ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А75-9965/2016

27 июня 2018 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  21 июня 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме  27 июня 2018 года

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей  Дерхо Д.С., Солодкевич Ю.М., 

при ведении протокола судебного заседания секретарём ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-3855/2018) Управления жилищно-коммунального хозяйства и строительства администрации Октябрьского района, (регистрационный номер 08АП-3856/2018) публичного акционерного общества Банк «Финансовая корпорация Открытие» на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 19.02.2018 по делу № А75-9965/2016 (судья Козицкая И.А.), принятое по иску Управления жилищно-коммунального хозяйства и строительства администрации Октябрьского района (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к публичному акционерному обществу Банк «Финансовая корпорация Открытие» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 75 673 877 руб. 44 коп., 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью Строительный холдинг «Север- Строй Инвест», конкурсный управляющий общества с ограниченной ответственностью Строительный холдинг «Север-Строй Инвест» ФИО2,

 

при участии в судебном заседании представителя публичного акционерного общества Банк «Финансовая корпорация Открытие» – ФИО3 (паспорт, нотариально удостоверенная доверенность № 77/674-н/77-2018-7-944 от 12.05.2018 сроком действия до 22.05.2019),

установил:

Управление жилищно-коммунального хозяйства и строительства администрации Октябрьского района (далее – Управление, истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты- Мансийского автономного округа - Югры с исковым заявлением к публичному акционерному обществу «Ханты-Мансийский банк Открытие» (далее – ПАО «Ханты-Мансийский банк Открытие», ответчик) о взыскании 52 166 134 руб. 27 коп., в том числе 50 695 951 руб. 67 коп. денежных средств по банковской гарантии, 1 470 182 руб. 60 коп. неустойки. 

Определением суда от 26.09.2016 произведена замена публичного акционерного общества «Ханты-Мансийский банк Открытие» на публичное акционерное общество Банк «Финансовая Корпорация Открытие» (далее – ПАО Банк «ФК Открытие»,  Банк, ответчик) в качестве ответчика по делу № А75-9965/2016. 

Определением суда от 18.08.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью Строительный холдинг «Север-Строй Инвест». 

Решением суда от 06.02.2017 исковые требования удовлетворены. 

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2017 решение суда от 06.02.2017 оставлено без изменения. 

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22.09.2017 решение суда от 06.02.2017 и постановление суда апелляционной инстанции от 12.05.2017 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. 

Определением суда от 01.11.2017 исковое заявление принято к производству. 

Определением суда от 15.01.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен конкурсный управляющий ООО Строительный холдинг «Север-Строй Инвест» ФИО2. 

От истца 15.01.2017 в электронном виде поступило повторное ходатайство об уточнении размера исковых требований: истец просил взыскать с ответчика 75 673 877 руб. 44 коп., в том числе 56 206 632 руб. – денежные средства по банковской гарантии, 19 467 245 руб. 44 коп. – неустойку (том 9, л.д. 54, 55). Руководствуясь статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), суд принял уточнение размера исковых требований.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 19.02.2018 по делу № А75-9965/2016 исковые требования Управления удовлетворены частично: с ПАО Банк «ФК Открытие» взыскано 50 971 789 руб. 99 коп., в том числе 36 829 328 руб. 03 коп. – денежные средства по банковской гарантии, 14 142 461 руб. 96 коп. - неустойка. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

ПАО Банк «ФК Открытие», не согласившись с решением суда, обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование жалобы ответчик указывает на следующее:

- судом первой инстанции не дана должная оценка обстоятельствам, связанным с наличием в действиях бенефициара признаков злоупотребления правом, на что указано в постановлении кассационной инстанции. Таковые Банк усматривает в изменении условий контракта и выплаты принципалу аванса без указания перечня авансируемых работ при наличии уведомления принципала о невозможности выполнения работ по контракту в нарушение законодательства о контрактной системе. 28.06.2016 между бенефициаром и принципалом заключено соглашение о расторжении контракта, в соответствии с условиями которого принципал обязался осуществить возврат полученного по контракту аванса течение 30 календарных дней с момента подписания соглашения. Вместе с тем, 29.06.2016, то есть до истечения срока для добровольного исполнения принципалом обязательств но возврату авансирования, бенефициар предъявил ответчику требование по банковской гарантии. Таким образом, по мнению Банка, бенефициар искусственно создал условия для предъявления требования к гаранту;

- судом не разрешен вопрос о повороте приведенного в исполнение отмененного судебного акта, в связи с чем с ответчика дважды взыскана одна и та же сумма. Так, во исполнение решения суда  от 06.02.2017 ответчиком было выплачено 52 166 134 руб. 27 коп., в том числе:

-  50 695 951 руб. 67 коп., в том числе: неотработанный аванс в сумме 36 829 328 руб. 03 коп., неустойка по контракту в размере 13 866 623 руб. 64 коп.;

- 1 470 182 руб. 60 коп. – неустойка по банковской гарантии в связи с неисполнением Банком в установленный срок требований бенефициара.

