ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-13222/2017

г. Киров

27 июня 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июня 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 июня 2018 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Поляковой С.Г.,

судейГорева Л.Н., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2, 

при участии в судебном заседании:

представителя истца – ФИО3, по доверенности, 

представителя ответчика (КОГП «Вятавтодор») – ФИО4, по доверенности, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью проектно-строительная компания «Прогресс»

на решение Арбитражного суда Кировской области от 16.03.2018 по делу № А28-13222/2017, принятое судом в составе судьи Прозоровой Е.Ю.,

по иску прокурора Кировской области в интересах субъекта Российской Федерации «Кировская область» в лице Министерства транспорта Кировской области

к обществу с ограниченной ответственностью проектно-строительная компания «Прогресс» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к Кировскому областному государственному предприятию «Вятские автомобильные дороги» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>),

третьи лица: субъект Российской Федерации «Кировская область» в лице Министерства транспорта Кировской области (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>), федеральное казенное учреждение «Управление федеральных автомобильных дорог «Прикамье» Федерального дорожного агентства» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>),

о признании договоров недействительными и взыскании 32 734 738,96 руб., 

установил:

заместитель прокурора Кировской области (далее – Прокурор, истец) в интересах Кировской области в лице уполномоченного органа-Министерства транспорта Кировской области обратился с иском в Арбитражный суд Кировской области к обществу с ограниченной ответственностью проектно-строительная компания «Прогресс» (далее – ответчик1, заявитель, Общество, ООО ПСК «Прогресс»), к Кировскому областному государственному предприятию «Вятские автомобильные дороги» (далее – ответчик2, Предприятие, КОГП «Вятавтодор») о признании недействительными договоров от 25.07.2017 № 26/18/07 и № 26/17/07, взыскании уплаченного аванса в общей сумме 32 734 738,96 руб.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 16.03.2018 исковые требования удовлетворены.

Общество с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт об отказе в иске.

По мнению заявителя жалобы, решение суда первой инстанции подлежит отмене, поскольку в соответствии с абзацем 3 части 1 статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации прокурор может обратиться с иском о применении последствий только ничтожной, но не недействительной сделки. В действиях ответчика1 не установлено недобросовестности, более того, решением установлено, что все нарушения, которые привели к недействительности заключенных договоров, совершены со стороны Предприятия, но по результату принятого решения пострадавшей стороной является Общество. Примененные последствия ставят стороны в неравное положение, поскольку Обществом с уплаченного аванса произведена оплата налога в бюджет, Общество заключило договоры на проведение работ, закупку материалов, доставку спецтехники, а также осуществило оплату материалов. Спор в части применения последствий недействительности сделки не должен был разрешаться в настоящем деле, а подлежит разрешению в рамках дела № А28-13389/2017 о взыскании перечисленного аванса. 

Предприятие представило отзыв на апелляционную жалобу, указывает, что судом установлено, что договоры субподряда не были исполнены сторонами, доказательств поставки материалов для исполнения именно указанных договоров в материалы дела не представлено, на объект материалы не поставлялись. Приведение сторон в первоначальное состояние возможно, поскольку Обществом не представлено допустимых доказательств того, что денежные средства были израсходованы на проведение работ. Рассмотрение вопроса о последствиях недействительности сделки в рамках данного спора обоснованно произведено судом в пределах заявленных требований. 

Прокурор представил отзыв на апелляционную жалобу, просит оставить решение суда первой инстанции без удовлетворения, поскольку полномочия прокурора основаны на положениях статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказательств осуществления действий по исполнению оспариваемых договоров ответчиком не представлено, кроме того, из пояснений представителя Общества следует, что на момент исполнения оспариваемых договоров Общество участвовало в других правоотношениях в качестве исполнителя. В отсутствие встречного исполнения требования истца обоснованы. 

В судебном заседании суда апелляционной инстанции объявлялся перерыв до 26.07.2018 11 часов 00 минут. После перерыва судебное заседание продолжено.

