﻿

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-5148/2021-АК

г. Пермь

26 мая 2021 года

Дело № А50-28193/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 19 мая 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 мая 2021 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Муравьевой Е. Ю.

судей  Васильевой Е.В.. Голубцова В.Г., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кривощековой С.В.,

при участии:

от заинтересованного лица:  Бородич Ю.М. удостоверение, по доверенности от 11.01.2021 № 1, диплом; Шилов Д.А. удостоверение, по доверенности от 11.01.2021 № 2, диплом,

от иных лиц, участвующих в деле, представители не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица, Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю,

на решение Арбитражного суда Пермского края 

от 10 марта 2021 года 

по делу № А50-28193/2020

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью «ДИАНДР» (ОГРН 1135905000362, ИНН 5905295631), индивидуального предпринимателя Гуляевой Ираиды Алексеевны (ОГРНИП310594804100036, ИНН 594804647526)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360)

об оспаривании ненормативного правового акта,

установил:

ООО «ДИАНДР», ИП Гуляева И.А. (далее – заявители, общество, предприниматель) обратились в арбитражный суд о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее – антимонопольный орган, Пермское УФАС) по делу № 059/01/11-1250/2019 от 18.08.2020.

	Определением суда от 27.01.2021 дела №А50-28193/2020 и №А50-28483/2020 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением номера дела – №А50-28193/2020.

	Решением Арбитражного суда Пермского края от 10.03.2021 (резолютивная часть решения объявлена 03.03.2021) заявленные требования удовлетворены. Признано недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю от 18.08.2020 по делу №059/01/11-1250/2019 как несоответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции». Антимонопольный орган обязан судом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителей. С Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю в пользу индивидуального предпринимателя Гуляевой Ираиды Алексеевны взыскана государственная пошлина в сумме 300 рублей. С Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю  в пользу общества с ограниченной ответственностью «ДИАНДР» взыскана государственная пошлина в сумме 3000 рублей. Индивидуальному предпринимателю Гуляевой Ираиде Алексеевне из федерального бюджета возвращена излишне уплаченная государственная пошлина.

	Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заинтересованным лицом приведены доводы о том, что суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела (опыт участия заявителей в других аукционах); посчитал установленными обстоятельства, не доказанные заявителями в ходе рассмотрения дела и опровергаемые материалами дела (наличие подконтрольности ООО «ДИАНДР» ИП Гуляевой И.А., оформленной в виде Соглашения); пришёл к выводам, не соответствующим обстоятельствам и материалам дела (вопреки выводам суда, в материалах дела имеются доказательства наличия у ООО «ДИАНДР» экономических возможностей для активной ценовой конкуренции с ИП Гуляевой И.А.); допустил нарушение норм процессуального права, которое привело или могло привести к принятию неправильного решения (нарушение порядка рассмотрения заявления о фальсификации доказательства в виде непринятия предусмотренных федеральным законом мер для проверки его обоснованности).

До начала судебного заседания от антимонопольного органа поступило ходатайство о приобщении к материалам дела аналитической таблицы - реестра аукционов, проведенных с 2017 года по март 2020 года на площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ», участие в которых приняло ООО «ДИАНДР» и/или ИП Гуляева И.А. Также антимонопольным органом подано заявление о фальсификации Соглашения об осуществлении предпринимательской деятельности от 23.03.2018 между ИП Гуляевой И.А. и единственным участником и директором ООО «ДИАНДР» Гуляевым С.А. 

ООО «ДИАНДР», ИП Гуляева И.А. с жалобой не согласны по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Решение суда считают законным и обоснованным, просят оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. 

	В судебном заседании представители заинтересованного лица на доводах жалобы настаивали, ранее поданные ходатайство и заявление поддержали. 

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного документа и заявление о фальсификации доказательств рассмотрены судом апелляционной инстанции в порядке ст. 159 АПК РФ, в их удовлетворении отказано.

В отношении приобщения нового доказательства апелляционный суд не усмотрел для этого законных оснований, поскольку не обоснована уважительность его непредставления в суд первой инстанции.