- повторно обжалуемым решением суд удовлетворяет требования истца о взыскании с ответчика 36 829 328 руб. 03 коп., в нарушение статьи 325 АПК РФ не решен вопрос о возврате уплаченной ответчиком неустойки по контракту в размере 13 866 623 руб. 64 коп.;

- судом дана ненадлежащая оценка обстоятельствам наступления гарантийного случая по банковской гарантии. Так, стороны внесли изменения в контракт в части авансирования в нарушение законодательно установленного запрета, соответственно дополнительные соглашения не могут порождать права и обязанности у гаранта, исходившего при выдаче банковской гарантии из первоначальных условий контракта, что соответствует принципу независимости банковской гарантии (статья 370 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее – ГК РФ). Кроме того, требование  к гаранту о выплате аванса предъявлено ранее предусмотренного в соглашении о расторжении контракта срока исполнения обязательства по возврату аванса принципалом (пункт 1 статьи 374 ГК РФ);

- судом первой инстанции необоснованно не применена статья 333 ГК РФ к требованию о взыскании неустойки по банковской гарантии, поскольку данная неустойка составляет 36,5 % годовых, что в более чем в три раза превышает действующую ключевую ставку, имеет место недобросовестность со стороны истца. Кроме того, неустойка не подлежит начислению ранее срока исполнения обязательства принципалом, то есть не ранее 29.07.2016.

Управлением также подана апелляционная жалоба, в которой истец просит изменить обжалуемое решение в части отказа во взыскании с Банка 13 866 623 руб. неустойки по контракту и неустойки по банковской гарантии на данную сумму, удовлетворить исковые требования в полном объеме.

В обоснование своих доводов истец указывает, что правовая природа банковской гарантии предполагает обращение за выплатой банковской гарантии при любом нарушении принципалом своих обязательств, в рамках дела № А75-10365/2016 истец отказался от требования о взыскании неустойки, что не означает отсутствие ответственности принципала за нарушение контракта; суд первой инстанции не обосновал решение в части уточненных требований и взыскании 56 206 632 руб. по банковской гарантии.

От сторон поступили отзывы на апелляционные жалобы друг друга, в которых выражено несогласие с доводами, изложенными в апелляционных жалобах. 

От ПАО Банк «ФК Открытие» поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств (копии доверенностей, выписка из протокола заседания Наблюдательного совета Банка, судебные акты по делу № А75-10930/2017). В судебном заседании представитель Банка поддержал ранее заявленное ходатайство о приобщении дополнительных доказательств к материалам дела.

Ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств удовлетворено частично: копии доверенностей и выписки из протокола приобщены, в приобщении  судебных актов отказано, поскольку судебные акты не являются доказательствами в соответствии со статьей 64 АПК РФ.

До начала судебного заседания Управление уведомило о возможности рассмотрения дела в отсутствие их представителей.

ООО Строительный холдинг «Север-Строй Инвест», извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило. Руководствуясь статьями 123, 156, 266 АПК РФ, суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу при данной явке.

Представитель ПАО Банк «ФК Открытие» поддержал доводы, изложенные в своем отзыве на апелляционную жалобу Управления, просил оставить апелляционную жалобу Управления без удовлетворения, поддержал требования, изложенные в своей апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы сторон, заслушав представителя Банка, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между истцом (заказчик) и третьим лицом (подрядчик) подписан муниципальный контракт № 124/14 от 12.08.2014 (том 1, л.д. 14 – 28, далее - контракт), по условиям которого подрядчик обязался своевременно выполнить строительно-монтажные работы по объекту: «Детский сад на 240 мест в поселке городского типа Октябрьское Октябрьского района» Ханты-Мансийского автономного округа - Югры Тюменской области и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязался принять результат работ и оплатить его. 

По условиям пункта 2.2 контракта его общая цена составляет 281 000 000 руб. 

При этом условиями пункта 2.3 контракта (в редакции дополнительных соглашений) предусмотрены выплаты истцом ответчику аванса. 

