﻿

АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-3033/19 

Екатеринбург

10 июля 2019 г.

Дело № А71-15138/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июля 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 июля 2019 г. 

 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Сидоровой А.В.,

судей Черемных Л.Н., Сафроновой А.А.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества «КЭНПО-Трейд» (далее – общество «КЭНПО-Трейд») на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 22.11.2018 по делу № А71-15138/2018 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2019 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании принял участие представитель общества «КЭНПО-Трейд» – Мальцева Я.С. (доверенность от 01.01.2019).

Общество «КЭНПО-Трейд» обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с иском к акционерному обществу «Можгинское дорожное предприятие», акционерному обществу «Увинское дорожное предприятие», акционерному обществу «Дорожное предприятие «Ижевское», акционерному обществу «Глазовский дормостстрой», обществу с ограниченной ответственностью «Коммерческий транспорт Удмуртии» (далее – общества «Можгинское дорожное предприятие», «Увинское дорожное предприятие», «ДП «Ижевское», «Глазовский дормостстрой», «Коммерческий транспорт Удмуртии» соответственно) о признании недействительными запросов котировок № 31806785129, № 31806783281, № 31806784988, № 31806784859.

Исковые заявления приняты Арбитражным судом Удмуртской Республики к производству с присвоением номеров А71-14853/2018, А71-15138/2018, А71-14773/2018 и А71-14850/2018 и объединены в порядке статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для совместного рассмотрения в одно производство с присвоением делу номера А71-15138/2018.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике, общество с ограниченной ответственностью «Байконур», государственное казенное учреждение Удмуртской Республики «Региональный центр закупок Удмуртской Республики» (далее – Удмуртское УФАС, общество «Байконур», учреждение «Региональный центр закупок Удмуртской Республики» соответственно).

Определением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 15.10.2018 в связи с реорганизацией общества «Можгинское дорожное предприятие» в форме присоединения к обществу «ДП «Ижевское» судом на основании статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведено процессуальное правопреемство.

Решением суда от 22.11.2018 (судья Конькова Е.В.) в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2019 (судьи Грибиниченко О.Г., Варакса Н.В., Щеклеина Л.Ю.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество «КЭНПО-Трейд» просит указанные судебные акты изменить, указав в мотивировочной части решения на нарушение заказчиками описания объекта закупки, повлекшее необоснованное отклонение заявки общества «КЭНПО-Трейд».

Как указывает заявитель кассационной жалобы, минимальные значения, предъявляемые к противогололедным материалам (далее – также ПГМ), установлены письмом Росавтодора от 08.09.2006 № 01-28/6301 «О временных требованиях к противогололедным материалам», согласно которому массовая доля хлористого натрия должна составлять не менее 93%, то есть галит с содержанием хлористого натрия более 93% соответствует минимальным требованиям. Вместе с тем заказчик при описании объекта закупки использует повышенные требования, чем указаны в нормативных документах.

Ссылаясь на положения пункта 1 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках), заявитель жалобы указывает на обязанность заказчика, использующего повышенные требования к товару, обосновать использование заявленных характеристик товара. Между тем, как утверждает кассатор, данная обязанность заказчиком не исполнена, заказчик не обосновал необходимость применения соли с содержанием хлорида натрия 98%.

При этом, по мнению общества «КЭНПО-Трейд», содержание хлористого натрия 97% и 98% не влияет на физико-химические свойства галита. С технической точки зрения требования заказчика являются излишними и необоснованными.

Заявитель отмечает, что Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 31.08.2016 № 1003-ст в качестве национального стандарта Российской Федерации с 08.09.2016 введен в действие межгосударственный стандарт ГОСТ 33387-2015 «Противоголоедные материалы. Технические требования», который  устанавливает нормы показателей качества комбинированных ПГМ и указывает, что содержание технической соли в ПГМ может варьироваться в очень широком диапазоне от 5 до 95%. Указанным ГОСТ не установлены требования к содержанию хлористого натрия в технической соли.

Как полагает общество «КЭНПО-Трейд», положения закупочной документации нарушают требования пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и приводят к дискриминации и установлению необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Оспаривая выводы о том, что в настоящее время отсутствует технический регламент, определяющий характеристики концентрата минерального галит, и, следовательно, установление требования в документации содержания хлористого натрия не менее 98 % не противоречит требованиям ГОСТ 33387-2015 и Письма Росавтодора от 08.09.2006 № 01-28/6301 «О временных требованиях к противогололедным материалам», заявитель жалобы указывает на необходимость обоснования заказчиком установления повышенных требований к товару. Как отмечает кассатор, никаких расчетов, пояснений, обоснований производственной и экономической необходимости содержания хлористого натрия не менее 98 % заказчиком не приведено.