Ответчик1, третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей неявившихся лиц.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела,  11.07.2017 по результатам электронного аукциона между ФКУ «Управление федеральных автомобильных дорог «Прикамье» Федерального дорожного агентства» (заказчик) и КОГП «Вятавтодор» (подрядчик) заключен государственный контракт № 134/17 на выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги Р-176 «Вятка» Чебоксары-Йошкар-Ола-Киров-Сыктывкар на участке км 484+000-км 496+000 Кировская область, I пусковой комплекс (ПК0+00-ПК63+00) (далее-контракт).

Согласно пункту 3.4 контракта подрядчик может привлечь субподрядные организации, порядок привлечения которых регулируется разделом 11 контракта.

13.07.2017 состоялось заседание Закупочной комиссии КОГП «Вятавтодор» (протоколы от 13.07.2017) по вопросу объявления закупок на право заключения двух договоров субподряда на выполнение вышеуказанных работ по капитальному ремонту автомобильной дороги.

Извещениям № 31705323260 и № 31705323292 объявлен запрос котировок (цен) на выполнение работ на сумму 126 044 802,24 руб. и на сумму 107 774 761,62 руб., подана единственная заявка ООО ПСК «Прогресс».

В соответствии с решениями Закупочной комиссии КОГП «Вятавтодор», оформленными протоколами рассмотрения заявок на участие в запросе котировок (цен) от 19.07.2017, ввиду признания запроса котировок (цен) несостоявшимися 25.07.2017 КОГП «Вятавтодор» (генподрядчик) заключило с ООО ПСК «Прогресс» как с единственным участником, два договора на выполнение вышеуказанных работ № 26/18/07 на сумму 126 044 802,24 руб. и № 26/17/07 на сумму 107 774 761,62 руб.

По условиям договоров оплата выполненных работ производится ежемесячно после выполнения субподрядчиком работ в соответствии с календарным графиком производства работ, на основании подписанных сторонами акта приемки выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 в течение 180 дней с момента подписания КС-2, КС-3, окончательный расчет производится в течение 180 дней после приемки объекта по акту формы КС-11 или КС-14 (раздел 5 договоров).

Сроки выполнения работ определены соответственно 15.11.2017, 30.11.2017.

В соответствии с пунктом 5.7 договоров генподрядчик при наличии финансовой возможности имеет право перечислить субподрядчику авансовый платеж в размере 25% от цены договора для закупки материалов, необходимых для производства работ.

На основании письма ООО ПСК «Прогресс» от 24.07.2017 и счетов на оплату от 20.07.2017 КОГП «Вятавтодор» платежными поручениями от 20.07.2017 № 2480, 2481 перечислило ООО ПСК «Прогресс» аванс в сумме 17 646 272,33 руб. по договору № 26/18/07 и в сумме 15 088 466,63 руб. по договору № 26/17/07.

Письмами от 30.08.2017, 01.09.2017, направленными в адрес Общества, Предприятие просило предоставить проект производства работ, документы о назначении лиц, осуществляющих строительный контроль, документы, подтверждающие компетентность лаборатории субподрядчика либо договоры на оказание лабораторных услуг на приготовление асфальтобетонных смесей, акты КС-2, КС-3, сведения об использовании аванса. 

Соглашением от 13.09.2017 в связи с возникновением риска невыполнения работ, в предусмотренные контрактом сроки, государственный контракт № 134/17 от 11.07.2017 сторонами расторгнут. На момент расторжения контракта обязательства заказчика перед подрядчиком, в том числе по оплате выполненных работ отсутствуют (пункт 2 соглашения).

Письмами от 13.09.2017, от 25.09.2017 Предприятие сообщило Обществу об отказе от договоров субподряда на основании статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации и потребовало уплаты неустойки, штрафов.

Письмом от 21.09.2017 ООО ПСК «Прогресс» направило генподрядчику акты формы КС-02, КС-3 на сумму выполненных работ 1 047 139,08 руб. для их подписания.

Письмом от 25.09.2017 ООО ПСК «Прогресс» предоставило КОГП «Вятавтодор» информацию о целевом использовании полученного аванса.