Сроки выполнения работ по контракту - 20 (двадцать) месяцев с момента заключения контракта, при этом начало работ - 12.08.2014, окончание работ - 12.04.2016 (пункт 4.1 контракта). 

В соответствии с пунктом 3.4.6 контракта подрядчик принял на себя обязательство выполнить работу в соответствии с условиями контракта и передать заказчику ее результаты по акту сдачи-приемки работы (этапа работы). 

Подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков исполнения своих обязательств. К согласованному сторонами сроку окончания работ по контракту подрядчиком работы не выполнены, результат работ заказчику не передан. 

В связи с неисполнением подрядчиком в установленный контрактом срок работ, 28.06.2016 контракт был расторгнут по соглашению сторон, что подтверждается соглашением о расторжении контракта. 

В соответствии с пунктом 2 соглашения о расторжении контракта от 28.06.2016 подрядчик обязан в течение 30 календарных дней с момента подписания соглашения перечислить заказчику неотработанный аванс в сумме 36 829 328 руб.03 коп. (том 1, л.д. 38).

В качестве обеспечения исполнения обязательств по контракту подрядчиком (принципал) заказчику была предоставлена банковская гарантия № 0014-БГ/14-0107 от 12 августа 2014 года (том 1, л.д. 39 - 42), выданная ответчиком (гарантом), по условиям которой гарант обязуется уплатить в пользу истца (бенефициара) в порядке обеспечения обязательств, вытекающих из контракта, заключаемого между принципалом и бенефициаром в соответствии с законодательством Российской Федерации и на основании решения Единой комиссии по осуществлению закупок для обеспечения муниципальных нужд Октябрьского района, по письменному требованию бенефициара платеж в рублях Российской Федерации в пределах суммы, не превышающей 56 206 632 руб. 

Срок действия банковской гарантии по 11 июля 2016 года включительно (пункт 4 банковской гарантии). 

Пунктом 6 банковской гарантии указаны документы, которые должны быть предоставлены бенефициаром гаранту для выплаты средств по настоящей гарантии. 

Гарант обязуется рассмотреть требование бенефициара об уплате денежной суммы и приложенные к нему документы в срок не позднее 5 (пяти) банковских дней с момента его получения со всеми относящимися к нему документами, после чего гарант должен удовлетворить надлежащее требование бенефициара путем перечисления суммы на счет, указанный бенефициаром в своем письменном требовании, либо направить бенефициару письменный мотивированный отказ (пункт 7 банковской гарантии). 

Пунктом 13 банковской гарантии предусмотрено, что в случае неисполнения гарантом требования об уплате гарантии в установленный срок, в соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, гарант обязуется уплатить бенефициару неустойку в размере 0,1 процента от указанной в требовании суммы за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего за днем истечения срока, установленного пунктом 6 банковской гарантии.

29 июня 2016 года истец направил ответчику требование № 1255 (том 1, л.д. 52 - 54) о выплате денежных средств по банковской гарантии в сумме 50 695 951 руб. 67 коп., в том числе: неотработанный аванс в сумме 36 829 328 руб. 03 коп., неустойка (пени), начисленная в соответствии с пунктом 15.7 контракта за нарушение срока исполнения обязательств, в размере 13 866 623 руб. 64 коп., исчисленный за период с 13.04.2016 по 28.06.2016, а также заявил требование о взыскании неустойки в размере 0,1 % от суммы, подлежащей уплате за каждый календарный день просрочки, в соответствии с пунктом 13 банковской гарантии. 

К требованию были приложены: копия банковской гарантии, копия муниципального контракта от 12.08.2014 № 124/14, копия дополнительного соглашения от 25.06.2015 № 1, копия дополнительного соглашения от 24.11.2015 № 2, копия справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 10.12.2015, копия справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 20.04.2016, копия платежного поручения от 15.07.2015 № 392, копия платежного поручения от 15.07.2015 8 № 393, копия платежного поручения от 27.11.2015 № 812, копия платежного поручения от 27.11.2015 № 813, копия акта сверки взаимных расчетов за 2015 год, копия соглашения о расторжении муниципального контракта от 12.08.2014 № 124/14, копия выписки из распоряжения о переводе работника на другую работу от 24.09.2015 № 457-рлс. 

В обоснование заявленных требований истцом в материалы дела представлены копии документов, ранее направленных гаранту, а именно: копии справок о стоимости выполненных работ и затрат за декабрь 2015 года, апрель 2016 года № 13 от 10.12.2015, № 14 от 20.04.2016 (том 1, л.д. 50, 51). 

