ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело №А55-22650/2016

г. Самара

8 апреля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 2 апреля 2019 года

Постановление в полном объеме изготовлено 8 апреля 2019 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Морозова В.А., 

судей Балашевой В.Т., Деминой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

с участием:

от истца – ФИО2, представитель (доверенность от 26.03.2018);

от ответчика – ФИО3, представитель (доверенность № 295/1-ММ от 05.12.2018), ФИО4, представитель (доверенность № 298-ММ от 01.03.2018);

в отсутствие других лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства,

рассмотрев в открытом судебном заседании 26 марта – 2 апреля 2019 года в зале № 2 помещения суда апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Производственно-монтажное предприятие «Металлургмонтаж» на решение Арбитражного суда Самарской области от 21 декабря 2018 года по делу №А55-22650/2016 (судья Бунеев Д.М.) 

по иску закрытого акционерного общества «Роснефтегазмонтаж» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Самара,

к обществу с ограниченной ответственностью «Производственно-монтажное предприятие «Металлургмонтаж» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), Алтайский край, г. Бийск,

третьи лица:

- общество с ограниченной ответственностью «РусВинил», Нижегородская область, г. Кстово,

- общество с ограниченной ответственностью «Бизнес Строй-НН», Нижегородская область, г. Дзержинск,

- акционерное общество «Трест Нефтехим», г. Самара,

- общество с ограниченной ответственностью «Башкранснаб-Самара», г. Самара,

о взыскании 14871888 руб. 10 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Роснефтегазмонтаж» (далее – ЗАО «Роснефтегазмонтаж», истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Производственно-монтажное предприятие «Металлургмонтаж» (далее – ООО «ПМП «Металлургмонтаж», ответчик) о взыскании 14871888 руб. 10 коп, в том числе: 10933059 руб. 90 коп. – стоимость работ и затрат для устранения недостатков (дефектов) конструкций резервуаров TVE029A и TVE029S, включая работы по подготовке и зачистке резервуаров, последующему контролю и восстановлению защитного антикоррозийного покрытия, с учетом специфики технологического процесса промышленного производства, в том числе: 5561181 руб. 88 коп. – по резервуару TVE029A, 5371878 руб. 02 коп. – по резервуару TVE029S; 3938828 руб. 20 коп. – стоимость работ и затрат для подготовки и проведения досудебной экспертизы резервуаров TVE029А и TVE029S, включая работы по подготовке и зачистке резервуаров, обследованию, последующему контролю, с учетом специфики технологического процесса промышленного производства, в том числе: 1969414 руб. 10 коп. – по резервуару TVE029A, 1969414 руб. 10 коп. – по резервуару TVE029S (с учетом принятых судом изменений исковых требований и уменьшении их размера).

Определениями суда от 03.11.2016 и от 10.10.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «РусВинил» (далее – ООО «РусВинил»), общество с ограниченной ответственностью «Бизнес Строй-НН» (далее – ООО «Бизнес Строй-НН»), акционерное общество «Трест Нефтехим» (далее – АО «Трест Нефтехим»), общество с ограниченной ответственностью «Башкранснаб-Самара» (далее – ООО «Башкранснаб-Самара») (правопреемник ООО «Антикор»).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 21.12.2018 исковые требования удовлетворены.

Ответчик с решением суда не согласился и подал апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении исковых требованиях отказать в полном объеме, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушение или неправильное применение судом норм материального и процессуального права. 

В судебном заседании представители ответчика доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержали и просили ее удовлетворить.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании с доводами жалобы не согласился и просил обжалуемое решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу ответчика – без удовлетворения.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили, в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом.

В соответствии с требованиями статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверяется в соответствии со статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав доказательства по делу, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе ответчика, отзыве истца на апелляционную жалобу, заслушав выступления присутствующих в судебном заседании представителей сторон, арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между истцом и ответчиком был заключен договор подряда от 19.11.2012 № 102-1112 (далее – договор), по условиям которого ответчик принял на себя обязательство по монтажу металлоконструкций, в том числе резервуаров РВС-2000м3 TVE029A и РВС-2000м3 TVE029S для хранения дихлорэтана, на объекте: «Комплекс по производству ПВХ ООО «РусВинил» в г. Кстово Нижегородской области (далее – объект).

Ответчик выполнил работы, предусмотренные договором. 

В дальнейшем третьим лицом – ООО «РусВинил», которое осуществляет эксплуатацию резервуаров РВС-2000м3 TVE029A и РВС-2000м3 TVE029S, были выявлены дефекты, связанные с некачественным выполнением ответчиком работ по договору.

Истец письмом от 09.09.2015 № 2351, на которое ответчик ответил письмом от 10.09.2015 № 1070, сообщил о выявлении сквозных дефектов сварных швов кровли резервуаров TVE029A и TVE029S, вместе с тем, истец предлагал ответчику направить своего представителя для составления акта, фиксирующего дефекты выполненных работ.

По результатам осмотра кровли резервуаров TVE029A и TVE029S комиссией в составе представителей истца, ответчика, ООО «РусВинил» и ФГБОУ ВПО «Нижегородский государственный архитектурно-строительный университет» (далее – ННГАСУ) был составлен акт о выявленных дефектах от 14.09.2015 № 082, который был подписан представителем ответчика без замечаний. Как следует из указанного акта, в резервуарах TVE029A и TVE029S были обнаружены локальные сквозные коррозионные повреждения и наружная коррозия.

Телеграммой от 30.12.2015 истец заявил о дефектах в резервуарах и пригласил ответчика для участия в исследовании на 21.01.2016. В связи с переносом даты проведения исследования истец 14.01.2016 повторно направил ответчику телеграмму, в которой пригласил уполномоченного представителя ответчика для участия в исследовании на 27.01.2016.

27.01.2016 в присутствии представителей истца, ответчика и ООО «РусВинил» специалистами НИИ Химии Нижегородского университета им. Н.И.Лобачевского и ННГАСУ производился забор проб газовой фазы из резервуаров РВС-2000м3 TVE029A и РВС-2000м3 TVE029S, что зафиксировано в соответствующем акте от 27.01.2016, составленном представителями истца, ответчика, ООО «РусВинил», НИИ Химии Нижегородского университета им. Н.И.Лобачевского и ННГАСУ. Затем специалистами НИИ Химии Нижегородского университета им. Н.И.Лобачевского был подготовлен отчет по анализу газовой среды в двух емкостях (резервуарах) на содержание хлористого водорода, в котором указано, что присутствие в газовой среде резервуаров хлористого водорода на таком низком уровне не может привести к сквозной коррозии, описание которой представлено в акте о выявленных дефектах от 14.09.2015 № 082.

