ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А17-3223/2017

г. Киров

07 марта 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 марта 2019 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судейКононова П.И., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителей - ФИО3, действующего на основании доверенностей от 12.01.2019 и от 02.07.2018,

представителя ответчика - ФИО4, действующей на основании доверенности от 12.03.2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области

на решение Арбитражного суда Ивановской области от 12.12.2018 по делу №А17-3223/2017, принятое судом в составе судьи Калиничевой М.С.,

по заявлению акционерного общества «ДОРМОСТРОЙ», общества с ограниченной ответственностью «Дормострой» 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области, 

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «Техлайн»,

о признании незаконным решения,

установил:

26.04.2017 акционерное общество «ДОРМОСТРОЙ» (ИНН 

<

***>; далее – АО «ДОРМОСТРОЙ) обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области (далее – ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 25.01.2017 (в полном объеме изготовлено 02.02.2017) по делу № 02-11/2016-001.

Определением Арбитражного суда Ивановской области от 28.04.2017 заявление Общества принято к производству, делу присвоен номер А17-3223/2017 (т. 1 л.д.1-2). К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «ТЕХЛАЙН» (далее – ООО «ТЕХЛАЙН»), общество с ограниченной ответственностью «ДОРМОСТРОЙ» (ИНН 

<

***>; далее – ООО «ДОРМОСТРОЙ»).

27.04.2017 ООО «ДОРМОСТРОЙ» обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением о признании незаконным решения УФАС от 25.01.2017 (в полном объеме изготовлено 02.02.2017) по делу № 02-11/2016-001.

Определением Арбитражного суда Ивановской области от 28.04.2017 заявление Общества принято к производству, делу присвоен номер А17-3279/2017 (т.2 л.д.1-2). К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены АО «ДОРМОСТРОЙ», ООО «ТЕХЛАЙН».

Учитывая, что вышеуказанные дела являются связанными между собой по основаниям возникновения заявленных требований и представленным доказательствам, суд первой инстанции объединил названные дела в порядке статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в одно производство, присвоив объединенному делу номер А17-3223/2017, о чем вынес определение от 06.06.2017 (т.1 л.д.118-120). Заявителями по делу определены АО «ДОРМОСТРОЙ», ООО «ДОРМОСТРОЙ», в качестве ответчика – УФАС, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора – ООО «ТЕХЛАЙН».

Решением Арбитражного суда Ивановской области от 12.12.2018 по делу №А17-3223/2017 требования заявителей удовлетворены, оспариваемое решение УФАС признано незаконным.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции.

По мнению антимонопольного органа, суд первой инстанции необоснованно принял во внимание обстоятельства, установленные в рамках дела № А40-124857/2017. Поясняет, что при производстве по настоящему делу решение УФАС по делу № 02-11/2016-001 было подписано председателем комиссии Управления, направлено лицам, участвующим в деле, и представлено суду. По мнению антимонопольного органа, отсутствие подписи председателя комиссии на изготовленном в полном объеме решении УФАС не является существенным нарушением процедуры принятия оспариваемого акта. В состав комиссии по делу № 02-11/2016-001 входило 5 сотрудников Управления, заключение об обстоятельствах дела, фактически являющееся мотивировочной частью решения, подписано председателем комиссии, направлено участвующим в деле лицам; резолютивная часть решения принята единогласно председателем и всеми членами комиссии. Решение в полном объеме изготовлено 02.02.2017 и подписано всеми членами комиссии (80% состава, большинством), за исключением председателя, находившегося на указанную дату в отпуске. Законодательство о защите конкуренции в отличие от резолютивной части, не содержит требований об обязательном подписании решения в полном объеме всеми членами комиссии (часть 2 статьи 49 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции)). Отсутствие кого-либо из членов комиссии при подписании изготовленного в полном объеме решения (в течение 10 рабочих дней со дня оглашения резолютивной части решения) не может и не должно стать основанием для его отмены. Подробно позиция ответчика изложена в апелляционной жалобе.

АО «ДОРМОСТРОЙ», ООО «ДОРМОСТРОЙ» представили письменные отзывы на апелляционную жалобу, в которых опровергают доводы антимонопольного органа, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

ООО «ТЕХЛАЙН» отзыв на апелляционную жалобу ответчика не направило.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали занятые по делу позиции. 

Третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте проведения извещено надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителя третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Ивановской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 11.05.2016 в УФАС письмом ФАС России от 04.05.2016 № АЦ/29825-ДСП/16 поступили материалы о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства при проведении торгов.