Данное требование оставлено ответчиком без ответа и удовлетворения, что послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим исковым заявлением.

Удовлетворяя исковые требования в части, суд исходил из доказанности оснований для выплаты гарантом бенефициару суммы неотработанного аванса, представления бенефициаром гаранту всех необходимых документов; внесение изменений в условия контракта не влияет на обязательства гаранта, учитывая пункт 5 банковской гарантии; неустойка по банковской гарантии начислена правомерно, основания для взыскания в рамках банковской гарантии неустойки по контракту отсутствуют.

Повторно рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Статьей 368 ГК РФ (в редакции, действующей в спорный период) предусмотрено, что в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. 

Согласно статье 369 ГК РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). 

Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (статья 370 ГК РФ). 

Независимость банковской гарантии от основного обязательства обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 ГК РФ), а также отсутствием у гаранта права на отказ в выплате при предъявлении ему повторного требования (пункт 2 статьи 376 ГК РФ). 

Судом установлено, что требование к гаранту об уплате сумм по банковской гарантии было направлено банку в пределах срока действия банковской гарантии, с приложением документов, с указанием на ненадлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств, невозврат последним неотработанного аванса и неуплату начисленной в связи с нарушением срока выполнения работ неустойки.

Между тем, требование истца об оплате гарантийной суммы оставлено ответчиком без удовлетворения. При этом ответчик указывает на отсутствие оснований для выплаты денежных средств по банковской гарантии, ссылается на ненаступление гарантийного случая по банковской гарантии в связи с изменениями условий контракта после выдачи банковской гарантии в нарушение законодательства о контрактной систему в отсутствие уведомления гаранта, в чем усматривает недобросовестность со стороны бенефициара.

Оценивая доводы Банка в данной части, суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Дополнительными соглашениями № 1 от 25.06.2015 и № 2 от 24.11.2015 к муниципальному контракту от 12.08.2014 №124/14, пункт 2.3. контракта изложен в следующей редакции: «Заказчик выплачивает подрядчику аванс в размере 42 100 000 руб., не превышающим размер обеспечения исполнения обязательств подрядчика по контракту. … Выплаченная сумма аванса подлежит вычету при оплате фактически выполненных работ в размере 10% от суммы каждого выполнения.» (т.1 л.д.34,35). 

Во исполнение указанных дополнительных соглашений истец перечислил третьему лицу аванс в сумме 42 100 000 руб., что подтверждается платежными поручениями №392 от 15.07.2015, №393 от 15.07.2015, №812 от 27.11.2015, №813 от 27.11.2015 (т.1 л.д. 55-58).

В связи с расторжением муниципального контракта аванс в полном объеме не отработан, остаток задолженности по возврату аванса составил 36 829 328 руб. 03 коп. Сведений о том, что аванс отработан на большую сумму, в материалы дела не представлено.

Возражения ответчика в данной части относятся к вопросу о соблюдении сторонами контракта законодательства о контрактной системе  и добросовестности при исполнении ими обязательств по контракту.

Вместе с тем из принципа независимости гарантии следует, что изменение обязательства в обеспечение которого выдана банковская гарантия не является основанием для отказа в выплате по банковской гарантии в соответствии с пунктами 1, 2 статьи 370, пунктом 1 статьи 376 ГК РФ.

Так, гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче независимой гарантии, и в своих возражениях против требования бенефициара об исполнении независимой гарантии не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии (пункт 2 статьи 370 АПК РФ в действующей с 01.06.2015).

Пунктом 5 банковской гарантии предусмотрено, что гарант выражает согласие с тем, что изменения и дополнения, внесенные в договор, не освобождают его от обязательств по банковской гарантии.

При этом условия банковской гарантии каких-либо ограничений на предъявление бенефициаром требований о выплате по ней, связанных с действиями сторон основного обязательства по изменению или расторжению договора, не содержат, также не предусмотрено обязательство бенефициара и принципала уведомлять гаранта об изменении условий контракта либо согласовывать с ним такие изменения (статья 431 ГК РФ). При этом Банк является субъектом, осуществляющим профессиональную деятельность на финансовом рынке, поэтому истолкование условий банковской гарантии осуществляется в пользу бенефициара в целях сохранения обеспечения обязательства.

Внесение изменений в контракт Банк оценивает как злоупотребление правом со стороны истца.

В силу положений статьи 65 АПК РФ бремя доказывания недобросовестности бенефициара лежит на возражающем против осуществления платежа гаранте.