В отзывах на кассационную жалобу общество «ДП «Ижевское», учреждение «Региональный центр закупок Удмуртской Республики», Удмуртское УФАС просят оставить оспариваемые судебные акты без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель общества «КЭНПО-Трейд» поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Законность обжалуемых судебных актов проверена судом кассационной инстанции в порядке, установленном статьями 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела и установлено судами при рассмотрении спора, 03.08.2018 в Единой информационной системе размещены извещения и документация о проведении запросов котировок № 31806783281, № 31806785129, № 31806784988 и № 31806784859 по закупке обществом «Можгинское дорожное предприятие», обществом «Увинское дорожное предприятие», обществом «ДП «Ижевское» и обществом «Глазовский дормостстрой» (далее – заказчики) концентрата минерального «Галит» марки «А» с антислеживающей добавкой.

На момент окончания срока подачи заявок для участия в запросах котировок были поданы заявки общества «КЭНПО-Трейд», общества «Коммерческий транспорт Удмуртии» и общества «Байконур».

По результатам рассмотрения заявок на участие в запросах котировок комиссиями заказчиков 14.09.2018 отклонены заявки общества «КЭНПО-Трейд» и общества «Байконур» как не соответствующие требованиям документации о закупке – техническим заданиям (приложения № 1), которыми установлены следующие характеристики и показатели товара, являющегося предметом закупки: концентрат минеральный «Галит» марка «А», обработан техническим ЖКС; массовая доля хлористого натрия – не менее 98%, массовая доля кальций-иона – не более 0,20%, массовая доля магний-иона – не более 0,10%, массовая доля сульфат-иона – не более 0,40%, массовая доля калий-иона – не более 0,40%, массовая доля нерастворимого в воде остатка – не более 1,0%, массовая доля воды – не более 0,70%, массовая доля калия железистосинеродистого (ЖКС) – не менее 120 г/т.

Общество «КЭНПО-Трейд» обратилось в Удмуртское УФАС с жалобами на действия заказчиков, указав на то, что в документации о закупках в нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках установлены характеристики и показатели предмета закупок, которым соответствует товар только одного производителя – открытого акционерного общества «Беларуськалий», что приводит к дискриминации и ограничению конкуренции по отношению к участникам закупок.

Решениями от 31.08.2018 комиссия Удмуртского УФАС признала обоснованными жалобы общества «КЭНПО-Трейд», в действиях заказчиков установлены нарушения пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, выразившегося в указании в документации характеристик и показателей закупаемого товара полностью соответствующего продукции только одного производителя – открытого акционерного общества «Беларуськалий».

По результатам рассмотрения жалоб комиссией антимонопольного органа выданы предписания об отмене всех протоколов, составленных в ходе проведения запросов котировок; об устранении выявленных нарушений Закона о закупках путем внесения изменений в документацию о проведении запросов котировок.

Предписания антимонопольного органа исполнены организатором закупок и заказчиками в установленный срок. 

Заказчики внесли изменения в документацию о проведении запросов котировок, установив единственное требование по показателям качества предмета закупки: «массовая доля хлористого натрия, % - не менее 98,00».

На момент окончания срока подачи заявок для участия в запросах котировок поданы заявки общества «КЭНПО-Трейд», общества «Байконур», общества «Коммерческий транспорт Удмуртии» и общества с ограниченной ответственностью «Развитие».

По результатам рассмотрения заявок на участие в запросах котировок 24.09.2018 комиссиями заказчиков отклонены заявки общества «КЭНПО-Трейд», с описанием товара, содержащего массовую долю хлористого натрия – не менее 97% как не соответствующие требованиям документации о закупке, и заявки общества «Байконур» как не соответствующей закупочной документации по критерию способа доставки товара.

Считая незаконными действия закупочных комиссий, выразившихся в некорректном описании предмета закупки, сужающем круг потенциальных участников закупки и ограничивающем конкуренцию, общество «КЭНПО-Трейд» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для признания недействительными запросов котировок № 31806785129, № 31806783281, № 31806784988, № 31806784859.

Суд апелляционной инстанции, оставляя решение без изменения, с выводами суда первой инстанции согласился, признал их правильными, соответствующими имеющимся в материалах дела доказательствам и требованиям закона.

Рассмотрев доводы кассационной жалобы, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

На основании пункта 1 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в течение одного года со дня проведения торгов. Торги могут быть признаны недействительными в случае, если: кто-либо необоснованно был отстранен от участия в торгах; на торгах неосновательно была не принята высшая предложенная цена; продажа была произведена ранее указанного в извещении срока; были допущены иные существенные нарушения порядка проведения торгов, повлекшие неправильное определение цены продажи; были допущены иные нарушения правил, установленных законом.

В силу пункта 2 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги, и применение последствий, предусмотренных статьей 167 данного Кодекса.

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к таким закупкам установлены Законом о закупках, согласно части 1 статьи 3, которого при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В силу статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: создание участнику торгов преимущественных условий участия в торгах и нарушение порядка определения победителя торгов.

Возможное сужение круга участников закупки не может само по себе рассматриваться в качестве нарушения требований Закона о защите конкуренции, если при этом достигается эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг.

Соответственно, указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Данный подход соотносится с позицией, закрепленной в пункте 10 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018.

