﻿

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-3558/2021

20 августа 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 19 августа 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 августа 2021 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Михайловой А.И.

судей Никитиной Т.Н., Ширяева И.В.

при участии: от общества с ограниченной ответственностью «Аполлон»: представитель не явился;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области:  Никулин Д.В., представитель по доверенности от 11.01.2021                № 4;

от третьих лиц: представители не явились; 

рассмотрев в судебном онлайн-заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Аполлон»

на решение от 31.12.2020, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2021

по делу №  А04-7496/2020 Арбитражного суда Амурской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Аполлон» (ОГРН 1122801008274, ИНН 2801175743, адрес: 676470, Амурская область, ЗАТО Циолковский Г.О., г. Циолковский, ул. Красногвардейская, д. 23,             пом. 49)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (ОГРН 1022800528233, ИНН 2801031325, адрес: 675000, Амурская область,  г. Благовещенск, ул. Амурская, 150)

третьи лица: министерство жилищно-коммунального хозяйства по Амурской области (ОГРН 1112801012477, ИНН 2801168320, адрес: 675023, Амурская область, г. Благовещенск, ул. Ленина, д. 135), Управление государственного регулирования цен и тарифов Амурской области                        (ОГРН 1082801011457, ИНН 2801138815, адрес: 675000, Амурская область,     г. Благовещенск, ул. Зейская, 206), общество с ограниченной ответственностью «Амурская многоотраслевая компания»                             (ОГРН 1112801002973, ИНН 2801161250, адрес: 675002, Амурская область,  г. Благовещенск, ул. Пушкина, д. 92, кв. 29, 32)

о признании недействительными решения и предписания

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Аполлон» (далее – ООО «Аполлон») обратилось в Арбитражный суд Амурской области в требованием о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее – Амурское УФАС России, антимонопольный орган) от 26.08.2020 (в полном объеме изготовлено 09.09.2020) и предписания от 09.09.2020 № 09 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 028/01/17-201/2020.

Определением суда от 01.10.2020 в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: министерство жилищно-коммунального хозяйства по Амурской области (далее – Министерство), управление государственного регулирования цен и тарифов Амурской области (далее – Управление), общество с ограниченной ответственностью «Амурская многоотраслевая компания» (далее – ООО «Амурская многоотраслевая компания»). 

Решением суда от 31.12.2020, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2021, в удовлетворении заявленных ООО «Аполлон» требований отказано.

Законность принятых судебных актов проверяется Арбитражным судом Дальневосточного округа в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), по кассационной жалобе ООО «Аполлон», полагающего, что решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций приняты с нарушением норм материального и процессуального права, при несоответствии выводов судов обстоятельствам дела, в связи с чем просит их отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

В представленном отзыве антимонопольный орган просил в удовлетворении жалобы отказать, оставить судебные акты без изменения. ООО «Амурская многоотраслевая компания» в представленном отзыве просила кассационную жалобу удовлетворить, судебные акты по делу отменить.

Рассмотрение кассационной жалобы откладывалось с 15.07.2021 до 05.08.2021, затем до 19.08.2021.

В судебном заседании, проведенном посредством веб-конференции, представитель Амурского УФАС России поддержал доводы отзыва на кассационную жалобу, просил оставить судебные акты без изменения. 

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе посредством размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

ООО «Аполлон» заявлено ходатайство о приобщении дополнительных доказательств: письма Министерства ЖКХ Амурской области от 08.06.2021 № 03-3288, протокол разногласий к топливному балансу от 04.06.2021 № 512, решение Амурского областного суда от 18.01.2021 по делу № 3а-1/2021, апелляционное определение судебной коллегии по административным делам Пятого апелляционного суда общей юрисдикции от 20.05.2021.

Рассмотрев ходатайство, суд кассационной инстанции отклоняет его на основании статьи 285 АПК РФ в связи с отсутствием полномочий по приобщению дополнительных доказательств.

Заслушав представителя антимонопольного органа, проверив обоснованность доводов и возражений, изложенных в кассационной жалобе и отзывахна нее, а также правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не усмотрел оснований для удовлетворения жалобы.

Судами установлено, что ООО «Аполлон» является теплоснабжающей организацией на территории ЗАТО Циолковский. 