Приказом Управления от 20.09.2016 № 069 было возбуждено дело № 02-11/2016-001 по признакам нарушения АО «ДОРМОСТРОЙ» и ООО «ТЕХЛАЙН» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ; сформирована комиссия по рассмотрению дела.

Определением от 16.12.2016 к рассмотрению дела в качестве ответчика было привлечено ООО «Дормострой» (правопреемник ОАО «Дормострой» (ИНН 

<

***>)).

25.01.2017 комиссией УФАС по делу № 02-11/2016-001 принято решение (в полном объеме изготовлено 02.02.2017), которым АО «ДОРМОСТРОЙ», ООО «ТЕХЛАЙН» и ООО «ДОРМОСТРОЙ» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции» (т.1 л.д.19-57). В качестве антимонопольного нарушения указано заключение и участие (реализация) соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело к поддержанию цен на торгах в открытых аукционах в электронной форме от 03.02.2014 №№0133200001713002161, 0133200001713002178, 0133200001713002165, 0133200001713002187, 0133200001713002185, 0133200001713002171, 0133200001713002168.

Не согласившись с названным решением антимонопольного органа, АО «ДОРМОСТРОЙ», ООО «ДОРМОСТРОЙ» обратились в Арбитражный суд Ивановской области с заявлениями о признании незаконным решения Управления от 02.02.2017 по делу № 02-11/2016-001.

Наряду с этим заявители также обратились в ФАС России с жалобами на указанное решение УФАС, по итогам рассмотрения которых вышестоящий антимонопольный орган оставил жалобы Обществ без удовлетворения.

Суд первой инстанции требования заявителей удовлетворил в полном объеме.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов на жалобу, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Предметом рассматриваемого спора является требование о признании незаконным решения УФАС от 25.01.2017 (в полном объеме изготовлено 02.02.2017) по делу № 02-11/2016-001, в соответствии с которым в действиях АО «ДОРМОСТРОЙ», ООО «ТЕХЛАЙН», ООО «ДОРМОСТРОЙ» установлено нарушение требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Проанализировав нормативно-правовое регулирование отношений в рассматриваемой сфере в совокупности с установленными по делу обстоятельствами, апелляционный суд поддерживает вывод арбитражного суда первой инстанции о незаконности оспариваемого решения УФАС на основании следующего.   

Согласно части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

В целях обеспечения гарантий лиц, участвующих в деле о нарушении антимонопольного законодательств, и всестороннего, полного и объективного рассмотрения дела в главе 9 Закона № 135-ФЗ установлены правила рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (или процедура – порядок, последовательность совершения антимонопольным органом действий, необходимых для принятия соответствующего акта).

В соответствии с частью 1 статьи 40, частью 2 статьи 41, частью 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства принимается уполномоченной комиссией антимонопольного органа по окончании рассмотрения дела. Решение комиссии оформляется в виде документа, подписывается председателем комиссии и всеми членами комиссии, присутствовавшими на заседании комиссии. Член комиссии, несогласный с решением комиссии, обязан подписать принимаемый комиссией акт и вправе изложить в письменной форме особое мнение, которое приобщается к материалам дела в запечатанном конверте и не оглашается. Решение комиссии должно быть изготовлено в одном экземпляре и приобщено к материалам дела.

Резолютивная часть решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит оглашению по окончании рассмотрения дела, должна быть подписана всеми членами комиссии, участвовавшими в принятии решения, и приобщена к делу. Решение должно быть изготовлено в полном объеме в течение десяти рабочих дней со дня оглашения резолютивной части решения. Копии такого решения немедленно направляются или вручаются лицам, участвующим в деле. Дата изготовления решения в полном объеме считается датой его принятия (часть 2 статьи 49 АПК РФ).

Таким образом, законодателем установлена обязанность подписания решения председателем комиссии и всеми ее членами, присутствовавшими на заседании комиссии. При этом наличие подписи в резолютивной части решения, обязательное в силу положений статьи 49 Закона № 135-ФЗ, по смыслу части 2 статьи 41 названного Закона не освобождает председателя комиссии и членов комиссии от обязанности подписывать мотивированное решение по делу.

Из материалов настоящего дела следует, что решение УФАС от 02.02.2017 по делу № 02-11/2016-001 было оспорено заявителями в порядке статьи 52 Закона о защите конкуренции в коллегиальный орган ФАС России, который решением от 29.05.2017 оставил жалобы Обществ без удовлетворения.