09.08.2016 истец телеграммой потребовал от ответчика устранения в срок до 17.08.2016 недостатков кровли резервуаров TVE029A и TVE029S, которые были указаны в акте о выявленных дефектах от 14.09.2015 № 082. Вместе с тем, истец предложил ответчику обеспечить 17.08.2016 явку его уполномоченного представителя на объект с целью подписания дефектной ведомости для определения стоимости работ, необходимых для устранения недостатков.

Ответчик, осведомленный о наличии недостатков выполненных работ, требование истца об их устранении в разумный срок не выполнил, своего представителя на объект для составления дефектной ведомости не направил. По этой причине 19.08.2016 истец телеграммой повторно предложил ответчику в срок не позднее 23.08.2016 устранить недостатки, предупредив о расторжении договора и об устранении недостатков своими или привлеченными силами за счет ответчика.

Поскольку ответчик отказался от устранения выявленных дефектов резервуаров, 25.08.2016 истец направил ему телеграмму, в которой заявил отказ от исполнения договора и потребовал возместить причиненные убытки в размере 48524042 руб. 39 коп., включая: 4085086 руб. 39 коп. – стоимость работ для устранения дефектов сварных швов на резервуарах, 512956 руб. – стоимость обследования и юридических услуг, 43926000 руб. – стоимость производственных расходов по выводу резервуаров TVE029A и TVE029S из эксплуатации. 26.08.2016 ответчик получил указанную телеграмму, но оставил ее без ответа, что и послужило основанием для обращения истца в суд.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Из материалов дела видно, что заключенный сторонами договор по своей правовой природе являются договором строительного подряда, правовое регулирование которого предусмотрено нормами параграфов 1 и 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Подрядчик может принять на себя по договору обязанность выполнить работу, отвечающую требованиям к качеству, более высоким по сравнению с установленными обязательными для сторон требованиями.

Согласно абзацу 1 пункта 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Статьей 722 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

В силу пункта 1 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Статьей 756 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1 - 5 статьи 724 настоящего Кодекса.

При этом предельный срок обнаружения недостатков, в соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 724 настоящего Кодекса, составляет пять лет.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.01.2007 № 12354/06, предельный срок обнаружения дефектов по договорам строительного подряда в силу статьи 756 Гражданского кодекса Российской Федерации составляет пять лет и возможность его уменьшения законом не предусмотрена.

Пунктом 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Аналогичная норма содержится в пункте 4 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой при обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 № 13765/10, пунктах 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации № 51 от 24.01.2000 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» предусмотрено, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не препятствует ему заявить в суде возражения по качеству, объему и стоимости работ с одновременным представлением доказательств обоснованности этих возражений.

Таким образом, предметом доказывания по настоящему делу являются факт наличия недостатков выполненных работ, факт обнаружения недостатков результата работ в пределах пяти лет с момента передачи результата работ, факт возникновения выявленных недостатков по причине некачественного выполнения работ подрядчиком.

Учитывая капитальный характер работ по монтажу металлоконструкций резервуаров РВС2000 м3 TVE029А и РВС-2000 м3 TVE029S, выполненных ответчиком по договору подряда от 19.11.2012 № 102-1112, при отсутствии гарантийного срока истец вправе предъявить требования в связи с недостатками работы, только если они обнаружены в пределах пяти лет со дня передачи результата работы (п.п.1, 3 ст.723, п.2 ст.724, ст.756 Гражданского кодекса РФ).

Как следует из имеющихся в материалах дела актов о приемке выполненных работ (КС-2), подписанных истцом и ответчиком, ответчик результат работ по договору подряда от 19.11.2012 № 102-1112 сдал согласно заключительному акту о приемке выполненных работ (КС-2) № 1 от 25.08.2014.

Судом принят во внимание тот факт, что резервуары РВС-2000м3 TVE029A и РВС-2000м3 TVE029S введены в эксплуатацию 01.12.2015, о чем свидетельствует акт № 1 от 01.12.2015 приемки законченного строительством объекта (форма КС-11).

Из искового заявления и пояснений истца следует, что основанием для предъявления требований послужили акт о выявленных дефектах № 082 от 14.09.2015, в котором комиссией в составе представителей истца, ответчика, третьего лица ООО «РусВинил» отражены нарушения, допущенные при выполнении сварочных работ, а также проведенные в досудебном порядке исследования резервуаров РВС2000 м3 TVE029А и РВС-2000 м3 TVE029S, что свидетельствует о том, что недостатки результата работ были обнаружены в пределах пятилетнего срока с момента подписания истцом и ответчиком акта о приемке выполненных работ (КС-2) № 1 от 25.08.2014 по договору подряда от 19.11.2012 № 102-1112.

В соответствии с пунктом 21.1. договора подряда от 19.11.2012 № 102-1112 в случае, если ответчик не выполняет одно из своих обязательств по договору и если неисполнение превышает 10 календарных дней после получения от истца замечания о нарушении, истец имеет право заменить ответчика своей или другой компанией по своему усмотрению за счет ответчика, а также расторгнуть полностью договор без какого-либо предварительного уведомления или согласия ответчика.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В абзаце втором пункта 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 23 от 04.04.2014 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено, что если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия незаявления такого ходатайства (отсутствия согласия).

В случае если такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Ссылаясь в обоснование своих требований на ненадлежащее качество выполненных подрядчиком работ, заказчик по правилам части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктов 4 и 5 статьи 720, пункта 4 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации должен доказать обоснованность предъявленных подрядчику претензий, в том числе, путем инициирования проведения судебной экспертизы, поскольку при оспаривании заказчиком качества фактически выполненных подрядчиком работ данное обстоятельство может быть установлено только экспертным путем.

Ответчик представил отзыв на исковое заявление, в котором иск не признал, ссылаясь на отсутствие своей вины в обнаруженных недостатках, характер которых, по мнению ответчика, свидетельствует о том, что причиной этих дефектов является не ненадлежащее качество выполненных ответчиком сварных работ, а ненадлежащее качество примененного материала (который приобретался и поставлялся для выполнения работ не ответчиком), поскольку дефекты были выявлены в околошовной зоне, то есть они не являются дефектами сварного шва.