По результатам проведенного администрацией ЗАТО Циолковский аукциона с ООО «Аполлон» заключен договор аренды муниципальных объектов теплоснабжения, в том числе, котельной ГП 201. 

ООО «Аполлон», в соответствии с утвержденным единственным учредителем ООО «Аполлон» Положением о закупках заключен договор поставки жидкого котельного топлива (мазута) от 31.12.2019 № 4/1 с ООО «Амурская многоотраслевая компания» в количестве 4000 тонн на сумму      135 600 000 руб.

В дальнейшем сторонами заключено дополнительное соглашение от 06.03.2020 № 1 к указанному договору, по которому количество приобретаемого мазута изменено на 4 483,195 тонн, а цена договора увеличена до 151 980 310 руб. 

Вышеуказанный договор заключен ООО «Аполлон» без проведения конкурентных процедур путем закупки у единственного поставщика. 

14.09.2020 Амурским УФАС России принято решение по делу              № 028/01/17-201/2020, которым действия ООО «Аполлон», выразившиеся в необоснованном включении в Положение о закупках ООО «Аполлон», утвержденное решением единственного учредителя общества от 15.12.2019 № 4, в качестве случаев закупки у единственного поставщика закупок на конкурентных рынках, а также в заключении с ООО «Амурская многоотраслевая компания» договора поставки мазута от 31.12.2019 № 4/1 без проведения конкурентных процедур, нарушающими часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции). 

Предписанием от 09.09.2020 № 09 обществу указано в срок до 09.10.2020 прекратить нарушение антимонопольного законодательства путем приведения Положения о закупках ООО «Аполлон», утвержденного решением единственного учредителя ООО «Аполлон» от 15.12.2019 № 4, в соответствие требованиям Закона о защите конкуренции, Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках), а именно: исключить из перечня случаев закупки товаров, работ, услуг у единственного поставщика, определенного пунктом 3 главы 4, главой 13 Положения: 

- закупку товаров, работ, услуг для технического содержания, охраны, эксплуатации и обслуживания муниципального имущества, переданного заказчику; 

- заключение договоров аренды транспортных средств; 

- иные случаи, по обоснованному решению заказчика, оформленному в виде решения комиссии заказчика. 

ООО «Аполлон» также предписано в срок до 14.10.2020 представить в Амурское УФАС России сведения об исполнении настоящего предписания с приложением документов, подтверждающих данные сведения. 

Несогласие с решением и предписанием антимонопольного органа послужило основанием для обращения ООО «Аполлон» в арбитражный суд с требованием о признании их недействительными.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции, оценив представленные антимонопольным органом и обществом доказательства в обоснование своих доводов и возражений, пришел к выводу о законности оспоренных ненормативных актов.

Выводы суда поддержал суд апелляционной инстанции.

При этом суды правильно установили обстоятельства дела, всесторонне, полно и объективно исследовали все представленные сторонами доказательства, дали им надлежащую правовую оценку и правомерно  руководствовались следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Согласно части 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции положения части 1 настоящей статьи распространяются, в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом о закупках.

Как следует из части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: 

1) информационная открытость закупки; 

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; 

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; 

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления не измеряемых требований к участникам закупки. 

Согласно статье 3 Закона о закупках к закупкам относятся конкурентные закупки и неконкурентные закупки, в том числе, закупки у единственного поставщика. Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг при наличии правового акта, утвержденного в соответствии с частью 3 статьи 2 настоящего Федерального закона и размещенного до начала года в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в соответствии с частью 1 статьи 4 настоящего Федерального закона. 

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее – положение о закупке). 

В части 3.1 статьи 3 Закона о закупках указаны способы проведения конкурентных закупок: 

1) путем проведения торгов (конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений); 

2) иные способы, установленные положением о закупке и соответствующие требованиям части 3 настоящей статьи. 

Под неконкурентной закупкой понимается закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 настоящей статьи. Способы неконкурентной закупки, в том числе, закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке. 

В соответствии со статьей 3.6 Закона о закупках порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке. 

Таким образом, как верно указано судами, положение о закупке, в том числе исчерпывающий перечень случаев закупки у единственного поставщика, устанавливаемый в положении о закупке, не может вступать в противоречие с указанными принципами федерального закона.