Рассмотрев ходатайство о фальсификации Соглашения, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Подлинность подписей в Соглашении не ставится под сомнение антимонопольным органом, им ставится под сомнение давность изготовления Соглашения (после рассмотрения антимонопольного дела, а не в марте 2018 года).

Суд полагает, что в рассмотрении заявления о фальсификации Соглашения следует отказать, во-первых, потому что в заседании отсутствуют заявители и в установленном статьей 161 АПК РФ порядке проверка заявления о фальсификации не может быть проведена, а отложение судебного разбирательства не отвечает целям эффективного правосудия. Во-вторых, суд считает, что действительной причиной заявления о фальсификации Соглашения являются не сомнения Управления в достоверности данного доказательства, а несогласие антимонопольного органа с тем, что оно не было представлено при рассмотрении антимонопольного дела, но было принято судом первой инстанции в качестве доказательства и положено в основу выводов об отсутствии картеля. 

Кроме того, антимонопольный орган полагает, что содержание Соглашения не свидетельствует о подконтрольности общества предпринимателю, что исключает применение положений частей 7, 8 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Апелляционный суд полагает, что оценка содержания Соглашения должна происходить наряду с оценкой всех доказательств по делу. Также в ходе разбирательства по апелляционной жалобе следует оценить соблюдение судом первой инстанции норм процессуального права при рассмотрении дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, основанием для возбуждения дела             № 059/01/11-1250/2019 послужил Приказ руководителя Федеральной антимонопольной службы № 968/19 от 18.07.2019 о мониторинге и контроле эффективности национальных и федеральных проектов антимонопольными органами, во исполнение которого Пермским УФАС России проводился сплошной мониторинг закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд в рамках реализации национальных и федеральных проектов.

В ходе рассмотрения дела № 059/01/11-1250/2019 Пермским УФАС установлено, что в период с 29.06.2018 по 23.07.2019 на электронных торговых площадках АО «ЕЭТП» и ЗАО «Сбербанк-АСТ» рядом заказчиков были размещены извещения о проведении открытых аукционов в электронной форме на выполнение электромонтажных работ с установкой приборов (группа ОКП 43.21.10), строительных работ (42.11.20), услуг по технологическому присоединению к распределительным электросетям (35.12.10.120).

Заявки на участие в указанных аукционах были поданы от ООО «ДИАНДР» (ИНН 5905295631; 614036, г. Пермь, ул. Комбайнеров, дом 39Б, квартира 204) и от ИП Гуляевой И.А. (ИНН 594804647526; 614540, Пермский край, Пермский р-н, Октябрьский п, ул. Школьная, д. 17-1) с небольшой разницей во времени (от нескольких минут до нескольких часов) с одного IP-адреса 178.161.214.149:

В ходе рассмотрения дела антимонопольный орган пришел к выводу, что в силу совместной подачи заявок на участие в открытых аукционах в электронной форме с извещениями № 0856300000218000009,                               № 0156300036518000012 , № 0156300036518000016, № 0156300004618000102, № 0156300004619000016, № 0856300000219000002, № 0856300000219000003, № 0156300029919000018, № 0156300037919000004, № 0156300027719000003, № 0156300035519000008, № 0156300055319000042, № 0156300036519000011 ИП Гуляева И.А. и ООО «ДИАНДР» признаются хозяйствующими субъектами-конкурентами на право заключения с заказчиками муниципальных контрактов, являвшихся предметами указанных аукционов, поскольку победителем указанных закупок мог быть признан только один из участников аукциона.

Антимонопольный орган установил, что иные обстоятельства дела (участие или причины неучастия в торгах третьих лиц) не имеют правового значения для установления статуса ИП Гуляевой И.А. и ООО «ДИАНДР» как хозяйствующих субъектов-конкурентов, соперничающих за право заключения конкретного контракта, поскольку у электронного аукциона может быть только один победитель.

