Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А24-2843/2017

г. Владивосток

26 октября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 октября 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.Ю. Ротко,

судей С.Н. Горбачевой, В.В. Рубановой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства и ремонта»,

апелляционное производство № 05АП-6340/2018 

на решение от 05.07.2018 

судьи В.И. Решетько 

по делу № А24-2843/2017 Арбитражного суда Камчатского края 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Альтир» 

(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к муниципальному казенному учреждению «Управление капитального строительства и ремонта» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о взыскании,

при участии:

от истца: ФИО1, по доверенности от 01.02.2018 сроком действия до 31.01.2019, удостоверение адвоката;

от ответчика: ФИО2, по доверенности от 08.05.2018 сроком действия до 31.12.2018, паспорт, 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Альтир» (далее - истец, Общество, ООО «Альтир») обратилось в арбитражный суд с иском к муниципальному казенному учреждению «Управление капитального строительства и ремонта» (далее - ответчик, Учреждение, МКУ «УКСиР») о взыскании (с учетом уточнений) 7 244 849, 80 руб., из которых: 6 871 650, 28 руб. задолженности по муниципальному контракту и 373 199, 52 руб. неустойки за период с 29.03.2017 по 29.08.2017.

Решением Арбитражного суда Камчатского края от 05.07.2018 исковые требования удовлетворены частично, в размере 6 871 650, 28 руб. долга и 255 739, 92 руб. неустойки, а также с ответчика в пользу истца взысканы расходы на проведение экспертизы в сумме 59 800 руб.

Ответчик, оспаривая законность вынесенного по делу судебного акта, обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение отменить и принять по делу новый судебный акт. Считает, что Общество выполнило спорные работы без согласования с заказчиком, поскольку письмами от 16.09.2016, от 27.09.2016 Учреждение уведомляло Общество об отсутствии необходимости в проведении работ по выемке грунта. Кроме того, Учреждение письмом от 31.10.2016 направило в адрес Общества заключение от 25.10.2016 о результатах обследования спорного участка строительства магистрали, в соответствии с которым все разновидности отобранных проб грунтов природного залегания вполне пригодны для использования их в качестве подстилающего основания призмы дорожного полотна. Сослался на то, что в процессе строительства истцом было предъявлено, а заказчиком оплачено за разработку и вывоз грунта в объеме 26 112,6 м3, что уже на 5 691,6 м3 больше, чем предусмотрено в проекте. Полагает неверным вывод суда о том, что предъявленная к взысканию задолженность является долгом Учреждения по дополнительным работам и подлежит оплате Учреждением в соответствии со статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации.  

В отзыве на апелляционную жалобу и в письменных дополнениях к отзыву истец выразил несогласие с изложенными в ней доводами, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. 

В судебном заседании представители ответчика и истца поддержали свои позиции, изложенные письменно, дали по ним пояснения. 

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены Пятым арбитражным апелляционным судом в порядке и пределах, установленных статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).  

Из материалов дела коллегия установила следующее. 

Между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) 16.12.2013 заключен муниципальный контракт № 0138300000413000796 175647 (далее – контракт), по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства по выполнению работ по строительству объекта (сооружения) «Магистраль общегородского значения от поста ГАИ до ул. Академика Королева с развязкой в микрорайоне Северо-Восток, в г. Петропавловске-Камчатском (участок дороги от ул. Ларина до ул. Академика Королева) в соответствии с условиями настоящего контракта и технической документацией.

В пункте 1.2 контракта определено, что техническая документация состоит из проектной и рабочей документации, разработанной ГУП «Камчатскгражданпроект», № 4344/2007 («Магистраль общегородского значения от поста ГАИ до ул. Академика Королева с развязкой в микрорайоне Северо-Восток, в г. Петропавловске-Камчатском (участок дороги от ул. Ларина до ул. Академика Королева), согласована в установленном порядке государственной экспертизой, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к работам требования.

Цена контракта в соответствии с протоколом подведения итогов открытого аукциона в электронной форме № 0138300000413000796 от 27.11.2013 составила 178 208 476, 62 руб. (пункт 2.1 контракта).

Срок окончания выполнения работ согласно пункту 5.2 контракта определен сторонами до 15.10.2015.

В соответствии с пунктом 2.4 контракта оплата производится в течение 30 банковских дней после сдачи результатов работы и подписания заказчиком надлежаще оформленных первичных учетных документов, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Отчетными документами, подтверждающими приемку работ, являются подписанные акты приемки выполненных работ (форма № КС-2) и справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) с приложением счета (счета-фактуры), при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

В соответствии с пунктом 2.5 контракта заказчик оплачивает выполненные подрядчиком работы в течение 30 банковских дней с момента подписания обеими сторонами документов, указанных в пункте 2.4 настоящего контракта.

