ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

 А74-835/2018

г. Красноярск

06 ноября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена «18» октября 2018 года. 

Полный текст постановления изготовлен «06» ноября 2018 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Белан Н.Н.,

судей: Парфентьевой О.Ю., Петровской О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Щекотуровой Я.С.,

при участии представителей: 

истца – Титовой А.А. по доверенности от 17.04.2018, 

третьего лица – Кубриной Т.Ю. по доверенности от 06.04.2018 №101, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «НОРДБИОФАРМ»

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия 

от «02» августа 2018 года по делу № А74-835/2018, принятое судьёй Бова Л.В., 

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «НОРДБИОФАРМ» (ИНН 7723408997, ОГРН 1157746849468, далее – ООО «НОРДБИОФАРМ», истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к государственному бюджетному учреждению здравоохранения Республики Хакасия «Республиканский клинический онкологический диспансер» (ИНН 1901015075, ОГРН 1021900536019, далее – ГБУЗ РХ «РКОД», ответчик) о взыскании 963 511 рублей 44 копеек задолженности по контракту от 08.12.2017 № Ф.2017.523931. 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Территориальный орган Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Республике Хакасия     (ИНН 1901065397, ОГРН 1041901024769, далее – территориальный орган Росздравнадзора).

11.04.2018 судом удовлетворено ходатайство закрытого акционерного общества «БИОКАД» (ИНН 5024048000, ОГРН 1025002867196, далее – ЗАО «БИОКАД») о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 02.08.2018 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на следующие доводы: 

- ООО «НордБиоФарм» имеет право закупать лекарственные средства как у производителя, так и у любой фармацевтической компании, согласно законодательству РФ; ООО «НордБиоФарм» не обязано в соответствии с законодательством РФ проверять QR-код, нанесенный на каждую упаковку;

- в сертификатах соответствия указывается, сколько упаковок лекарственного препарата сертифицировано, но это не подтверждает количество произведенного препарата, таким образом, расход препарата по количеству сертифицированных упаковок нельзя считать подтверждением полной реализации товара;

- в материалы дела не представлено доказательств контрафактности лекарственного препарата «Ацеллбия», также не представлено доказательств того, что спорный препарат был введен в гражданский оборот незаконно;

- судом неверно сделаны выводы по поводу сертификата соответствия № РОСС 1Ш.ФМ08.В04166, согласно письму органа по сертификации ООО «Биотехнопарк-ЭКСПЕРТ» от 12.02.2018 исх.№ 6 при сертификации партии (схема 6С) окончание срока действия не проставляется;

- суд ошибочно утверждает о наличии взаимосвязи между истцом и                      ООО «Фармисток»; договоры аренды от 01.03.2017 № 28 и от 01.02.2018 № 23 подтверждают аренду помещений истцом по адресу 109202, г. Москва, ул. Фрезерная 2-я, д. 14, стр. 3, комната 3, однако юридический адрес истца является: 109383, Российская Федерация, г. Москва, Батюнинский проезд, д. 6, стр. 5;

- суд сделал неверный вывод о том, что лекарственный препарат «Ацеллбия» имеет неустановленный источник происхождения, что может свидетельствовать о его контрафактности, фальсификации и (или) наличии признаков недоброкачественности, так как в материалы дела не предоставлено доказательство данного факта.

Ответчик и третье лицо (ЗАО «БИОКАД») представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Учитывая, что лица, участвующие в деле, уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в картотеке арбитражных дел), в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено без участия представителя ответчика, третьего лица.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные доказательства, заслушав доводы представителя истца, третьего лица, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

Между истцом (поставщик) и ответчиком (заказчик) по результатам электронного аукциона № 03802000000117004762 заключён государственный контракт от 08.12.2017   № Ф.2017.523931 на поставку противоопухолевого препарата «Ритуксимаб» (далее – контракт).

Согласно приложению № 1 к контракту в числе лекарственных препаратов, поставляемых ответчиком, указан препарат «Ритуксимаб» (торговое наименование «Ацеллбия»), производитель ЗАО «БИОКАД», в количестве 36 упаковок на общую сумму 963 511 рублей 44 копейки. Цена контракта составила 963 511 рублей 44 копейки (пункт 5.1).

В рамках контракта истец поставил в адрес ответчика товар - лекарственный препарат «Ацеллбия», концентрат для приготовления раствора для инфузий 10мг/мл, 50мл (500мг) №1, в количестве 36 упаковок на общую сумму 963 511 руб. 44 коп. по товарной накладной от 14.12.2017 № 6 с приложением иных сопроводительных документов.

Акт приёма-передачи, товарная накладная, протокол согласования цен, иные документы по поставке товара не были подписаны ответчиком со ссылкой на необходимость проверки сертификата от 18.10.2016 ROOCRU.OM08.B02896.