В качестве доказательств реализации соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ Управление признало договоры подряда, заключенные между ИП Гуляевой И.А. (заказчик) и ООО «ДИАНДР» (подрядчик), предмет которых аналогичен предметам муниципальных контрактов, заключенным ИП Гуляевой И.А. с муниципальными заказчиками по результатам проведения аукционов № 0856300000218000009,                         № 0156300036518000012, № 0156300036518000016, № 0156300004618000102, № 0156300004619000016, № 0856300000219000002, № 0856300000219000003, № 0156300029919000018, № 0156300037919000004, № 0156300035519000008, № 0156300036519000011, поскольку все договоры подряда заключены на значительно меньшую сумму, чем соответствующие муниципальные контракты - от 10% до 40,45%. Работы по договорам подряда приняты ИП Гуляевой И.А. без претензий и оплачены обществу «ДИАНДР» в суммах, указанных в договорах, без осуществления каких-либо доплат.

На основании собранных материалов Решением Управления № 059/01/11-1250/2019 от 18.08.2020 ИП Гуляева И.А. и ООО «ДИАНДР» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, что выразилось в заключении соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело к поддержанию цен на торгах на открытых аукционах в электронной форме с извещениями № 0856300000218000009,                              № 0156300036518000012 , № 0156300036518000016, № 0156300004618000102, № 0156300004619000016, № 0856300000219000002, № 0856300000219000003, № 0156300029919000018, № 0156300037919000004, № 0156300027719000003, № 0156300035519000008, № 0156300055319000042, № 0156300036519000011.

Не согласившись с решением, предприниматель и общество оспорили его в арбитражном суде.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из недоказанности Управлением реализации заявителями (предпринимателем и обществом) соглашения, запрещенного статьей 11 Закона, при участии на торгах.

При этом суд исходил из недоказанности антимонопольным органом противоправного поведения заявителей на торгах, признав их поведение объяснимым с экономической точки зрения.

Кроме того, суд первой инстанции исходил из того, что ООО «ДИАНДР» и ИП Гуляева И.А. входят в одну группу лиц на основании пунктов 1, 3, 5 и 9 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, кроме того, эта группа лиц соответствует требованиям пункта 1 части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, то есть является единым экономическим субъектом, в связи с чем запрет, установленный пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в отношении ООО «ДИАНДР» и ИП Гуляевой И.А. не действует.

В качестве доказательств подконтрольности общества предпринимателю суд первой инстанции принял Соглашение об осуществлении предпринимательской деятельности от 23.03.2018.

Исследовав материалы дела, изучив доводы сторон, апелляционный суд приходит к иным выводам по существу спора.

При рассмотрении настоящего спора подлежат применению руководящие разъяснения, которые даны в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление № 2).

Вопросы применения статьи 11 Закона № 135-ФЗ рассмотрены в пунктах 20-28 Постановления № 2.

В пункте 20 разъяснено, что достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона).

В пункте 21 указано, что наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

В пункте 24 разъяснено, что при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

При этом пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах.

Следуя данным разъяснениям, проанализировав материалы дела, апелляционный суд пришел к выводу, что антимонопольный орган доказал, что общество и предприниматель выступали на спорных аукционах как хозяйствующие субъекты – конкуренты, действующие на одном товарном рынке; их действия были спланированы и скоординированы заранее, при участии в 13 электронных аукционах ими реализовано соглашение, в результате которого ИП Гуляева И. А. была признана победителем аукционов, с которым заключались муниципальные контракты.

Общество «ДИАНДР» ценовых предложений в ходе торгов не подавало, его пассивное поведение обеспечивало победу ИП Гуляевой И. А.

В ходе рассмотрения антимонопольного дела было установлено, что у общества имелась возможность для дальнейшего снижения цены контрактов, что привело бы к заключению муниципальных контрактов по более низкой цене, поскольку работы по 11 муниципальным контрактам, заключенным по результатам спорных аукционов, исполнялись силами общества, а не предпринимателя, с которым заказчики заключали муниципальные контракты.

	Антимонопольный орган в решении указал договоры подряда, заключенные между ИП Гуляевой И.А. (заказчик) и ООО «ДИАНДР» (подрядчик), предмет которых аналогичен предметам муниципальных контрактов, заключенных ИП Гуляевой И.А. с муниципальными заказчиками по результатам проведения аукционов № 0856300000218000009,                         № 0156300036518000012, № 0156300036518000016, № 0156300004618000102, № 0156300004619000016, № 0856300000219000002, № 0856300000219000003, № 0156300029919000018, № 0156300037919000004, № 0156300035519000008, № 0156300036519000011.