Ответчик также представил дополнительный отзыв на уточненное исковое заявление, в котором подробно изложил свои возражения относительно заявленных истцом требований, суть которых заключается в том, что доводы истца о наличии недостатков выполненных работ ответчик считает не доказанными надлежащими доказательствами и не обоснованными истцом, который лишил ответчика возможности самому исправить выявленные дефекты, не направив своевременно соответствующие документы и не установив разумный срок устранения недостатков. 

Кроме того, ответчик допустил возможность образования дефектов в результате ненадлежащей эксплуатации резервуаров третьим лицом.

Третье лицо – ООО «РусВинил» представило свою письменную позицию на исковое заявление, в которой указало, что исковые требования являются обоснованными.

Как следует из материалов дела, третье лицо – ООО «РусВинил» поручило ННГАСУ провести исследование обнаруженных недостатков кровли резервуаров TVE029A и TVE029S. 

По результатам досудебного исследования ННГАСУ подготовило экспертное заключение от 14.10.2016, в котором специалисты ННГАСУ сделали вывод, что выявленные дефекты обусловлены нарушениями технологии производства сварочных работ, выявленные сквозные повреждения обусловлены дефектами, возникшими в сварных соединениях при проведении строительно-монтажных работ при монтаже резервуаров.

В связи с возникновением спора относительно качества выполненных работ, наличия выявленных недостатков и установления причин их возникновения, а также в целях определения способов, объемов и стоимости работ и затрат по устранению недостатков определением суда от 05.04.2017 по ходатайству сторон по делу была назначена комплексная судебная строительно-оценочная экспертиза, производство которой поручено экспертам автономной некоммерческой организации «Судебно-экспертный центр «Стройэкспертиза» ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8 и ФИО9.

Поскольку эксперты представили в материалы дела свое заключение № 44-17 от 07.07.2017, не дожидаясь разрешения судом их ходатайств о продлении срока производства экспертизы и о предоставлении дополнительных материалов (без изучения этих материалов), у суда первой инстанции возникли сомнения в обоснованности заключения экспертов № 44-17 от 07.07.2017, в связи с чем в соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определением суда от 05.10.2017 по ходатайству истца по делу была назначена повторная комплексная судебная строительно-оценочная экспертиза, производство которой по всем вопросам, за исключением вопросов №№ 5, 6, 7 в части расчета стоимости, поручено экспертам автономной некоммерческой организации «Поволжская лаборатория судебной экспертизы» ФИО10, ФИО11 и ФИО12, а по вопросам №№ 5, 6, 7 в части расчета стоимости – эксперту общества с ограниченной ответственностью «Центр судебных и негосударственных экспертиз «Индекс» (филиал «ИНДЕКС-САМАРА») ФИО13.

Определением суда от 13.12.2017 удовлетворено ходатайство АНО «Поволжская лаборатория судебной экспертизы» о замене экспертов ФИО10 и ФИО11 на эксперта АНО «Поволжская лаборатория судебной экспертизы» ФИО14 и о поручении проведения экспертизы, назначенной определением суда от 05.10.2017 по всем вопросам, за исключением вопросов №№ 5, 6, 7 в части расчета стоимости, экспертам автономной некоммерческой организации «Поволжская лаборатория судебной экспертизы» ФИО12 и ФИО14.

В рамках настоящего дела судом на разрешение экспертов при проведении судебных экспертиз были поставлены следующие вопросы:

1) Соответствует ли результат работ по монтажу металлоконструкций резервуаров РВС-2000 м3 TVE029А и РВС-2000 м3 TVE029S, выполненных Обществом с ограниченной ответственностью "Производственно-монтажное предприятие "Металлургмонтаж" по договору подряда от 19.11.2012 № 102-1112, условиям этого договора (в том числе приложений и дополнительных соглашений к нему) и обязательных нормативных документов, регламентирующих соответствующие виды работ (в редакции, действующей в период выполнения работ)?

2) Если при ответе на вопрос № 1 обнаружены несоответствия, перечислить их подробно. 

3) Каковы причины недостатков (дефектов) конструкций резервуаров РВС-2000 м3 TVE029А и РВС-2000 м3 TVE029S?

4) Какие действия необходимо выполнить и какие материалы и оборудование при этом применить для устранения несоответствий, перечисленных в ответе на вопрос № 2, и устранения недостатков (дефектов) конструкций резервуаров РВС-2000 м3 TVE029А и РВС-2000 м3 TVE029S, причиной которых явились действия или бездействие Общества с ограниченной ответственностью «Производственно-монтажное предприятие «Металлургмонтаж» (учесть необходимость последующего контроля и восстановления защитного антикоррозийного покрытия)?

5) Каковы объемы и стоимость работ и затрат, указанных в ответе на вопрос № 4 (в ценах по состоянию на сентябрь 2016 года для Нижегородской области) – составить в форме, соответствующей локальному сметному расчету – с учетом специфики технологического процесса промышленного производства Общества с ограниченной ответственностью «РусВинил» (в котором задействованы указанные резервуары)?

6) Выполнены ли фактически работы и произведены ли фактически затраты, указанные в ответе на вопрос № 4? Если «частично» - перечислить эти части двумя отдельными перечнями (выполнено/не выполнено) с указанием их стоимости согласно ответа на вопрос № 5.

7) Какие действия необходимо выполнить и какие материалы и оборудование при этом применить для подготовки и проведения досудебной экспертизы резервуаров РВС-2000 м3 TVE029А и РВС-2000 м3 TVE029S (перечислить их объемы и стоимость)?

По результатам повторной комплексной судебной строительно-оценочной экспертизы в материалы дела представлены заключение экспертов ФИО12 и ФИО14 № 92 от 13.07.2018 и заключение эксперта ФИО13 № 034/18 от 13.07.2018. 

В своем заключении № 92 от 13.07.2018 эксперты ФИО12 и ФИО14 указали, что объекты исследования являются действующими объектами капитального строительства и эксплуатируются. На крышах резервуаров имеются следы ремонтных воздействий по устранению дефектов, информация о которых содержится в материалах дела. В этой связи эксперты ФИО12 и ФИО14 исследование проводили на основании документов, предоставленных Арбитражным судом Самарской области для производства экспертизы. 

В заключении № 92 от 13.07.2018 эксперты ФИО12 и ФИО14 пришли к следующим выводам.

По первому вопросу: результат работ по монтажу металлоконструкций резервуаров РВС-2000м3 TVE029A и РВС-2000м3 TVE029S, выполненных Обществом с ограниченной ответственностью «Производственно-монтажное предприятие «Металлургмонтаж» по договору подряда от 19.11.2012 № 102-1112, не соответствует условиям этого договора (в том числе приложений и дополнительных соглашений к нему) в части соблюдения требований нормативно-технической документации и требованиям обязательных нормативных документов, регламентирующих соответствующие виды работ (в редакции, действующей в период выполнения работ).