Комиссией ответчика о приёмке лекарственного препарата принято решение об изъятии и переводе всего количества препарата «Ацеллбия» (36 штук) в карантинную зону «Приостановка обращения лекарственных препаратов» и о согласовании дальнейших действий с территориальным органом Росздравнадзора (акт от 18.12.2017 № 1).

Письмом от 21.12.2017 № 1344/17 территориальный орган Росздравнадзора до принятия решения по дальнейшей реализации лекарственного препарата «Ацеллбия» просил о предоставлении копий документов на поставку указанного лекарственного препарата»; об изъятии из обращения лекарственного препарата «Ацеллбия», серии 69050117, в количестве 36 упаковок; о перемещении препарата в карантинную зону «Приостановка обращения лекарственных препаратов» до получения разрешающей документации по дальнейшему его использованию.

21.12.2017 комиссией ответчика принято решение об оставлении препарата в карантинной зоне «Приостановка обращения лекарственных препаратов» до последующего распоряжения территориального органа Росздравнадзора.

В письме от 27.12.2017 № 1366/17 территориальный орган Росздравнадзора указал, что в связи с отсутствием надлежащим образом оформленных документов, подтверждающих качество лекарственного препарата, представленных поставщиком с товаром (сертификат от 18.10.2016 ROOCRU.OM08.B02896 ненадлежащего качества), дальнейшее его использование для медицинского применения не допускается. На момент поставки срок действия сертификата имел статус «архивный». В сертификате не указана серия, партия лекарственного препарата. 

Ссылаясь на то, что ответчик сумму задолженности не оплатил, истец обратился в суд с настоящим иском.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Как следует из материалов дела, истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании задолженности по контракту от 08.12.2017 № Ф.2017.523931.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из ненадлежащего исполнения истцом обязательств по государственному контракту, что выразилось в поставке товара (лекарственного препарата «Ацеллбия») ненадлежащего качества и несоответствующего условиям контракта.

Суд апелляционной инстанции считает обжалуемый судебный акт суда первой инстанции правомерным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

Как следует из материалов дела, между истцом (поставщиком) и ответчиком (заказчиком) заключен государственный контракт от 08.12.2017 № Ф.2017.523931 на поставку противоопухолевого препарата «Ритуксимаб».

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно пункту 1 статьи 516 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями.

Материалами дела установлено, что поставщиком в адрес заказчика доставлено 36 упаковок лекарственного препарата «Ацеллбия», маркированного индивидуальными контрольными идентификационными знаками (DataMatrix-кодами), которые нанесены на упаковки в соответствии со статьей 46 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» и Постановлением Правительства РФ от 24.01.2017  № 62 «О проведении эксперимента по маркировке контрольными (идентификационными) знаками и мониторингу за оборотом отдельных видов лекарственных препаратов для медицинского применения».

В соответствии с пунктами 3.1-3.2 Приказа Минздрава России от 30.11.2015 № 866 «Об утверждении Концепции создания Федеральной государственной информационной системы мониторинга движения лекарственных препаратов от производителя до конечного потребителя с использованием маркировки» и пунктом 2 «в» Постановления Правительства РФ от 24.01.2017 № 62 «О проведении эксперимента по маркировке контрольными (идентификационными) знаками и мониторингу за оборотом отдельных видов лекарственных препаратов для медицинского применения» целью внедрения маркировки лекарственных препаратов контрольными (идентификационными) знаками является обеспечение гарантированных поставок потребителям качественных, эффективных и безопасных лекарственных препаратов путем защиты легального оборота от фальсифицированных, контрафактных и недоброкачественных ЛП, в том числе противодействие незаконному обороту лекарственных препаратов на территории Российской Федерации.

В обоснование доводов о поставке товара ненадлежащего качества в материалы дела  представлены письмо ЗАО «БИОКАД» от 19.12.2017 № Б-2387-2017 и товарная накладная от 19.04.2017 № 2354, содержащие информацию о результатах сканирования индивидуальных двумерных кодов спорной партии товара и подтверждающие реализацию спорных 36 упаковок лекарственного препарата «Ацеллбия» в рамках исполнения государственного контракта от 18.04.2017 № 0195100000217000042-0132259-01 (реестровый № 1770777824617000117).

В силу части 1 статьи 460 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар свободным от любых прав третьих лиц, за исключением случая, когда покупатель согласился принять товар, обремененный правами третьих лиц.

В силу приведенной нормы покупатель вправе не согласиться принять товар, относительно которого он не имеет информации об отсутствии его обременения правами третьих лиц. В рассматриваемом споре результаты сканирования индивидуальных двумерных кодов свидетельствуют о поставке товара, обремененного правами третьего лица (права собственности на товар), при этом поставщиком не представлены доказательства отсутствия такого обременения.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает доказанным факт ненадлежащего исполнения истцом обязательств по поставке товара надлежащего качества.

Довод истца о возможности приобретения товара у любого иного субъекта, имеющего лицензию, обоснованно отклонен судом первой инстанции как несоответствующий обстоятельствам настоящего дела. 

