного ремонта бульдозера KOMATSU D355А-3, проведенного ООО «СДМ», и создают непригодность для его дальнейшей эксплуатации. 

   Платежным поручением от 06.09.2016 № 1517 в сумме 87 000 руб. заказчик оплатил услуги эксперта АНО «Центр независимой потребительской экспертизы Амур-Зея». 

     Ввиду ненадлежащего исполнения ООО «СДМ» обязательств по договору от 19.01.2016 № 01У-16, в том числе: нарушения срока окончания выполнения работ, некачественное выполнение капитального ремонта бульдозера KOMATSU D355A-2 з/н 11018, заказчик, начиная с 10.04.2016 по 04.11.2016, не имел возможности эксплуатировать бульдозер в своей основной деятельности. 

     В претензии от 04.10.2016, направленной в адрес исполнителя, заказчик потребовал в 10-дневный срок с момента получения претензии возместить стоимость ремонтных работ в сумме 6 395 000 руб., на основании пункта 6.4  договора от 19.01.2016 № 01У-16,  неустойку за нарушение срока окончания работ по капитальному ремонту бульдозера за период с 11.04.2016 по 19.08.2016 в сумме 800 000 руб., а также  оплатить упущенную выгоду от простоя бульдозера в сумме 70 800 000 руб. 

       Неисполнение  ООО «СДМ» требований  ПАО «Прииск Дамбуки» в   добровольном   порядке  послужил основанием    для  обращения  заказчика в суд с настоящим иском.

     По итогам рассмотрения настоящего спора суд взыскал с ответчика неустойку за нарушение срока выполнения ремонтных работ на основании п.2.2 договора за период с 11.04.2016 по 19.08.2016 (131 день) в сумме 800 000 руб., а также, основываясь на  заключении от 20.09.2016 № 031-01- 00250 эксперта ООО «Амурский областной союз экспертов» ФИО9, установившего, что причиной неисправности двигателя бульдозера явилось некачественное выполнение работы ответчиком, убытки (реальный ущерб) в общей сумме 2 987 000 руб., в том числе 2 900 000 руб. стоимость приобретенного истцом аналогичного двигателя и 87 000 руб. расходов на оплату внесудебной экспертизы. 

      В данной части решение суда судом вышестоящей инстанции оставлено без изменения. 

      Спорным является требование о взыскании убытков в виде упущенной выгоды в связи с простоем бульдозера за период золотодобычи с 10.04.2016 по 04.11.2016. 

       В силу пункта 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. 

      Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, про извело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 настоящего Кодекса).

       Лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать наступление вреда, противоправность действий причинителя вреда, причинно-следственную связь между виновными (противоправными) действиями причинителя вреда и фактом причинения вреда, а также размер вреда, подтвержденный документально. Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении совокупности всех указанных элементов ответственности. 

       Из буквального толкования статей 15 и 393 ГК РФ следует, что кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками (пункт 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации  № 7  от 24.03.2016 «О  применении судами  некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности   за нарушение   обязательств»). 

       Из разъяснений, изложенных в пунктах 2, 3 Постановления Пленума ВС РФ № 7 следует, что упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. 

       При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393ГК РФ). 

        В пункте 14 Постановления Пленума ВС РФ № 25 указано, что упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске. Помимо наличия причинно-следственной связи между нарушениями ответчика и убытками, их размер в круг обстоятельств, устанавливаемых судом по данному спору, должны входить и другие обстоятельства: были ли истцом предприняты все исчерпывающие меры и приготовления для получения дохода в указанном выше размере и в рассматриваемом периоде. То есть, истец должен доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду. 

         При  рассмотрении   спора  в  данной части, суд  первой инстанции,  исследовав  обстоятельства  настоящего дела  и оценив   все представленные сторонами  доказательства, как  того  требует  ст. 71 АПК РФ,    пришел к  верному выводу  о  том, что  истец    содействовал  увеличению размера   упущенной  выгоды, действуя по неосторожности в виде  неприятия  всех мер  и  приготовлений для   получения   дохода в  заявленном размере,  и  принял решение  об  уменьшении   размера  упущенной  выгоды в  два раза, взыскав с  ответчика  в  пользу  истца  11  229 848 руб. 55 коп.

       Соглашаясь с  выводами   суда  первой  инстанции,   апелляционный суд    отмечает следующее.

       ПАО «Прииск Дамбуки» является золотодобывающим предприятием. Работы по золотодобыче выполняются в летний период (с весны до конца осени), в остальное время компанией выполняются подготовительные работы, при этом расходы компании на подготовительный период составляют ежегодно порядка 100-150 млн. рублей. 