Не согласившись с решением ФАС России от 29.05.2017, ООО «ДОРМОСТРОЙ» и АО «ДОРМОСТРОЙ» обратились в Арбитражный суд города Москвы, соответствующие заявления приняты к производству и объединены для совместного рассмотрения в рамках дела № А40-124857/17-72-988. Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.12.2017 по делу № А40-124857/17 заявителям отказано в удовлетворении требований.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2018 решение Арбитражного суда города Москвы от 28.12.2017 по делу № А40-124857/17 отменено; решение ФАС России от 29.05.2017 об оставлении без удовлетворения жалоб заявителей на решение УФАС от 02.02.2017 по делу № 02-11/2016-001 признано недействительным. В целях устранения допущенных нарушений и восстановления прав ФАС России указано повторно рассмотреть жалобы Обществ с учетом выводов, сделанных в настоящем судебном акте.

Девятым арбитражным апелляционным судом установлено, что принятое УФАС решение от 02.02.2017, явившееся предметом оценки ФАС России, не подписано председателем комиссии – руководителем Управления; принятие окончательного решения, не оформленного надлежащим образом (не подписанного председателем комиссии), является существенным нарушением, влекущим признание ненормативного акта незаконным.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2018 по делу № А40-124857/17 оставлено без изменения постановлением Арбитражного суда Московского округа от 06.08.2018. Определением Верховного Суда Российской Федерации от 28.11.2018 № 305-КГ18-19606 отказано в передаче кассационных жалоб Управления и ФАС России на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2018, постановление Арбитражного суда Московского округа от 06.08.2018 по делу № А40-124857/2017 для рассмотрения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Соответственно, в рамках указанного дела был установлен факт отсутствия в принятом 02.02.2017 УФАС решении по делу № 02-11/2016-001 подписи председателя комиссии, что также не оспаривается сторонами. В поле, где должна стоять подпись председателя комиссии антимонопольного органа, указано «в отпуске».

Отсутствие подписи в решении, принятие которого осуществляется коллегиально, ставит под сомнение объективность содержащихся в таком решении выводов. Предусмотренная законодательством возможность принятия решения большинством голосов не отменяет обязанность членов комиссии, ее председателя подписать решение, в случае несогласия с решением комиссии член комиссии все же обязан подписать принимаемый комиссией акт, при этом вправе изложить в письменной форме особое мнение. Более того, в рассматриваемом случае, как следует из позиции ответчика, за принятие решения все члены комиссии проголосовали единогласно, о чем и должна быть проставлена соответствующая подпись в решении.

Доводы ответчика о несущественном характере допущенного нарушения,  подписании решения от 02.02.2017 председателем комиссии в декабре 2018 года, правомерно отклонены судом как не основанные на положениях действующего законодательства. По прямому указанию законодателя решение комиссии должно быть изготовлено в одном экземпляре и приобщено к материалам дела, подписано председателем комиссии и всеми членами комиссии, присутствовавшими на заседании комиссии (часть 2 статьи 41 Закона о защите конкуренции). По состоянию на дату принятия решения в полном объеме (02.02.2017) председатель комиссии отсутствовал, решение не подписал, в соответствующей графе проставлено « в отпуске». В рассматриваемой ситуации ссылка ответчика на статью 51.1 Закона № 135-ФЗ юридически несостоятельна.

Также не может быть принят и аргумент антимонопольного органа об отсутствии в законе требования об обязательном подписании решения всеми членами комиссии, как прямо противоречащий вышеприведенным нормам права.

Доводы жалобы относительно того, что все члены комиссии выразили свою волю при подписании резолютивной части решения, а председатель комиссии также выразил свою волю и при подписании заключения об обстоятельствах дела, не исключают предусмотренную законом обязанность всех членов комиссии, включая председателя, подписать решение в полном объеме.  

Поскольку вопросы принятия комиссией решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства прямо урегулированы Законом о защите конкуренции, у суда отсутствуют основания для применения аналогии закона, на что указывает антимонопольный орган в жалобе. 

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции имелись достаточные основания для признания оспариваемого решения антимонопольного органа незаконным. 

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае имелась предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания незаконным оспариваемого предписания надзорного органа. Доводы апелляционной жалобы, по существу повторяющие позицию ответчика в суде первой инстанции, апелляционным судом рассмотрены и признаны несостоятельными, поскольку не опровергают законности принятого судебного акта в силу вышеизложенного.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Ивановской области следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления – без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Оснований для взыскания с ответчика государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы не имеется согласно подпункту 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового Кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ивановской области от 12.12.2018 по делу №А17-3223/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ивановской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 – 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                                      

Г.Г. Ившина

Судьи         

ФИО5

ФИО1