Так, по смыслу пунктов 1 и 2 статьи 10 ГК РФ для признания действий какого-либо лица злоупотреблением правом судом должно быть установлено, что умысел такого лица был направлен на заведомо недобросовестное осуществление прав, единственной его целью было причинение вреда другому лицу (отсутствие иных добросовестных целей). При этом злоупотребление правом должно носить достаточно очевидный характер, а вывод о нем не должен являться следствием предположений.

Исходя из пункта 3 статьи 10 ГК РФ о презумпции добросовестности и разумности участников гражданских правоотношений и общего принципа доказывания в арбитражном процессе, лицо, от которого требуются разумность или добросовестность при осуществлении права, признается действующим разумно и добросовестно, пока не доказано обратное.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Из содержания упомянутой нормы следует, что под злоупотреблением правом понимается умышленное поведение лица, управомоченного по осуществлению принадлежащего ему гражданского права, сопряженное с нарушением установленных в статье 10 ГК РФ осуществления гражданских прав, причиняющее вред третьим лицам или создающее условия для наступления вреда.

В качестве исключения из общего правила о независимости банковской гарантии сложившаяся судебная практика рассматривает ситуацию, когда недобросовестный бенефициар, уже получивший надлежащее исполнение по основному обязательству, в целях собственного неосновательного обогащения, действуя умышленно во вред гаранту и принципалу, требует платежа от гаранта. В этом случае иск бенефициара не подлежит удовлетворению на основании статьи 10 ГК РФ (пункт 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.1998 № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии», далее – Информационное письмо № 27). 

В нарушение статьи 65 АПК РФ Банк не представил доказательств недобросовестности бенефициара применительно к настоящему спору.

Взыскание с принципала суммы неотработанного аванса в рамках дела № А75-10365/2016 до исполнения решения суда должником  не является прекращением основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением применительно к пункту 4 Информационного письма № 27. Невозможность или затруднительность исполнения судебного акта и призвана восполнить банковская гарантия в целях защиты интересов государственного (муниципального) заказчика.

При этом в действиях истца при включении в договор условий о внесении авансовых платежей не усматривается, что изменение условий контракта совершено исключительно с целью причинения ущерба гаранту с учетом действий бенефициара и принципала, направленных на исполнение контракта, в частности путем заключения контракта № 169/15 на корректировку проектно-сметной документации.

Кроме того, вопрос о действительности дополнительных соглашений № 1 от 25.06.2015 и № 2 от 24.11.2015 к муниципальному контракту от 12.08.2014 №124/14 был предметом рассмотрения в рамках дела № А75-10930/2017. Суды пришли к выводу, что права и законные интересы Банка указанными сделками не нарушаются, применение последствий недействительности ничтожной сделки не может повлечь восстановление прав истца, в удовлетворении требования Банка о признании недействительными дополнительных соглашений к контракту и условий соглашения о расторжении контракта отказано.

В связи с изложенным основания для применения пункта 2 статьи 10 ГК РФ и отказа во взыскании с Банка денежных средств по банковской гарантии с учетом обстоятельств настоящего спора суд апелляционной инстанции не усматривает.

Таким образом, обязательства гаранта наступают вне зависимости от внесения изменений в контракт, что соответствует правовой природе независимой гарантии.

При этом наступление срока выполнения обязательства гаранта в настоящем случае не обусловлено истечением 30-дневного срока данного принципалу на возврат аванса в соответствии с пунктом 2 соглашения о расторжении контракта от 28.06.2016.

Так, согласно пункту 1 статьи 374 ГК РФ требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.

Как разъяснено в пункте 5 Информационного письма № 27, обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства и подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии.

По пункту 1 статьи 376 ГК РФ гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока.

Следовательно, основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии.

По смыслу приведенных правовых норм независимость гарантии обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые не связаны с основным обязательством.

При этом сам институт банковской гарантии направлен на обеспечение бенефициару возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений принципала-должника, в тех случаях, когда кредитор (бенефициар) полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых выдано обеспечение, наступили (пункт 30 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017)).

Поскольку обязательства по контракту третьим лицом не исполнены, сведения об ином в материалах дела отсутсвуют, требование о выплате банковской гарантии предъявлено истцом к ответчику в пределах определенного банковской гарантией срока и не превышает установленную в нем сумму, а приложенные к требованию о платеже по гарантии документы по своим  внешним признакам соответствуют условиям гарантии, у ответчика не имеется оснований для отказа в выплате денежной суммы.

На основании изложенного, требование истца о выплате денежных средств по банковской гарантии в размере 36 829 328 руб. 03 коп. (неотработанный аванс) обоснованно удовлетворены судом первой инстанции.