       Требование о взыскании убытков в виде упущенной выгоды заявлено истцом в связи с простоем бульдозера за период золотодобычи с 10.04.2016 по 04.11.2016, при том, что причиной неисправности двигателя бульдозера и   его простоем  явилось некачественное выполнение работы ответчиком. 

      В целях установления действительного размера упущенной выгоды суд по ходатайству истца определением от 10.01.2018 назначил судебную финансово-экономическую экспертизу, проведение которой поручалось эксперту ООО «Центр экспертизы и оценки» ФИО10. 

      Согласно заключению эксперта от 07.05.2018 № 064-18 упущенная выгода определена им как недополученные денежные доходы (валовая прибыль) от продажи золота ПАО «Прииск Дамбуки» за период с 10.04.2016 по 04.11.2016 в связи с простоем бульдозера марки KOMATSU D355A-2. Указанное заключение эксперта признано судом в качестве  допустимого доказательства  по  делу и размер   упущенной  выгоды  в   общей сумме 24 428 544,95 руб. определен с учетом  вывода  эксперта. Расчет упущенной выгоды был осуществлен судом следующим образом: 24 428 544 руб. 95 коп. (на основании судебной финансово-экономической экспертизе) / 209 дней (периоды с 10.04.2016 по 04.11.2016) = 116 882 руб. 90 коп. В связи с исключением периода 10 дней (с 20.08.2016 по 29.08.2016 –  время выхода бульдозера из ремонта), количество дней составило 199 дней. 116 882 руб. 90 коп. х 199 дней = 23 259 697 руб. 10 коп. 23 259 697 руб. 10 коп. – 800 000 руб. (сумма неустойки по решению суда ) = 22 459 697 руб. 10 коп. 

       Вместе с тем,  как  указал суд кассационной  инстанции, делая вывод о том, что ПАО «Прииск Дамбуки» принимались необходимые меры в течение всего периода более 6 месяцев после невыполнения в срок ремонта – 10.04.2016 для уменьшения финансовых потерь (ущерба), в частности приобреталась иная техника для осуществления своей деятельности по золотодобыче, суды не установили причину неиспользования истцом данных бульдозеров для осуществления работ, вместо простаивавшего бульдозера, в целях уменьшения размера упущенной выгоды. 

       Из представленных истцом    сменных рапортов  работы  техники следует, что  приобретенная  ПАО «Дамбуки»   в  июне 2016    техника   - два бульдозера    Shantui SD 32, 2012г, , Shantui SD 32, 2011г, была  задействована в  период с  июня  по ноябрь   2016  на участке  «Олонгро».

       Из заключения эксперта от 07.05.2018 № 064-18 следует, что упущенная выгода – недополученные денежные доходы (валовая прибыль) от продажи золота ПАО «Прииск Дамбуки» за период с 10.04.2016 по 04.11.2016, в связи с простоем бульдозера марки KOMATSU D355A-2 за 178 дней простоя составляет 24 428 544,95 руб.  При этом, экспертом упущенная выгода в исследуемом случае определялась как недополученные денежные доходы (валовая прибыль) от продажи золота, содержащегося в горной массе, которую должен был разработать бульдозер за время простоя , по цене реализации (выручка), принятой равной средней учетной цене на золото ЦБ РФ за период с 10.04.2016 по 04.11.2016 за вычетом себестоимости продаж, рассчитанной по фактически понесенным затратам ПАО «Прииск Дамбуки» на участке раздельной добычи месторождения россыпного золота р.Олонгро. При этом, в заключении отражена последовательность и механизм определения и расчетов объема золота в горной массе и золотосодержащих песках, объема разработки горных пород (вскрышных работ), работ по разработке горных  пород бульдозерами, объема механического рыхления торфов и его соотношение к объему вскрышных работ, нормативного количества машинного времени.    

      В заключении   эксперт  указал, что из запланированного к выполнению объема вскрышных работ в период с 01.03.2016 по 30.11.2016 (сезон 2016), предприятие по причине простоя спорного бульдозера не выполнило 236 тыс. куб.м вскрышных работ из запланированного объема. При этом, данный объем не был получен предприятием несмотря на задействование лизинговой техники и вновь приобретенных бульдозеров.  

      Таким    образом, определяя   размер  упущенной   выгоды, эксперт  сделал вывод о том, что даже  несмотря  на   использование   лизинговой  техники  и вновь  приобретенных  бульдозеров,  ПАО «Прииск Дамбуки»  не выполнил    часть работ  из запланированного  объема. Доказательства   работы техники  на спорном участке   представлены  в  дело.