Как следует из материалов дела, ООО «Аполлон» в своем Положении о закупках указал на то, что закупка у единственного поставщика может осуществляться им, как заказчиком, без ограничения цены договора, в том числе, на конкурентных рынках. 

В частности, закупка у единственного поставщика может быть произведена в случае, если осуществляется размещение заказа на закупку товаров, работ, услуг для технического содержания, охраны, эксплуатации и обслуживания муниципального имущества, переданного заказчику, если заключаются договоры аренды транспортных средств. 

Кроме того, перечень случаев закупки у единственного поставщика, установленный положением о закупках ООО «Аполлон», не является исчерпывающим, закупка таким способом может осуществляться в любых случаях по решению заказчика (пункт 3 главы 13 Положения о закупках ООО «Аполлон»). 

При этом обоснования проведения закупок у единственного поставщика в перечисленных случаях обществом суду не приведено. 

Доказательств заключения договора с единственным поставщиком в связи с приобретением продукции, в том числе, энергоресурсов, необходимой для предотвращения или ликвидации чрезвычайных обстоятельств, угрозы срыва производственных процессов, как на то указано в положении о закупках, заявителем не представлено. 

В пункте 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018, указано на недопустимость осуществления заказчиком закупки у единственного поставщика по своему усмотрению, в положении о закупке должны быть ограничения для применения этого способа (критерии и случаи, в которых он может осуществлять закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), обратное повлечет за собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников, нарушит принципы осуществления закупочной деятельности (часть 1 статьи 3 Закона о закупках) и положения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции. 

Таким образом, действия ООО «Аполлон» по включению в Положение о закупке в качестве случаев закупки у единственного поставщика закупок на конкурентных рынках, а также положений о возможности закупок у единственного поставщика в любых случаях по решению заказчика, не соответствуют требованиям части 1 статьи 3 Закона о закупках и части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, поскольку не обусловлены ни характером таких товаров, работ и услуг, в связи с исключительностью их исполнения единственным поставщиком, ни особыми целями и принципами (данное действие заказчика не направлено на развитие добросовестной конкуренции и фактически ограничивает право потенциальных участников на участие в конкурентных процедурах), что указывает на наличие в действиях ООО «Аполлон» нарушения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В этой связи суды обоснованно признали решение и предписание Амурского УФАС России законными и обоснованными.

Доводы заявителя жалобы об отсутствии со стороны антимонопольного органа доказательств, свидетельствующих о высоком, либо низком уровне конкуренции и, соответственно, об ограничении или недопуске кого-либо из потенциальных участников закупок к спорной закупке не могут быть приняты во внимание, поскольку для установления в действиях лица нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции достаточно установить возможность такого ограничения.

Доводы общества об обоснованности, целесообразности и экономической эффективности произведенной закупки не имеют правового значения для выводов о нарушении им порядка проведения такой закупки, о чем указано выше.

Ссылки заявителя жалобы на пункт 37 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», согласно которому действия хозяйствующих субъектов при осуществлении закупки товаров, работ, услуг у единственного поставщика согласно положению о закупке, принятому в соответствии с Законом о закупках, не могут быть рассмотрены на предмет нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции не принимаются во внимание, поскольку судами установлено несоответствие положения о закупке, утвержденное ООО «Аполлон» Закону о закупках в части отсутствия критериев и ограничений проведения закупки у единственного поставщика, которое приводит к возможности такой закупки практически во всех случаях и при любых потребностях заказчика.

При изложенных обстоятельствах у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для иной оценки сделанных судами на основании статьи 71 АПК РФ выводов при оценке представленных в материалы дела доказательств.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, указанные выводы не опровергают, а направлены на переоценку установленных судами обстоятельств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции, установленные в статье 286 АПК РФ.

На основании изложенного, кассационная жалоба подлежит отклонению, а судебные акты – оставлению без изменения.

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 31.12.2020, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2021 по делу № А04-7496/2020 Арбитражного суда Амурской области оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                           А.И. Михайлова                   

Судьи                                                                                    Т.Н. Никитина         

 

	И.В. Ширяев