В рамках исполнения муниципального контракта Обществом выполнены подрядные работы по строительству объекта на общую сумму   67 458 490, 88 руб., что подтверждается актами формы КС-2 и КС-3 и заключением строительно-технической экспертизы; остаток непогашенной ответчиком задолженности составил 6 871 650, 28 руб.

Общество направило в адрес Управления акты для проверки и принятия выполненных работ. 

Письмом от 27.09.2016 №УКС-01/1386/16 Управление отказалось принимать работы передаваемые по актам формы КС-2 № 45, 46, 49, 50 и 51.

Письмом от 29.12.2016 № УКС-01/1885/16 Управление возвратило акты выполненных работ формы КС-2 № 46, 47, 51 и формы КС-3 № 19, указав, что объемы выполненных работ, указанных в данных актах, уже предъявлялись к оплате. 

Претензией от 21.03.2017 № 796/01 истец обратился к ответчику с предложением в добровольном порядке разрешить имеющийся спор в части оплаты задолженности и неустойки.

Неисполнение ответчиком своих обязательств по муниципальному контракту в полном объеме послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с рассматриваемым иском. 

Повторно исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на жалобу, арбитражный суд апелляционной инстанции признает выводы суда первой инстанции об удовлетворении исковых требований соответствующими действующему гражданскому законодательству и обстоятельствам дела, а доводы апеллянта - подлежащими отклонению в силу следующего.  

Решением Арбитражного суда Камчатского края от 05.05.2017 по делу № А24-5394/2016, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2017 и постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 24.11.2017, муниципальный контракт от 16.12.2013 № 0138300000413000796 175647, заключенный между МКУ «УКСиР» и ООО «Альтир», расторгнут. 

Правоотношения сторон, возникшие на основании указанного контракта, подлежат регулированию общими положениями об обязательственных отношениях и договорах, положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 94-ФЗ), действовавшего на момент заклчючения контракта.

Согласно пункту 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В силу пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Пунктами 1, 2 статьи 744 ГК РФ регламентировано право заказчика вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ. Внесение в техническую документацию изменений в большем объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы.

Названным законоположениям корреспондируют предписания части 6 статьи 9 Закона № 94-ФЗ, устанавливающие возможность в определенных случаях по согласованию заказчика с подрядчиком изменить первоначальную цену контракта не более чем на десять процентов.

Согласно части 4.1 статьи 9 Закона № 94-ФЗ цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе исполнения контракта, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2-6.4 настоящей статьи.

Между тем, как Закон № 94-ФЗ, так и принятый в последующем Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) не отменяют нормы Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующие порядок взаимоотношений подрядчика и заказчика относительно выполнения и оплаты работ, которые были обнаружены в ходе строительства, но в то же время не учтенные в технической документации, однако без выполнения которых невозможно достижение основной цели договора подряда и, как следствие, увеличение стоимости работ.

Верховный Суд Российской Федерации в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, указал на необходимость учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает приоритетное применение норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Закона № 44-ФЗ.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу норм статьи 743 ГК РФ и статьи 8, части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе, в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Указанные разъяснения даны применительно к нормам Закона № 44-ФЗ, однако названные разъяснения применимыми при разрешении настоящего спора.

Согласно части 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В связи с имеющимися между сторонами разногласиями относительно объемов, качества выполненных работ и пригодности их результата, для разъяснения которых, требовались специальные познания, судом первой инстанции назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «Камчатский центр сертификации».

По результатам проведенного обследования строительных конструкций судебным экспертом подготовлено Заключение эксперта от 24.11.2017 № 187/Э, в котором отражены следующие выводы:

На вопрос суда: «Имеет ли место фактическое выполнение объемов работ, которые указаны ООО «Альтир» в актах формы КС-2: № 46 от 08.09.2016, № 47 от 08.09.2016, № 51 от 08.09.2016, № 52 от 12.12.2016», дан ответ, что фактическое выполнение работ по объемам выемки грунта и насыпи тела дороги, устройству водоотводной канавы, указанных ООО «Альтир» в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 № 46 от 08.09.2016, № 47 от 08.09.2016, № 51 от 08.09.2016, № 52 от 12.12.2016, подтверждаются в объемах исполнительной документации оформленных в таблице № 2 заключения (т.2 л.д. 134) с разницей в превышении фактического объема протяженности трубопроводов диаметром 100 мм на 21,08 м для сетей кабельной канализации 16-ти рядной прокладки трубопроводов и в объеме исполнительной съемки от 22.07.2016 участка от ПК-34+50 до ПК 37+50 по отсыпке дороги 5 411,37 м3. 