Истцом также в расчет суммы банковской гарантии, помимо неотработанного аванса, включена договорная неустойка (пеня) за просрочку исполнения работ в размере 13 866 623 рубля 64 копейки, исчисленная за период с 13.04.2016 по 28.06.2016. 

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. 

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 № 263-О).

В соответствии с пунктом 3.4.6 контракта подрядчик принял на себя обязательство выполнить работу в соответствии с условиями контракта и передать заказчику ее результаты по акту сдачи-приемки работы (этапа работы). 

Пунктом 15.2 контракта установлено, что в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере 0,1% от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом, и фактически исполненных подрядчиком. 

Как установлено судом, работы, предусмотренные условиями контракта, в установленный контрактом срок не выполнены. 

Ответчик ссылается, что нарушение срока сдачи работ, предусмотренного контрактом, произошло по вине заказчика, и следовательно, принципал в соответствии с пунктом 15.7 контракта, должен быть освобожден от уплаты неустойки, как сторона доказавшая, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств произошло по вине другой стороны.

Ранее иск Управления о взыскании в том числе о неустойки был рассмотрен в рамках дела № А75-10365/2016. Решением суда от 09.12.2016 по делу № А75-10365/2016 производство по делу в части исковых требований о взыскании неустойки в размере 14 545 028 руб. 70 коп. прекращено, принят отказ от иска в указанной части. Исковые требования в остальной части удовлетворены частично, с ООО Строительный холдинг «Север-Строй Инвест» в пользу Управления взыскано 37 051 209 руб. 64 коп., в том числе 36 829 328 руб. 03 коп. - неотработанный аванс, 221 881 руб. 61 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами. 

При этом в качестве основания для отказа от неустойки истцом указано на том факт, что при строительстве объекта выявлены недостатки проектно-сметной документации, исправление которых должно было произойти за пределами срока строительства объекта (том 2, л.д. 48, 49 дела № А75-10365/2016).

Как следует из текста решения от 09.12.2016 по делу № А75-10365/2016  при рассмотрении заявления об отказе от иска в этой части суд принял во внимание доводы Банка относительно причин просрочки ответчиком исполнения обязательств по контракту, учитывая письма ответчика к истцу, его заявление о приостановлении работ на объекте, последующее заключение истцом и ответчиком контракта на корректировку проектно-сметной документации, по существу препятствующие ответчику в исполнении контракта в срок.

Как установлено судом и подтверждено материалами дела № А75-10365/2016, которые были исследованы судом первой инстанции, 07.05.2015 принципал уведомлял истца о невозможности выполнения работ по контракту в связи с необходимостью внесения изменений в проектную документацию на объект для приведения в соответствие последней действующим техническим регламентам и нормативным документам, а в особенности требованиям пожарной безопасности и требованиям санитарно-эпидемиологических норм (том 2, л.д. 19 дела № А75-10365/2016). 

30.09.2015 принципал направил истцу уведомление о приостановке работ на объекте «Детский сад на 240 мест в пгт. Октябрьское» до внесения изменений в проектную документацию и приведение ее в соответствие действующим техническим регламентам и нормативным документам (том 2, л.д. 22, 23 дела № А75-10365/2016). 

Третье лицо письмом № 252 от 22.04.2016 уведомило ответчика о приостановлении работ на объекте до внесения заказчиком изменений в проектную документацию (т.2 л.д. 24 дела № А75-10365/2016).

Наличие недостатков в проекторной документации подтверждается также фактом заключения контракта № 169/15 на выполнение корректировки проектно-сметной документации на объект строительства.

Данные представленного истцом в материалы дела общего журнала работ не являются достаточным доказательством отсутствия ненадлежащего исполнения обязанности заказчика по предоставлению подрядчику всей необходимой документации (статьи 67, 68 АПК РФ).

В соответствии с частью 3 статьи 151 АПК РФ в случае прекращения производства по делу повторное обращение в арбитражный суд по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям не допускается.

При этом Управление указывает, что отказ от иска в части взыскания неустойки по контракту в рамках дела № А75-10365/2016 не означает отсутствие ответственности принципала за нарушение контракта.

Таким образом, из процессуального поведения Управления следует, что истец, отказавшись от взыскания неустойки по контракту с принципала, обращает данное требование к гаранту, тем самым пытаясь обойти установленные законом и договором условия, при которых ответственность подрядчика не наступает и основания для взыскания неустойки отсутствуют (пункт 1 статьи 406, пункт 3 статьи 405, статьи 718, 719 ГК РФ, пункты 3.2.1, 15.7 контракта), что не является добросовестным поведением применительно к положениям статьи 10 ГК РФ.