По второму вопросу: установлены следующие несоответствия (дефекты) сварных соединений:

1. Поры, скопление пор в сварных соединениях.

2. Раковины (свищи) глубиной до 3мм.

3. Непровар сварного шва.

4. Уменьшение катета сварного соединения (менее проектного значения – 10мм).

5. Непровар сварного шва. Уменьшение катета сварного шва (менее проектного значения – 8мм).

6. Поры в сварном шве опорного уголка.

7. Сквозное отверстие (разрушение сварного шва) на крыше резервуара.

8. Подрез кромок сварного шва, непровар.

9. Сквозное отверстие (разрушение сварного шва) на крыше резервуара.

10. Разрушение защитного антикоррозионного покрытия на кровле резервуара.

Перечень дефектов и сведения о месте их расположения представлены в приложении № 1 к заключению.

По третьему вопросу: причиной возникновения недостатков (дефектов) конструкций резервуаров РВС-2000м3 TVE029A и РВС-2000м3 TVE029S является нарушение технологии производства строительно-монтажных работ, а также несоблюдение требований ПБ 03-605-03, ПБ 03-584-03 в части требований по обеспечению входного контроля изделий и материалов применяемых для производства монтажных работ и контроля выполненных сварных соединений.

По четвертому вопросу: для устранения несоответствий, перечисленных в ответе на вопрос № 2, и устранения недостатков (дефектов) конструкций резервуаров РВС-2000м3 TVE029A и РВС-2000м3 TVE029S, причиной которых явились действия или бездействия Общества с ограниченной ответственностью «Производственно-монтажное предприятие «Металлургмонтаж» необходимо произвести ряд ремонтных работ. Перечень необходимых работ, а также необходимых материалов и оборудования приведен в приложении № 3 к заключению.

По пятому вопросу: объемы работ, указанных в ответе на вопрос № 4, приведены в приложении № 3 к заключению.

По шестому вопросу: работы по устранению выявленных дефектов, указанные в ответе на вопрос № 4 фактически частично выполнены. Объемы фактически выполненных (невыполненных) работ, указанных в ответе на вопрос № 4, приведены в приложении № 4 и приложении № 5 к заключению.

По седьмому вопросу: перечень действий необходимых, для подготовки и проведения досудебной экспертизы резервуаров РВС-2000м3 TVE029A и РВС-2000м3 TVE029S, а также объемов работ и необходимого оборудования приведены в приложении № 6 к заключению.

В экспертном заключении № 034/18 от 13.07.2018 эксперт ФИО13, отвечая на вопросы №№ 5, 6, 7 в части расчетов стоимости, сделал следующие выводы.

По пятому вопросу: стоимость работ и затрат, указанных в ответе на вопрос № 4 (в ценах по состоянию на сентябрь 2016 года для Нижегородской области) с учетом НДС 18%, согласно ведомостей объемов составляет 10933059,90 руб., в том числе:

- для резервуара РВС-2000м3 TVE029A – 5561181,88 руб. (локальный сметный расчет ЛС-01А.2016);

- для резервуара РВС-2000м3 TVE029S – 5371878,02 руб. (локальный сметный расчет ЛС-01S.2016).

По шестому вопросу: стоимость выполненных работ и фактических затрат, указанных в вопросе № 4 составленных на сентябрь 2016 года для Нижегородской области с учетом НДС 18% согласно ведомостей объемов составляет 8654555,42 руб., в том числе:

- для резервуара РВС-2000м3 TVE029A – 4306721,52 руб. (локальный сметный расчет ЛС-02А.2016);

- для резервуара РВС-2000м3 TVE029S – 4347833,90 руб. (локальный сметный расчет ЛС-02S.2016).

Стоимость не выполненных работ и фактических затрат, указанных в вопросе № 4, составляет 2278504,48 руб., на сентябрь 2016 года для Нижегородской области с учетом НДС 18 %, в том числе:

- для резервуара РВС-2000м3 TVE029A – 1254460,36 руб. (локальный сметный расчет ЛС-02.1А.2016)

- для резервуара РВС-2000м3 TVE029S – 1024044,12 руб. (локальный сметный расчет ЛС-02.1S.2016).

По седьмому вопросу: действия, необходимые для выполнения подготовки и проведения судебной экспертизы, а также материалы и оборудование резервуаров РВС-2000м3 TVE029A и РВС-2000м3 TVE029S, приведены в сметных расчетах ЛС-03А.2016 и ЛС-03S.2016.

Стоимость выполнения подготовки и проведения судебной экспертизы, а также материалы и оборудование резервуаров составляет 3938828,20 руб. на сентябрь 2016 года для Нижегородской области с учетом НДС 18%, в том числе:

- для резервуара TVE029A – 1969414,10 руб. (локальный сметный расчет ЛС-03А.2016)

- для резервуара TVE029S – 1969414,10 руб. (локальный сметный расчет ЛС-03S.2016).

По ходатайству истца в судебное заседание были вызваны эксперты автономной некоммерческой организации «Поволжская лаборатория судебной экспертизы» ФИО12 и ФИО14.

В судебном заседании судом оглашены заключение экспертов ФИО12 и ФИО14 № 92 от 13.07.2018 и заключение эксперта ФИО13 № 034/18 от 13.07.2018. Эксперты ФИО12 и ФИО14 после оглашения их заключения дали по нему пояснения, а также ответили на дополнительные вопросы истца, ответчика и суда. Ответы экспертов ФИО12 и ФИО14 на дополнительные вопросы занесены в протокол судебного заседания от 10.12.2018.

Кроме того, от экспертов ФИО12 и ФИО14 в материалы дела поступили письменные пояснения от 21.11.2018, которые сопровождались подписками экспертов ФИО12 и ФИО14 об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

На вопрос суда о причинах указания в подписках экспертов ФИО12 и ФИО14 об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации (приложенных к заключению указанных экспертов по настоящему делу № 92 от 13.07.2018) другого номера дела (№А03-13582/2016), другого предмета спора и других участвующих лиц, эксперты в судебном заседании пояснили, что причиной этого является техническая ошибка, связанная с тем, что они проводили экспертизу и по тому делу.