      ООО «СДМ»,  оспаривая  решение суда  о    взыскании   упущенной   выгоды,   указывая, что  простой спорного  бульдозера, по причине  которого не выполнено  236 тыс. куб.м вскрышных работ из запланированного объема,  не являлся  единственным препятствием, не позволившим истцу получить упущенную выгоду, ссылается    на  Годовой отчет   ПАО «Прииск» за 2016, размещенный    в системе   Интернет.

       В представленном в материалы дела Годовом отчете ПАО «Прииск Дамбуки» за 2016  содержится   информация  о том, что  в 2016 прииском добыто золота   288 кг, при плане 350 кг, что составило 82%.    Отставания от планового задания    обусловлено:

- снижением объема промытой горной массы из-за несвоевременно и недостаточно подготовленных полигонов для ведения горных работ; 

- не отходом содержания по участкам;

 - незапланированными  простоями техники и оборудования из-за несвоевременной поставки запчастей и материалов.

      Вместе  с тем,  указанный   отчет   содержит   показатели  работы всего прииска   без разбивки   по   участкам. 

      Более того,  простой техники   также  указан в отчете  в качестве  одной   из  причин   отставания   в  объеме  золотодобычи. 

       Следует    отменить,  что   определяя     размер  упущенной  выгоды  за период с  10.04.2016 по  04.11.2016  именно   в связи с простоем   неисправного бульдозера,   эксперт   в  заключении   от   07.05.2018 № 064-18     учитывал    представленные    истцом     в налоговый орган налоговые декларации по  налогу на прибыль организаций  за 2016 (до ноября),  проекты горных работ и пояснительные  записки по месторождению рассыпного  золота р.Олонгро,  планы   производства  горно-добычных работ, маркшейдерские  листы, справки   о золотодобыче, промывке песков  и  объемам ГПР

       Таким    образом,   факт   в того, что часть   доходов, которые   мог получить истец в  спорный   период 2016,   не получены  им   по вине  ответчика,  ненадлежащим    образом   исполнившего договорные    обязательства по ремонту техники,   подтвержден    в  ходе судебного   заседания.

       При   определении   размера  упущенной  выгоды, судом  принято во внимание,   что несмотря    на   задействование  истцом  лизинговой  техники, а также   двух новых приобретенных  бульдозеров  Shantui SD 32, 2011,  Shantui 2012 на спорном   участке,    истец тем не менее не принял   мер   по аренде    либо приобретению  дополнительных единиц техники,     не привлек   к выполнению запланированного  объема  работ  подрядные   организации.

      Данное обстоятельство также свидетельствует о том, что истец, для уменьшения размера упущенной выгоды, обладал возможностью дополнительно поручить третьим лицам выполнение части работ, которую должен был выполнять неисправный бульдозер марки Komatsu D-355A-2. 

      Таким образом, истец не предпринял всех финансовых и организационных возможностей для уменьшения размера упущенной выгоды от простоя бульдозера. В  связи с чем, руководствуясь   п.1 статьи 401 ГК РФ,   суд самостоятельно   уменьшил  размер гражданской ответственности ответчика в виде упущенной выгоды на 50% от  определенной судебным   экспертом   упущенной выгоды (50% от 22 459 697 руб. 10 коп.), что составило 11 229 848 руб. 55 коп. 

       При этом, разрешая требование о взыскании убытков в виде упущенной выгоды, суд первой инстанции полно, всесторонне и объективно исследовал представленные доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу указанного требования, не допустил неправильного применения норм материального и процессуального права.

      Фактически доводы, изложенные заявителем в апелляционной жалобе, сводятся к иной, нежели у суда, оценке фактических обстоятельств спора и представленных доказательств. Однако наличие у заявителя собственной правовой позиции по спорному вопросу не является основанием для отмены принятого по делу судебного акта, основанного на полном и всестороннем исследовании собранных по делу доказательств.

       Каких-либо обстоятельств, основанных на доказательной базе, которые могли бы повлиять на правовую оценку спорных правоотношений и результат разрешения заявленных требований, заявителем не приведено и судом апелляционной инстанции не установлено.

      Таким образом, суд апелляционной инстанции находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, поскольку оно принято с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, с учетом требований суда  вышестоящей инстанции, в связи с чем оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены (изменения) судебного акта по доводам заявителя не имеется.

      Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

       В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

      Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение  Арбитражного суда Хабаровского края от 28.09.2020 по делу А73-17393/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Взыскать с   общества   с   ограниченной   ответственностью «Строительно-дорожные машины»   в доход федерального бюджета государственную пошлину  в сумме 3 000  рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий

Ж.А. Усенко

Судьи

М.О. Волкова

 

И.В. Иноземцев