Так, согласно условиям банковской гарантии обязательства гаранта наступают при ненадлежащем исполнении принципалом основного обязательства.

В настоящем случае нарушение принципалом условий контракта, послужившие основанием для предъявления к гаранту требования о взыскании неустойки в размере 13 866 623 руб. 64 коп., не подтверждается, то есть неисполненное обязательство принципала по уплате неустойки отсутствует.

Вместе с тем независимость банковской гарантии не является абсолютной, обязательства гаранта обусловлены наличием предмета обеспечения, гарантия выдается  не для получения кредитором ничем не обусловленного права требования, а для компенсации на случай неисполнения обязательства принципалом, иное влечет неосновательное обогащение бенефициара.

Поэтому несмотря на то, что Управлением заявлено требование на всю сумму гарантии 56 206 632 руб., основания для его удовлетворения в сумме, превышающей сумму неотработанного аванса 36 829 328 руб. 03 коп. отсутствуют, чему судом первой инстанции дана надлежащая оценка.

Кроме того, истцом было заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки за неисполнение обязательств по выплате денежных средств по банковской гарантии в размере 19 467 245 руб. 44 коп., исчисленной за период с 14.07.2016 по 01.08.2017 на сумму 50 695 951 руб. 67 коп. (том 9, л.д. 57, 58). 

 Пунктом 13 банковской гарантии предусмотрено, что в случае неисполнения требования об уплате по гарантии в установленный срок гарант обязуется уплатить 19 бенефициару неустойку в размере 0,1% от указанной в требовании суммы за каждый календарный день просрочки. 

Учитывая нарушение ответчиком сроков исполнения денежного обязательства по выплате по банковской гарантии, основания для привлечения Банка к ответственности в виде взыскания неустойки имеют место.

Принимая во внимание частичное удовлетворение требований о взыскании денежных средств по банковской гарантии в сумме 36 829 328 руб. 03 коп., судом первой инстанции с ответчика взыскана договорная неустойка (пеня) в размере 14 142 461 руб. 96 коп., исчисленная за период с 14.07.2016 по 01.08.2017 (36 829 328 руб. 03 коп. за период с 14.07.2016 по 01.08.2017 (384 дня) х 0,1 % = 14 142 461 руб. 96 коп.). Требования разрешены в соответствии со статьями 330, 331 ГК РФ, условиями банковской гарантии. Основания для применения статьи 333 ГК РФ суд не усмотрел.

Апелляционный суд поддерживает решение в данной части с учетом следующего.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение.

Право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Принимая во внимание, что размер ответственности определяется по соглашению сторон, соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

В рассматриваемом случае неустойка в размере 0,1% от указанной в требовании суммы за каждый день просрочки предоставления документов установлена пунктом 13 банковской гарантии, заключенной в соответствии со статьями 421, 422 ГК РФ.

Как разъяснено в пункте 77 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – Постановление № 7) снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

К выводу о наличии оснований для снижения суммы неустойки суд при рассмотрении дела приходит в каждом конкретном случае, в том числе посредством установления несоразмерности между начисленной суммой неустойки и последствиями неисполнения обязательства, в случае наличия несоразмерности.

Основанием для применения статьи 333 ГК РФ может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, иные фактические обстоятельства (финансовые трудности должника, его тяжелое экономическое положение и т.п.) не могут быть рассмотрены судом в качестве таких оснований, что следует из положений пункта 73 Постановления № 7.

Исходя из приведенных норм, уменьшение размера неустойки является правом суда.

В силу пункта 73 Постановления № 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. При этом, возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков, но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно (пункт 74 Постановления № 7).

При решении вопроса о размере, подлежащей взысканию неустойки, суд обязан выяснить соответствие взыскиваемой неустойки наступившим у кредитора негативным последствиям нарушения должником обязательства и установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и отрицательными последствиями, наступившими для кредитора. Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела. Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной.

Доказательства наличия явной несоразмерности и получения истцом необоснованной выгоды в соответствии со статьей 65 АПК РФ ответчиком не представлены.

Приведенный ответчиком расчет, исходя из двукратной ставки рефинансирования, не является доказательством несоразмерности законной неустойки, устанавливающий повышенный размер ответственности страховщика за ненадлежащее исполнение обязанности по выплате страхового возмещения, также не может служить и доказательством размера понесенных истцом убытков.