Как следует из письменных и устных пояснений экспертов ФИО12 и ФИО14, представленные вместе с письменными пояснениями от 21.11.2018 подписки данных экспертов являются дубликатами подписок, которые были оформлены руководителем экспертного учреждения автономной некоммерческой организации «Поволжская лаборатория судебной экспертизы» до начала исследования каждым из экспертов. Кроме того, эксперты ФИО12 и ФИО14 обратили внимание на то, что на листах 2 и 3 их заключения имеются записи о предупреждении каждого эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Оценив заключение экспертов ФИО12 и ФИО14 № 92 от 13.07.2018, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что данное заключение является надлежащим доказательством по делу, поскольку судебная экспертиза проведена с соблюдением требований статей 82-86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицами, обладающими специальными познаниями для разрешения поставленных перед ними вопросов, эксперты, проводившие экспертизу предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, указанное заключение экспертами мотивировано, составлено ими в пределах своей компетенции, эксперты имеют соответствующую квалификацию и стаж экспертной работы, при экспертном исследовании использованы специальные методики.

При этом суд руководствовался правовой позицией, изложенной в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.07.2013 № ВАС-8461/13 по делу №А50-6536/2012 и в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 09.02.2015 № 303-ЭС14-8005 по делу №А51-10167/2013, исходя из того, что сами по себе опечатки в подписках об уголовной ответственности экспертов ФИО12 и ФИО14, которые предваряют заключение экспертов, не свидетельствуют о несоответствии экспертного заключения закону, поскольку соответствующее предупреждение об уголовной ответственности было сделано судом в судебном акте, которым назначалось проведение экспертизы, а для достоверности заключения эксперта достаточно того, чтобы факт предупреждения эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения был подтвержден документально.

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные сторонами в обоснование своих доводов и возражений доказательства, в том числе заключение повторной комплексной судебной строительно-оценочной экспертизы, а также устные и письменные пояснения экспертов, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности материалами дела факта наличия недостатков результата выполненных ответчиком работ по договору и возникновения выявленных недостатков по причине некачественного выполнения работ ответчиком.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы предусмотрена в статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В пункте 1 названной правовой нормы установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В соответствии с разъяснениями, изложенными в ответе на вопрос 1 в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2017), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017, содержащееся в п. 1 ст. 723 ГК РФ указание на то, что названные расходы возмещаются, когда право заказчика устранять недостатки предусмотрено в договоре, направлено на защиту интересов подрядчика от действий заказчика по изменению результата работ без привлечения подрядчика, а также на уменьшение расходов заказчика, поскольку предполагается, что именно подрядчик, выполнивший работы, имеет полную информацию об их результате и, соответственно, может устранить возникшие недостатки наименее затратным способом.

Следовательно, заказчик вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков работ своими силами или силами третьего лица не обращаясь к подрядчику, лишь в случае, когда такое право установлено договором подряда.

При этом п. 1 ст. 723 ГК РФ не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (ст. 15, 393, 721 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 21.1. договора подряда от 19.11.2012 № 102-1112 в случае, если ответчик не выполняет одно из своих обязательств по договору и если неисполнение превышает 10 календарных дней после получения от истца замечания о нарушении, истец имеет право заменить ответчика своей или другой компанией по своему усмотрению за счет ответчика, а также расторгнуть полностью договор без какого-либо предварительного уведомления или согласия ответчика.

Как следует из материалов дела, истец, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению ответчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в разумный срок – 17.08.2016 (а затем не позднее 23.08.2016).

Однако ответчик, осведомленный о наличии недостатков результата выполненных работ, отказался от устранения выявленных дефектов резервуаров, в связи с чем 25.08.2016 истец отказался от исполнения договора.

Принимая во внимание факт извещения истцом ответчика о наличии недостатков, осведомленности ответчика о их наличии, а также невыполнение требования истца о их устранении в разумный срок, ввиду того, что ответчик во внесудебном порядке неправомерно проигнорировал законные требования истца, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что истец вправе в судебном порядке потребовать от ответчика возмещение своих расходов на устранение недостатков работ.

В пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 25 от 23.06.2015 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 ГК РФ). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Если лицо несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности (например, пункт 3 статьи 401, пункт 1 статьи 1079 ГК РФ).

В пункте 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 25 от 23.06.2015 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Как разъяснено в пунктах 1, 2, 4, 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 7 от 24.03.2016 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 ГК РФ).

Согласно статьям 15, 393 ГК РФ в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода.

Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества.

Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, может требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Согласно пункту 5 статьи 393 ГК РФ суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

По смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Если должник несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности, например, обстоятельств непреодолимой силы (пункт 3 статьи 401 ГК РФ).

Таким образом, при обращении с иском о взыскании убытков истцу в данном случае необходимо доказать факт причинения убытков, то есть ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств и юридически значимую причинную связь между ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств и возникновением у истца убытков, а также их размер.

Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении в совокупности всех указанных элементов ответственности.

В силу части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статей 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об относимости и допустимости доказательств.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для удовлетворения исковых требований в связи с доказанностью истцом совокупности условий для возложения на ответчика ответственности, предусмотренной статьями 15, 393, 721, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в виде возмещения убытков в размере 14871888 руб. 10 коп, в том числе: 10933059 руб. 90 коп. – стоимость работ и затрат для устранения недостатков (дефектов) конструкций резервуаров TVE029A и TVE029S, включая работы по подготовке и зачистке резервуаров, последующему контролю и восстановлению защитного антикоррозийного покрытия, с учетом специфики технологического процесса промышленного производства, в том числе: 5561181 руб. 88 коп. – по резервуару TVE029A, 5371878 руб. 02 коп. – по резервуару TVE029S; 3938828 руб. 20 коп. – стоимость работ и затрат для подготовки и проведения досудебной экспертизы резервуаров TVE029А и TVE029S, включая работы по подготовке и зачистке резервуаров, обследованию, последующему контролю, с учетом специфики технологического процесса промышленного производства, в том числе: 1969414 руб. 10 коп. – по резервуару TVE029A, 1969414 руб. 10 коп. – по резервуару TVE029S.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчиком подано заявление от 12.09.2018 о фальсификации представленных истцом доказательств, а именно: договора подряда № 66Р-0916 от 05.09.2016 на сумму 10437767,33 руб., локального сметного расчета, справки КС-3 №1 от 31.10.2016, акта КС-2 №1 от 31.10.2016, договора подряда №68Р-0916 от 05.09.2016 на сумму 3450348,82 руб., локального сметного расчета, справки КС-3 № 1 от 06.10.2016 на сумму 1725174,41 руб., акта КС-2 № 1 oт 06.10.2016 на сумму 1725174,41 руб., справки КС-3 № 2 от 07.11.2016 на сумму 1725174,41 руб., акта КС-2 № 2 от 07.11.2016 на сумму 1725174,41 руб., договора подряда № 67Р-0916 от 05.09.2016 на сумму 634039,57 руб., локального сметного расчета, справки КС-3 № 1 от 27.10.2016, акта КС-2 № 1 от 27.10.2016.