В рамках государственного контракта от 08.12.2017 № Ф.2017.523931 поставлен товар, ранее закупленный Министерством здравоохранения Российской Федерации по государственному контракту № 0195100000217000042-0132259-01, который носит целевой характер и предназначен для реализации Постановления Правительства РФ от 26.12.2011 № 1155 «О закупках лекарственных препаратов, предназначенных для обеспечения лиц, больных гемофилией, муковисцидозом, гипофизарным нанизмом, болезнью Гоше, злокачественными новообразованиями лимфоидной, кроветворной и родственных им тканей, рассеянным склерозом, лиц после трансплантации органов и (или) тканей», т.е. для обеспечения выполнения гарантий Российской Федерации по обеспечению лекарственными препаратами больных указанными в Постановлении № 1155 заболеваниями.

Согласно пункту 33 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» под фармацевтической деятельностью понимается деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов. 

В соответствии с частью 1 статьи 52 указанного федерального закона субъектами осуществления фармацевтической деятельности являются организации оптовой торговли лекарственными средствами, аптечные организации, ветеринарные аптечные организации, индивидуальные предприниматели, имеющие лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинские организации, имеющие лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленные подразделения и ветеринарные организации, имеющие лицензию на фармацевтическую деятельность.

Исходя из смысла части 1 статьи 52 и статьи 53 организации оптовой торговли лекарственными препаратами реализуют в медицинские организации лекарственные препараты для целей их конечного использования при оказании медицинской помощи гражданам, т.е. медицинские организации являются конечным звеном товарной цепочки.

Министерство здравоохранения Российской Федерации в лице ГБУЗ города Москвы «Центр лекарственного обеспечения департамента здравоохранения города Москвы» исходя из целевого характера закупки № 0195100000217000042 является конечным звеном в цепочке передачи прав собственности (приобретения) на спорную партию лекарственного препарата «Ацеллбия» серии 69050117 в количестве 36 упаковок с указанными индивидуальными двумерными кодами DataMatrix, что подразумевает невозможность отчуждения товара иначе как для непосредственного применения при оказании медицинской помощи пациентам. Таким образом, спорная партия лекарственного препарата «Ацеллбия» серии 69050117 в количестве 36 упаковок не могла стать предметом купли-продажи по настоящему спору.

Довод истца об отсутствии обязанности проверять индивидуальные коды, нанесенные на каждую упаковку, оценен судом первой инстанции и отклонен как несостоятельный, поскольку в силу осуществления истцом лицензируемого вида деятельности (фармацевтической деятельности) на него возложены обязательства по соблюдению лицензионных требований, в том числе правил надлежащей практики хранения и перевозки лекарственных препаратов для медицинского применения (пункт 5 «в» Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 22.12.2011 № 1081).

В соответствии с пунктом 45 Правил надлежащей практики хранения и перевозки лекарственных препаратов для медицинского применения, утвержденного Приказом Минздрава России от 31.08.2016 № 646н (далее - Правила), субъектом обращения лекарственных препаратов принимаются меры для минимизации риска проникновения фальсифицированных, контрафактных, недоброкачественных лекарственных препаратов в обращение.

 В соответствии с пунктом 46 указанных Правил обязательным является проверка лекарственных препаратов в ходе приемки по ассортименту, количеству и качеству.

Таким образом, поставщиком в соответствии с частью 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации при приобретении (приемке) и отгрузке спорного товара не приняты должные меры заботливости и осмотрительности, предусмотренные обязательными лицензионными требованиями при осуществлении им лицензируемого вида деятельности (фармацевтической деятельности).

Судом первой инстанции сделан верный вывод о неправильной оценке истцом значения сертификата соответствия на лекарственный препарат «Ацеллбия» серии 69050117. Сертификаты соответствия согласно Федеральному закону от 27.12.2002          № 184-ФЗ «О техническом регулировании» являются документами, подтверждающими безопасность и качество выпускаемой продукции, но не являются определяющими документами, подтверждающими законность нахождения их в гражданском обороте, поскольку законность гражданского оборота складывается из множества факторов, в том числе, определяется добросовестным приобретением товаров, а также передачей прав собственности надлежащим лицом.

Спорные лекарственные препараты ввиду наличия маркировки являются индивидуально-определенными вещами, индивидуальный двумерный код на каждой упаковке отражает сведения о реализации и движении каждой конкретной упаковки, в то время как сертификат соответствия подтверждает соответствие всех упаковок указанной серии общему для серии родовому признаку качества.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого судебного акта. 

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Третий арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда Республики Хакасия от «02» августа 2018 года по делу № А74-835/2018 основано на полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле доказательств, принято с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с чем, на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от «02» августа 2018 года по делу № А74-835/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.Н. Белан

Судьи:

О.Ю. Парфентьева

 

О.В. Петровская