Как разъяснено в пункте 75 Постановления № 7 доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Доказательства наличия явной несоразмерности и получения ответчиком необоснованной выгоды в соответствии со статьей 65 АПК РФ не представлены.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод подателя жалобы о том, что размер неустойки  значительно превышает ключевую ставку Банка России, поскольку это обстоятельство могло быть оценено Банком, как профессиональным участником спорных отношений, при согласовании условий договора.

При таких обстоятельствах, учитывая положения статьи 421 ГК РФ о свободе договора, суд апелляционной инстанции не находит оснований для снижения размера договорной неустойки, установленной за нарушение истцом своих обязательств.

Установленный договором размер неустойки соответствует обычно применяемому размеру договорной ответственности за нарушение гражданско-правового обязательства.

В связи с этим суд апелляционной инстанции считает, что отсутствуют основания считать взысканную судом неустойку явно несоразмерной последствиям нарушения обязательства, а также получение кредитором необоснованной выгоды.

При этом порядок расчета неустойки податель жалобы не оспаривает, контррасчет не представлен.

Доводы Банка о том, что неустойка подлежит начислению не ранее окончания срока, предоставленного принципалу соглашением о расторжении контракта на возврат неотработанного аванса, отклоняются по изложенным выше основаниям.

В связи с изложенным судом первой инстанции принято обоснованное решение об удовлетворении исковых требований о взыскании по банковской гарантии с ответчика неотработанного аванса в размере  36 829 328 руб. 03 коп., 14 142 461 руб. 96 коп. неустойки за неисполнение Банком обязательств по банковской гарантии, отказано во взыскании по банковской гарантии неустойки в размере 13 866 623 руб. 64 коп., за нарушение принципалом сроков исполнения контракта, ранее взысканной решением от 06.02.2017 по настоящему делу. 

В апелляционной жалобе Банк указывает, что судом не разрешен вопрос о повороте приведенного в исполнение отмененного судебного акта, в связи с чем с ответчика дважды взыскана одна и та же сумма. Так, во исполнение решения суда  от 06.02.2017 ответчиком было выплачено 52 166 134 руб. 27 коп., из них:  50 695 951 руб. 67 коп., в том числе: неотработанный аванс в сумме 36 829 328 руб. 03 коп., неустойка по контракту в размере 13 866 623 руб. 64 коп.,  1 470 182 руб. 60 коп. – неустойка по банковской гарантии в связи с неисполнением Банком в установленный срок требований бенефициара.

По правилам статьи 325 АПК РФ, если приведенный в исполнение судебный акт отменен полностью или в части и принят новый судебный акт о полном или частичном отказе в иске, либо иск оставлен без рассмотрения, либо производство по делу прекращено, ответчику возвращается все то, что было взыскано с него в пользу истца по отмененному или измененному в соответствующей части судебному акту.

Предусмотренный в статье 325 АПК РФ поворот исполнения судебного акта гарантирует восстановление прав ответчика, которые были нарушены в результате исполнения судебного акта, впоследствии отмененного, в том числе по вновь открывшимся обстоятельствам.

Вопрос о повороте исполнения судебного акта разрешается арбитражным судом, принявшим новый судебный акт, которым отменен или изменен ранее принятый судебный акт (часть 1 статьи 326 АПК РФ).

В настоящем случае на момент вынесения обжалуемого решения в распоряжении суда первой инстанции отсутствовали надлежащие доказательства исполнения ранее вынесенного решения в полном объеме (статьи 9, 65, 67, 68 АПК РФ), признание истцом перечисления денежных средств по платежному поручению № 465546 от 02.08.2017 (т.6 л.д. 88-96) данный недостаток не восполняет.

Нарушение судом первой инстанции норм процессуального права не установлено, основания для изменения решения суда в части осуществления поворота судебного акта отсутствуют.

При этом согласно части 2 статьи 326 АПК РФ, если в постановлении об отмене судебного акта нет указаний на поворот его исполнения, ответчик вправе подать соответствующее заявление в арбитражный суд первой инстанции, на настоящий момент нарушение прав Банка отсутствует.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда. Нормы материального и процессуального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно.

В нарушение правил статьи 65 АПК РФ подателями жалоб не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своих позиций, доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Апелляционные жалобы сторон удовлетворению не подлежат.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ, в связи с отказом в удовлетворении апелляционных жалоб, расходы по государственной пошлине за их подачу относятся на подателей жалоб.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 19.02.2018 по делу № А75-9965/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий

 

Д.Г. Рожков

Судьи

 

Д.С. Дерхо

Ю.М. Солодкевич