В дальнейшем ответчик поддержал заявление от 12.09.2018 в части фальсификации актов выполненных работ. В судебном заседании 03.10.2018 ответчик отказался от заявления о фальсификации доказательств от 12.09.2018. 

При этом ответчик 03.10.2018 представил новое заявление о фальсификации представленных истцом доказательств: актов по форме КС-2 от 31.10.2016 № 1, от 06.10.2016 № 1, от 07.11.2016 № 2, от 27.10.2016 № 1.

Определением от 10.10.2018 суд первой инстанции принял отказ ответчика от заявления о фальсификации доказательств от 12.09.2018, принял к рассмотрению новое заявление ответчика от 03.10.2018 о фальсификации представленных истцом актов по форме КС-2 от 31.10.2016 № 1, от 06.10.2016 № 1, от 07.11.2016 № 2, от 27.10.2016 № 1.

В судебном заседании 02.11.2018 представители ответчика поддержали ходатайство о фальсификации доказательств от 03.10.2018. Истец отказался исключать из числа доказательств документы, указанные ответчиком в заявлении о фальсификации от 03.10.2018: акты по форме КС-2 от 31.10.2016 № 1, от 06.10.2016 № 1, от 07.11.2016 № 2, от 27.10.2016 № 1.

В заявлении о фальсификации доказательств от 03.10.2018 ответчик указал, что акты по форме КС-2 от 31.10.2016 № 1, от 06.10.2016 № 1, от 07.11.2016 № 2, от 27.10.2016 № 1 были выполнены с нарушением положений закона. При этом, давая пояснения суду, представитель ответчика сообщил, что, по мнению ответчика, истцом были нарушены положения статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Ответчик пояснил, что в материалах дела отсутствуют наряды-допуски от ООО «РусВинил» на организации, допущенные к спорным резервуарам для выполнения работ: ООО «Антикор» и АО «Трест Нефтехим».

Данное обстоятельство, по мнению ответчика, свидетельствует о фальсификации актов по форме КС-2 от 31.10.2016 № 1, от 06.10.2016 № 1, от 07.11.2016 № 2, от 27.10.2016 № 1.

В порядке, предусмотренном статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции были разъяснены уголовно-правовые последствия фальсификации доказательств по гражданскому делу, что отражено в протоколе судебного заседания от 12.09.2018 и в определении суда от 10.10.2018, при этом истец не выразил согласия на их исключение из числа доказательств по делу.

В ходе рассмотрения настоящего спора с учетом конкретных обстоятельств дела и представленных доказательств, проверив по правилам статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обоснованность заявления ответчика о фальсификации доказательств, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что имеющиеся в материалах дела доказательства не свидетельствуют об обоснованности заявления ответчика о фальсификации доказательств и правомерно оставил данное заявление без удовлетворения, указав, что в обоснование своего заявления ответчик не привел ни одного довода, свидетельствующего именно о фальсификации доказательств, а все доводы ответчика в обоснование заявления о фальсификации доказательств сводятся к тому, что он не согласен с тем, что работы, указанные в перечисленных актах, фактически выполнялись. 

Однако, как правильно указал суд первой инстанции, несоответствие содержания какого-либо документа фактическим обстоятельствам дела, само по себе не свидетельствует о его фальсификации. Фальсификацией является намеренное искажение информации в результате совершения противоправных действий. Между тем ответчиком не только не представлено доказательств совершения таких противоправных действий, но и не заявлено о том, что такие действия совершались.

Признавая довод ответчика об отсутствии наряд-допусков необоснованным, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что ответчиком не приведена ссылка на норму права или условие договора, обуславливающую составление актов о приемке выполненных работ обязательным наличием наряд-допусков.

По этим же основаниям суд апелляционной инстанции отклонил заявление ответчика о фальсификации доказательств: актов по форме КС-2 от 31.10.2016 № 1, от 06.10.2016 № 1, от 07.11.2016 № 2, от 27.10.2016 № 1.

Кроме того, на момент рассмотрения заявления ответчика о фальсификации доказательств от 03.10.2018 судом первой инстанции принято изменение истцом исковых требований и уменьшение их размера до 14871888 руб. 10 коп., в результате которого исковые требования основаны истцом не на актах по форме КС-2 от 31.10.2016 № 1, от 06.10.2016 № 1, от 07.11.2016 №2, от 27.10.2016 № 1, а на локальных сметных расчетах, выполненных экспертом ФИО13 в ходе производства повторной комплексной судебной строительно-оценочной экспертизы, о фальсификации которых ответчиком в порядке, предусмотренном статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не заявлено.

Содержание обязательств ответчика, а также порядок взаимоотношений сторон урегулированы в договоре подряда от 19.11.2012 № 102-1112, согласно пункту 9.1 которого ответчик обязан нести ответственность за выполнение договорных работ, а также не допускать причинение ущерба и гарантировать защиту истца от всех претензий, требований и правовых действий, которые могут быть предъявлены заказчиком (ООО «РусВинил») или другой третьей стороной и должен возместить расходы (включая судебные расходы и юридические услуги), потери и разрушения, произошедшие в результате полного или частичного неисполнения субподрядчиком своих обязательств в рамках договора подряда от 19.11.2012 № 102-1112.

Как следует из искового заявления, по мнению истца, в пункте 1.14. договора подряда от 19.11.2012 № 102-1112 установлено, что ответчик получил приложение 2.2. и основной контракт, при этом в статье 19.3. приложения 2.2. установлен десятилетний гарантийный срок на работы.

Ответчик в отзыве на исковое заявление возражал относительно доводов истца, указывая на то, что согласно условиям статьи 17 договора подряда от 19.11.2012 № 102-1112 по пункту 17.4. положения основного контракта, касаемо гарантийного срока, техобслуживания, завершения и приемки основных работ применяются к ответчику и работ по настоящему договору с учетом изменений. По мнению ответчика, нецелесообразно ссылаться на десятилетний гарантийный срок, так как в материалы дела не был представлен основной контракт.

При разрешении спора каждая сторона настаивала на своей позиции относительно исчисления гарантийного срока.