В подтверждение использования аванса, уплаченного КОГП «Вятавтодор» ООО ПСК «Прогресс» предоставило договоры поставки материалов, накладные, договоры поставки средств организации дорожного движения, счета на оплату, универсальные передаточные документы, выписку с расчетного счета в подтверждение оплаты счетов.

В ответ генподрядчик письмом от 03.10.2017 запросил дополнительные документы об использовании аванса, КОГП «Вятавтодор» направило уведомление об отказе от подписания актов с указанием замечаний по предъявленным к приемке работам.

В соответствии с претензией ФКУ Упрдор «Прикамье» от 01.09.2017 КОГП «Вятавтодор» платежным поручением от 08.09.2017 оплатило пени за просрочку выполнения работ в размере 130 825 рублей.

На момент рассмотрения дела спорные договоры сторонами не исполнены.

Обращаясь с исковыми требованиями, прокурор указал, что при проведении закупки КОГП «Вятавтодор» неверно был выбран способ закупки, вместо аукциона проведен запрос котировок (цен), что привело к нарушению конкуренции. Проведение закупки путем аукциона способствовало бы привлечению большего числа участников и снижению цены договора, поскольку информация о проведении аукциона размещается на официальном сайте закупок www.zakupki.gov.ru. Информация о проведении закупки посредством запроса котировок (цен) предполагает меньшие сроки размещения информации о торгах на сайте, по сравнению с аукционом. Кроме того местом размещения уведомления является сайт заказчика, для аукциона-www.torgi.gov.ru (официального сайта торгов). Запрос котировок (цен) предполагает закупку по фиксированной цене (невозможность ее изменения после подачи заявки), что не обеспечивает условие равенства конкурентной борьбы и не направлен на выявление наилучшего предложения.

Суд первой инстанции, согласившись с указанной квалификацией действий по заключении оспариваемых договоров, признал их недействительными сделками и применил последствия недействительности в виде взыскания с Общества уплаченного ему аванса.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.

В соответствии с положениями статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации договор может быть заключен путем проведения торгов в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия. Форма торгов определяется собственником продаваемой вещи или обладателем реализуемого имущественного права, если иное не предусмотрено законом.

Положениями статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Срок для обращения в соответствующими требованиями составляет один год со дня проведения торгов.

Основаниями для признания торгов недействительными является необоснованное отстранение кто-либо от участия в торгах; неосновательное непринятие на торгах высшей предложенной цены; продажа ранее указанного в извещении срока; иные существенные нарушения порядка проведения торгов, повлекшие неправильное определение цены продажи; иные нарушения правил, установленных законом.

В соответствии с частью 2 указанной статьи признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги, и применение последствий, предусмотренных статьей 167 настоящего Кодекса.

Суд первой инстанции, оценив заявленные требования, исследовав представленные в материалы дела доказательства, проанализировав положение о закупке на предмет его соответствия Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ), Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), пришел к выводу, что в данном случае разделение предмета закупки на два лота Закупочной комиссией во исполнение пункта 5.4 Положения о закупке является неправомерным, поскольку из его содержания не следуют условия, при которых возникает необходимость такого разделения. Данный пункт явно ограничивает выбор такого способа закупки как аукцион, допускает неоднозначность его толкования и субъективное усмотрение при определении способа закупки с его применением, соответственно, может привести к злоупотреблениям со стороны заказчика и делает процесс закупки непрозрачным, что нарушает положения статей 2,3 Закона № 223-ФЗ и прямо противоречит положениям статьи 17 Закона о защите конкуренции. 

Кроме того, суд указал, что поскольку закупка проводилась в отношении типовых подрядных работ по ремонту автомобильных дорог, для которых существует функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам, целесообразно проведение аукциона. Запрос котировок целесообразно применять в случае закупки с целью обеспечения срочных, неотложных нужд заказчика при небольшой сумме начальной (максимальной) цены договора, порог которой установлен в положении о закупке. В данном случае такая необходимость у Предприятия отсутствовала. Также суд отметил, что наиболее предпочтительно проводить конкурс или аукцион в связи с тем, что за счет достаточных сроков подачи заявок и заключения договора данные процедуры обеспечивают расширение числа участников закупок, а также минимизируют риски совершения согласованных действий заказчика и участника закупки. Для обеспечения гласности и открытости закупочной деятельности, снижения коррупционных проявлений, целесообразно осуществлять закупку товаров, работ, услуг преимущественно путем проведения конкурса, аукциона.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции, при  этом оценив доводы апелляционной жалобы Общества, признает их необоснованными.