Судами установлено и из материалов дела усматривается, что с учетом выданных антимонопольным органом предписаний заказчиками внесены изменения в документацию о закупке товара путем запроса котировок, а именно: в качестве предмета закупки указан концентрат минеральный «Галит» с содержанием массовой доли хлористого натрия не менее 98%.

Обществом «КЭНПО-Трейд» поданы заявки с предложением о поставке концентрата минерального «Галит» с содержанием массовой доли хлористого натрия не менее 97%.

Данные заявки отклонены комиссиями заказчиков по причине их несоответствия требованиям технического задания (приложения № 1 к документации о закупке товара).

Решением Удмуртского УФАС от 01.10.2018 по жалобе общества «КЭНПО-Трейд» установлено, что содержащаяся в документации о проведении запроса котировок характеристика закупаемого товара – содержание хлористого натрия, соответствует минимальному значению показателя указанного товара производителей открытого акционерного общества «Беларуськалий», общества с ограниченной ответственностью «Руссоль» и открытого акционерного общества «Тыретский солерудник». Нарушений в действиях заказчика пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках Удмуртским УФАС не установлено.

Общество «КЭНПО-Трейд» полагает, что содержание натрий хлора 97% не влияет на физико-химические свойства галита, предъявление данных требований технически не обоснованно, положения закупочной документации приводят к дискриминации и установлению необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно пункту 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. 

Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках, осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, данным Законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 данной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия Положения о закупке, предусматривающего проведение закупки как в форме конкурса и аукциона, так и иными способами.

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Следовательно, при оценке Документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата.

Включение заказчиком в Документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Данная позиция находит отражение в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243 по делу № А40-3315/2016.

Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 31.08.2016 № 100-ст в качестве национального стандарта Российской Федерации с 08.09.2016 введен в действие Межгосударственный стандарт ГОСТ 33387-2015 «Противогололедные материалы. Технические требования», устанавливающий нормы показателей качества комбинированных противогололедных материалов, в частности, содержание массовой доли компонентов химической части: 5-95%.

Названный ГОСТ не устанавливает требования о процентном содержании в противогололедных материалах каких-либо химических веществ, в том числе, хлористого натрия. 

В связи с отсутствием технического регламента, определяющего характеристики концентрата минерального «Галит», производители такого товара осуществляют его производство в соответствии с самостоятельно разработанными техническими условиями.

Требования к участникам запроса котировок могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если заявитель докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий Документации о закупке не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

На основании изложенного, установив, что указанные в документации о проведении запросов котировок характеристики, предъявляемые к товару, определены заказчиками исходя из объективных потребностей, обусловлены необходимостью повышения качества и эффективности применения противогололедной смеси, требования заказчиков не противоречат ни соответствующим стандартам, ни нормам Закона о закупках и Закона о защите конкуренции, товар с такими характеристиками может быть поставлен различными субъектами предпринимательской деятельности, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленного обществом «КЭНПО-Трейд» иска.

Суды верно исходили из того, что общество «КЭНПО-Трейд» объективно не лишено возможности поставки товара, качественно соответствующего указанным в документации о закупке требованиям. 

Как указано ранее, товар с предложенными заказчиками характеристиками производится открытым акционерным обществом «Беларуськалий», обществом с ограниченной ответственностью «Руссоль» и открытым акционерным обществом «Тыретский солерудник». 

Кроме того, согласно ТУ 2111-044-00203944-2011, которыми руководствуется производитель – публичное акционерное общество «Уралкалий», у которого осуществляет закупку товара общество «КЭНПО-Трейд», значение показателя хлористого натрия (97%) является минимальным, что свидетельствует о наличии у общества «КЭНПО-Трейд» возможности предложить к поставке товар производства с установленными о закупках требованиями.

Ссылка общества «КЭНПО-Трейд» на письмо Федерального дорожного агентства от 08.09.2006 № 01-28/6301 «О временных требованиях к противогололедным материалам» обоснованно отклонена судами с указанием на то, что названное письмо не является нормативным правовым актом, обязательным для применения, а носит рекомендательный характер.

Приведенные в кассационной жалобе доводы общества «КЭНПО-Трейд»  не опровергают выводы, изложенные в обжалуемых судебных актах, были предметом исследования судов первой и апелляционной инстанций, не свидетельствуют о нарушении судами норм права, в связи с чем отклоняются, в том числе по основаниям, изложенным в мотивировочной части настоящего постановления.

Нормы материального права применены судами по отношению к установленным ими обстоятельствам правильно, выводы судов соответствуют имеющимся в деле доказательствам, исследованным согласно требованиям, определенным статьями 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями к отмене обжалуемых решения и постановления, судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба общества «КЭНПО-Трейд» – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 22.11.2018 по делу № А71-15138/2018 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2019 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу акционерного общества «КЭНПО-Трейд» –без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

 

Председательствующий						А.В. Сидорова 

Судьи						Л.Н. Черемных 

                                             					А.А. Сафронова