Проанализировав условия договора подряда от 19.11.2012 № 102-1112 с учетом правил статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, суд первой инстанции обоснованно пришел к следующим выводам.

В статье 17 «Гарантия и техобслуживание» договора подряда от 19.11.2012 № 102-1112 имеется фраза, которая отсылает на положения статьи 8.9. приложения 2.1. и статьи 19.3. приложения 2.2. 

Как следует из буквального содержания условий пункта 1.14. договора подряда от 19.11.2012 № 102-1112 приложение 2.1. именуется: «Особые Сроки и Условия Договора Подряда (Основной контракт)», приложение 2.2. именуется: «Общие Сроки и Условия Договора Подряда (Основной контракт)».

В материалах дела имеется документ «Общие условия договора строительного подряда», в пункте 19.3. которого имеется указание о гарантии сроком десять лет. 

Однако этот документ в договоре подряда от 19.11.2012 № 102-1112 не указан. Кроме того, этот документ ответчиком не подписан. 

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что довод истца об установлении десятилетнего гарантийного срока на работы, в которых были обнаружены недостатки, материалами дела не подтверждается.

Между тем, несмотря на то, что договором подряда от 19.11.2012 № 102-1112 гарантийный срок не установлен, истец не лишен возможности предъявить ответчику требования, предусмотренные пунктом 21.1. указанного договора и пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в течение предельного срока обнаружения дефектов по договорам строительного подряда, который согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.01.2007 № 12354/06, в силу статьи 756 Гражданского кодекса Российской Федерации составляет пять лет и возможность его уменьшения законом не предусмотрена.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции ответчиком также подано заявление о фальсификации следующих доказательств: локальных сметных расчетов ЛС-01А.2016 на сумму 5561181,88 руб., ЛС-01S.2016 на сумму 5561181,88 руб., ЛС-03А.2016 на сумму 1969414,10 руб., ЛС-01S.2016 на сумму 1969414,10 руб., для чего ответчик просил провести по делу судебную строительно-техническую экспертизу на предмет выполнения работ, указанных в актах.

В абзаце 4 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» предусмотрено, что также отсутствуют основания для рассмотрения в суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 Кодекса о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции.

Поскольку ответчиком не представлены доказательства, обосновывающие невозможность подачи в суд первой инстанции заявления о фальсификации доказательств (локальных сметных расчетов ЛС-01А.2016 на сумму 5561181,88 руб., ЛС-01S.2016 на сумму 5561181,88 руб., ЛС-03А.2016 на сумму 1969414,10 руб., ЛС-01S.2016 на сумму 1969414,10 руб.) в порядке, предусмотренном статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает, что заявление ответчика о фальсификации доказательств и ходатайство о проведении по делу судебной строительно-технической экспертизы в целях проверки достоверности данного заявления подлежат отклонению.

Отказывая в удовлетворении ходатайства ответчика о проведении по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Вопрос о необходимости проведения повторной экспертизы согласно статьям 82 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу.

Удовлетворение ходатайства о проведении повторной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

В рассматриваемом случае суд не усмотрел предусмотренных в статье 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для проведения повторной экспертизы.

Несогласие лица, участвующего в деле, с результатом экспертизы само по себе не влечет необходимости в проведении повторной экспертизы, а имеющиеся в деле заключение экспертов ФИО12 и ФИО14 № 92 от 13.07.2018 и заключение эксперта ФИО13 № 034/18 от 13.07.2018, представленные в материалы дела по результатам повторной комплексной судебной строительно-оценочной экспертизы, не содержат каких-либо неясностей и не вызывают каких-либо сомнений.

Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертами при проведении экспертных исследований требований действующего законодательства, наряду с доказательствами содержания в спорных заключениях противоречивых или неясных выводов экспертов, не усматривается.

При этом судом апелляционной инстанции учтено, что доводы ответчика о назначении повторной экспертизы не указывают на необходимость и возможность уточнения или пояснения по каким-либо выводам, данным в заключениях, а направлены на переоценку (повторную проверку) выводов экспертизы.

Следует также отметить, что правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Доказательств наличия указанных в пункте 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации обстоятельств, при которых подрядчик может быть освобожден от ответственности по устранению выявленных в период гарантийного срока недостатков, ответчиком в материалы дела не представлено.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции ответчик заявил ходатайство об истребовании у истца оригиналов следующих документов:

- акта КС-2 № 1 от 31.10.2016 на сумму 10437767,33 руб. по договору подряда №66Р-0916 от 05.09.2016, 

- акта КС-2 № 1 от 06.10.2016 на сумму 1725174,41 руб. по договору подряда № 68Р-0916 от 05.09.2016 

- акта КС-2 № 2 от 07.11.2016 на сумму 1725174,41 руб. по договору подряда № 68Р-0916 от 05.09.2016 

- акта КС-2 № 1 от 27.10.2016 на сумму 634039,57 руб. по договору подряда № 67Р-0916 от 05.09.2016.

Кроме того, ответчик заявил ходатайство об истребовании у ООО «РусВинил» письменное подтверждение о невыполнении/выполнении и сдачи работ, в том числе по зачистке внутренней поверхности резервуаров TVE029А и TVE029S в период с 05.09.2016 по 07.11.2016 по актам КС-2: от 31.10.2016 № 1, от 06.10.2016 № 1, от 07.11.2016 № 2, от 27.10.2016 № 1.

Согласно части 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В силу указанной нормы в ходатайстве об истребовании доказательств должны быть указаны доказательства, а также обстоятельства, имеющие значение для дела, которые могут быть установлены этим доказательством, причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения. 

В обоснование ходатайств об истребовании доказательств ответчик ссылается на необходимость установления факта невыполнения/выполнения и сдачи работ, в том числе по зачистке внутренней поверхности резервуаров TVE029А и TVE029S в период с 05.09.2016 по 07.11.2016 по актам КС-2: от 31.10.2016 № 1, от 06.10.2016 № 1, от 07.11.2016 № 2, от 27.10.2016 № 1.

Однако исходя из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований, суд апелляционной инстанции считает, что обстоятельства, изложенные ответчиком в ходатайствах об истребовании доказательств, не имеют существенного значения для разрешения настоящего спора, поскольку в данном случае истцом заявлены требования о возмещении расходов, которые он должен будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации), а не фактически понесенные расходы.

Поскольку доказательств относимости истребуемых доказательств к предмету спора ответчиком в материалы дела не представлено, суд апелляционной инстанции с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела пришел к выводу о том, что имеющихся в деле доказательств достаточно для разрешения возникшего спора и оставил вышеуказанные ходатайства ответчика об истребовании доказательств без удовлетворения.