Для ответа на поставленный вопрос проведен анализ объемов работ, заявленных для приемки и оплаты по актам о приемки выполненных работ формы КС-2 № 46-47, 51-52 (4 акта) за период от 08.09.2016 и 12.12.2016, исполнительной документации по участкам работ и результатов визуального осмотра в сопоставлении с представленными документами.

В части переноса сетей кабельной канализации протяженностью трубопроводов 1425 м, в соответствии с техническими условиями ОАО «Ростелеком», прокладка трубопроводов диаметром 100 мм в 16-ти рядном исполнении, подтверждена исполнительной съемкой ИП ФИО3 работ по устройству колодца кабельной канализации и соответствует результатам визуального осмотра.

Протяженность труб сетей связи кабельной канализации, выполненная из 16-ти ветвей трубопроводов, составляет 90,38 м (36,55м +53,83м), что в общей сложности по протяженности труб составляет 1446,1 м, что превышает протяженность труб по объему, заявленному в акте о приемки выполненных работ формы КС-2 № 52 на 21,08 м.

На основании проведенного исследования установлено, что заявленные по актам о приемки выполненных работ формы КС-2 (№ 46-47, 51) объемы выемки грунта, отсыпки тела дороги, устройству водоотводной канавы соответствуют исполнительной документации и результатам визуального осмотра в соответствии с указанными участками, при этом в представленных актах о приемки выполненных работ формы КС-2, не учитывались объемы по отсыпке дороги 5 411,37 мЗ по исполнительной съемки от 22.07.2016 участка от ПК-34+50 до ПК 37+50.

По вопросу: «Соответствует ли качество выполненных работ, указанных в актах № 46 от 08.09.2016, № 47 от 08.09.2016, № 51 от 08.09.2016, № 52 от 12.12.2016, условиям договора, а также требованиям строительных норм и правил» эксперт дал ответ, что качество выполненных работ, указанных в актах ООО «Альтир» о приемки выполненных работ формы КС-2 № 46 от 08.09.2016, № 47 от 08.09.2016, № 51 от 08.09.2016, № 52 от 12.12.2016, соответствует условиям контракта, установленным в разделе 5 технического задания, а также требованиям пункта 7.12 «Контроль качества работ» СП 78.13330. 

Таким образом, по результатам судебной экспертизы установлен факт выполнения работ в объеме, заявленном в актах о приемки выполненных работ формы КС-2 № 46-47, 51-52 (4 акта) за период от 08.09.2016 и 12.12.2016, качество которых соответствует условиям контракта, что свидетельствует о необоснованности претензии заказчика к качеству и объему выполненных работ.

Кроме того, из переписки сторон и заключения эксперта от 24.11.2017 № 187/Э следует, что необходимость в проведении дополнительных работ выявлялась заказчиком. Дополнительные работы выполнялись по инициативе Учреждения, что указывает на добросовестность действий подрядчика и отражено в протоколах производственных совещаниях с участием сторон. 

При таких обстоятельствах, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования о взыскании с ответчика задолженности по муниципальному контракту от 16.12.2013 № 0138300000413000796 175647 в размере 6 871 650, 28 руб.

Согласно статьям 329, 330 ГК РФ надлежащее исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, предусмотренной законом или договором, при этом, неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. 

Пунктом 8.5 контракта установлено, что заказчик несет ответственность за просрочку исполнения обязательств по оплате выполненных работ. Подрядчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, по оплате выполненных работ, начиная со дня, следующего после дня истечения срока, установленного пунктом 2.5, 2.6 настоящего контракта. Размер такой неустойки (пени) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (пени) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Неустойка (пеня) начисляется на основании претензии подрядчика. 

Поскольку нарушение ответчиком обязательства по своевременной оплате выполненных работ судом установлено, требование истца о взыскании неустойки заявлено правомерно, в связи с чем, суд первой инстанции, произведя перерасчет пени за период с 29.03.2017 по 29.08.2017, исходя из ключевой ставка Банка России в размере 7,25 % годовых, обоснованно взыскал с ответчика 255 739, 92 руб. пени. 

В отсутствие доказательств того, что подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд первой инстанции не усмотрел оснований для применения статьи 333 ГК РФ и снижения неустойки в рассматриваемом случае. 

Суд апелляционной инстанции оснований для иных выводов не имеет.

Доводы апелляционной жалобы судебной коллегией отклоняются, поскольку не опровергают установленные по делу обстоятельства и выводы суда по существу спора, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на его законность и обоснованность.

С учетом изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции счел, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, в соответствии со статьей 110 АПК РФ, относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 05.07.2018  по делу №А24-2843/2017  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.Ю. Ротко

Судьи

С.Н. Горбачева

В.В. Рубанова