Полномочия истца на обращение с заявленными требованиями вытекает из положений статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с иском о признании недействительными сделок, совершенных органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия Российской Федерации, доля участия субъектов Российской Федерации, доля участия муниципальных образований.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 № 15 «О некоторых вопросах участия прокурора в арбитражном процессе» при обращении в арбитражный суд в порядке части 1 статьи 52 АПК РФ, а также при обжаловании судебных актов прокурор обязан соблюдать требования к форме и содержанию обращений в арбитражные суды, предусмотренные Кодексом (статьи 125, 193, 199, 209, 263, 274, 294 АПК РФ).

Применительно к статье 125 АПК РФ прокурор в исковом или ином заявлении обязан обосновать наличие у него полномочий по обращению в арбитражный суд, а по делам, названным в абзацах втором и третьем части 1 статьи 52 АПК РФ, - указать публично-правовое образование, в интересах которого предъявляется иск, и уполномоченный орган, действующий от имени публично-правового образования. В случае несоблюдения этих требований арбитражный суд оставляет заявление без движения в соответствии со статьей 128 АПК РФ.

Заявленные в иске требования соответствуют указанным положениям, при этом возражения ответчика об отсутствии у Прокурора правомочий на подачу иска о применении последствий недействительности сделки отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку в соответствии с частью 2 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке. Указанное означает, что решение суда по требованию, заявленному в соответствии с указанной статьей, должно разрешать вопрос об обязанности каждой из сторон вернуть все полученное по сделке, что обоснованно сделано судом первой инстанции при вынесении решения.

Общество, полагая себя пострадавшей стороной, указывая, что произвело исполнение договоров, заключив договоры на проведение работ, закупку материалов, доставку спецтехники, а также осуществив оплату материалов, соответствующих относимых и достаточных доказательств не представило. Между тем, определениями суда первой инстанции от 06.12.2017, 15.01.2018 ответчику предлагалось представить соответствующие доказательства в обоснование довода о выполнении действий во исполнение контрактов. Между тем, в материалы настоящего дела представлены договоры, из предмета которых однозначным образом не следует, что из заключение было направлено на исполнение договорных обязательств ответчика1 перед ответчиком2, документы об исполнении указанных договоров представлены не в полном объеме и не имеют признаков относимости к предмету спора. Выставленные Обществом для подписания акт о приемке выполненных работ от 25.08.2017 № 1 и справка о стоимости выполненных работ от 25.08.2017 № 1 не подписаны Предприятием, о чем составлен мотивированный отказ (т. 3, л.д. 73-77). Необоснованность отказа от приемки работ судом не установлена.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что со стороны ответчика1 не имело место совершение действий, направленных непосредственно на исполнение обязательств, вытекающих из оспариваемых сделок. Доказательств обратного заявителем в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено. В отсутствие доказательств наличия со стороны Общества встречного исполнения требования о применении последствий недействительности сделки в виде взыскания аванса правомерно удовлетворены судом первой инстанции. 

По мнению суда апелляционной инстанции, все представленные в материалах дела доказательства оценены судом первой инстанции с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а также достаточности и взаимной связи надлежащим образом.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании действующего законодательства и не подтверждены соответствующими доказательствами, достаточными для принятия указанных доводов как обоснованных, опровергаются материалами дела, а потому оснований для ее удовлетворения не имеется.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. 

Руководствуясь статьями 258, 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 16.03.2018 по делу № А28-13222/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью проектно-строительная компания «Прогресс» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                               

Судьи

С.Г. Полякова

ФИО5

ФИО1