Доводы апелляционной жалобы о том, что истец не доказал фактически понесенные расходы в размере 14871888 руб. 10 коп., являются несостоятельными.

В пункте 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 25 от 23.06.2015 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Таким образом, будущие расходы, которые придется понести истцу для восстановления нарушенного права, входят в состав убытков, подлежащих возмещению ответчиком.

Доводы апелляционной жалобы о том, что исковое заявление подано с нарушением досудебного порядка урегулирования спора, предусмотренного пунктом 29 договора, иск принят с нарушением статьи 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, являются несостоятельными.

В Определении Верховного Суда Российской Федерации от 23.07.2015 № 306-ЭС15-1364 указано, что по смыслу пункта 8 части 2 статьи 125, части 7 статьи 126, пункта 2 части 1 статьи 148 АПК РФ претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается в качестве способа, позволяющего добровольно без дополнительных расходов на уплату госпошлины со значительным сокращением времени восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение и служит дополнительной гарантией защиты прав.

Несоблюдение такого порядка не может являться безусловным основанием для оставления иска без рассмотрения, так как такое решение может привести к необоснованному затягиванию разрешения возникшего спора и ущемлению прав одной из его сторон.

Если из обстоятельств дела следует, что заявление ответчика об оставлении иска без рассмотрения в связи с несоблюдением истцом досудебного порядка урегулирования спора (пункт 2 части 1 статьи 148 АПК РФ) направлено на необоснованное затягивание разрешения спора, суд на основании части 5 статьи 159 АПК РФ отказывает в удовлетворении этого заявления.

Согласно правовому подходу, изложенному в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 20.03.2017 № 309-ЭС16-17446, досудебный порядок урегулирования экономических споров представляет собой взаимные действия сторон материального правоотношения, направленные на самостоятельное разрешение возникших разногласий. Лицо, считающее, что его права нарушены действиями другой стороны, обращается к нарушителю с требованием об устранении нарушения. Если получатель претензии находит ее доводы обоснованными, то он предпринимает необходимые меры к устранению допущенных нарушений, исключив тем самым необходимость судебного вмешательства. Такой порядок ведет к более быстрому и взаимовыгодному разрешению возникших разногласий и споров.

Оставляя исковое заявление без рассмотрения на основании пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд должен исходить из реальной возможности погашения конфликта между сторонами при наличии воли сторон к совершению соответствующих действий, направленных на разрешение спора. При наличии доказательств, свидетельствующих о невозможности досудебного урегулирования спора, иск подлежит рассмотрению в суде.

Как усматривается из материалов дела, правовая позиция ответчика сводится к оспариванию по существу заявленных истцом требований, которые он не признает в полном объеме. Такая позиция ответчика не свидетельствует о возможности урегулирования спора без обращения в суд. В поведении ответчика не усматривается намерения урегулировать спор во внесудебном порядке.

Таким образом, оставление судом первой инстанции без рассмотрения исковых требований по прошествии более 2,5 лет с момента подачи искового заявления ввиду несоблюдения истцом досудебного порядка урегулирования спора, предусмотренного пунктом 29 договора, носило бы формальный характер и повлекло бы необоснованное затягивание разрешения возникшего спора.

При таких обстоятельствах основания для применения пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оставления искового заявления без рассмотрения у суда первой инстанции отсутствовали.

Ссылка ответчика на приложенные к апелляционной жалобе документы (заключения специалистов ООО «Агентство Оценки» от 25.03.2019 № 1008/2009 и № 1009/2019; копию письма ООО «Бизнес Строй-НН» № 755 от 05.12.2018; копию адвокатского запроса № 7 от 27.03.2019; копию письма ООО «РусВинил» № 0375 от 29.03.2019; копию адвокатского запроса № 8 от 01.04.2019; копию письма ФИО15 № 0381 от 01.04.2019) является несостоятельной, поскольку данные документы не были представлены при рассмотрении дела в суде первой инстанции и не могли быть предметом оценки суда первой инстанции.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно пункту 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Согласно статье 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, а согласно статье 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Оценив доводы ответчика, указанные в обоснование уважительности причин непредставления дополнительных доказательств в суд первой инстанции, суд апелляционной инстанции признает приведенные причины неуважительными, поскольку у ответчика была реальная возможность представления данных доказательств с учетом срока рассмотрения дела (более 2,5 лет).

Между тем ответчик не обеспечил представление в суд первой инстанции дополнительных доказательств и не обосновал невозможность их представления как того требует статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах представленные ответчиком дополнительные доказательства судом апелляционной инстанции не принимаются, а ходатайство ответчика о приобщении данных доказательств к материалам дела подлежит отклонению.

Дело рассмотрено арбитражным апелляционным судом по тем доказательствам, которыми располагал суд первой инстанции.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы были предметом исследования суда первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка. 

Оснований для иной оценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

По существу доводы апелляционной жалобы сводятся к несогласию ответчика с выводами суда о фактических обстоятельствах дела и иной оценке представленных в материалы дела доказательств, что не может служить основанием для отмены судебного акта. Доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции, ответчик не представил.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое ответчиком решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, и основания для его отмены отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Денежные средства в сумме 100000 руб., перечисленные ответчиком платежным поручением № 1559 от 25.02.2019 на депозитный счет Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда за проведение повторной судебной строительно-технической экспертизы, подлежат возврату ответчику.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Заявление общества с ограниченной ответственностью «Производственно-монтажное предприятие «Металлургмонтаж» о фальсификации доказательств и ходатайство о проведении по делу судебной строительно-технической экспертизы в целях проверки достоверности данного заявления оставить без удовлетворения.

Ходатайства общества с ограниченной ответственностью «Производственно-монтажное предприятие «Металлургмонтаж» о проведении по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы, об истребовании у закрытого акционерного общества «Роснефтегазмонтаж» доказательств, об истребовании у общества с ограниченной ответственностью «РусВинил» дополнительных доказательств, о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств оставить без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Производственно-монтажное предприятие «Металлургмонтаж» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), Алтайский край, г. Бийск, с депозитного счета Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства в сумме 100000 руб., перечисленные платежным поручением № 1559 от 25 февраля 2019 года.

Решение Арбитражного суда Самарской области от 21 декабря 2018 года по делу №А55-22650/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Производственно-монтажное предприятие «Металлургмонтаж» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий судья

Судьи

В.А. Морозов

В.Т. Балашева

Е.Г. Демина