	При этом было установлено, что указанные договоры подряда заключены на значительно меньшую сумму, чем соответствующие муниципальные контракты - от 10% до 40,45%; работы по договорам подряда приняты ИП Гуляевой И.А. без претензий и оплачены обществу в суммах, указанных в договорах, без осуществления каких-либо доплат.

	Анализ указанных договоров подряда представлен в таблице 3 в Приложении к оспариваемому решению Пермского УФАС России, таким образом, данные обстоятельства установлены и подтверждены антимонопольным органом документально.

Также в решении Управления отражены иные признаки вменяемого нарушения - подача ценовых предложений предпринимателем и обществом с одного IP-адреса 178.161.214.149, который принадлежит Гуляеву С. А. (директор общества «ДИАНДР»), подтверждающие, что пассивное поведение общества на торгах было предварительно согласовано с предпринимателем.

С учетом установленных обстоятельств дела апелляционный суд признает, что собранными Управлением доказательствами подтверждается, что ООО «ДИАНДР» имело экономические и технические возможности исполнить муниципальные контракты, являвшиеся предметом аукционов                            № 0856300000218000009, № 0156300036518000012, № 0156300036518000016, № 0156300004618000102, № 0156300004619000016, № 0856300000219000002, № 0856300000219000003, № 0156300029919000018, № 0156300037919000004, № 0156300035519000008, № 0156300036519000011, по ценам значительно ниже ценового предложения, сделанного на соответствующих торгах ИП Гуляевой И.А.

Из этого следует, что общество и предприниматель, являясь фактическими конкурентами, при участии на торгах отказались от самостоятельных действий на товарном рынке (от ценовой конкуренции друг с другом на торгах по конкретным аукционам на право заключения муниципального контракта) и поддержали цену на торгах на неконкурентном уровне.

	При указанных обстоятельствах апелляционный суд считает, что доводы антимонопольного органа о доказанности вменяемого нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ и законности решения по делу № 059/01/11-1250/2019 являются обоснованными и подтверждаются материалами дела, а вывод суда о том, что ООО «ДИАНДР» и ИП Гуляева И.А. своими действиями конкуренцию не ограничивали, не соответствует обстоятельствам дела.

	Значимые для рассмотрения антимонопольного дела обстоятельства (в том числе поименованные в пунктах 20-28 Постановления № 2) отражены в оспариваемом решении Управления.

Решением подтверждается, что предприниматель и общество, являясь конкурентами на одном товарном рынке, следовали единому плану поведения (предприниматель подавала минимальные ценовые предложения, а общество занимало пассивную позицию на торгах, не подавая ценовых предложений), такое поведение (отказ от ценовой конкуренции) приводило к поддержанию цен на торгах. 

Антимонопольным органом было установлено, что на спорных аукционах предприниматель подавала предложение о снижении цены на 0,5% от начальной цены, при том, что на иных аукционах такое поведение было для нее не типичным, снижение цены в среднем составляло 13,45%, а общество на спорных аукционах вообще не подавало ценовых предложений.

Таким образом, усматривается осуществление единой стратегии, повлекшее для участников картеля извлечение выгоды в виде разницы между ценой, по которой были заключены муниципальные контракты между заказчиками и ИП Гуляевой И. А., и ценой, по которой работы по указанным контрактам фактически были выполнены обществом на основании договоров подряда, заключенным между ИП Гуляевой и обществом «ДИАНДР». 

Согласно решению Управления разница в цене контактов и договоров подряда составила от 10% до 40,45%.

Таким образом, антимонопольным органом установлено и доказано нарушение заявителями запрета, установленного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

В пункте 24 Постановления № 2 указано, что пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах.

Между тем, при рассмотрении настоящего дела следует учитывать, что пассивное поведение общества в ходе электронных аукционов было направлено на реализацию соглашения с предпринимателем и последующее исполнение муниципальных контрактов.

	В связи с этим апелляционный суд считает вменяемое нарушение доказанным, а выводы суда первой инстанции об обратном признает не соответствующими материалам дела и нормам материального права.

Из решения суда следует, что помимо недоказанности самого нарушения суд первой инстанции посчитал, что общество и предприниматель входят в одну группу лиц, кроме того, предпринимателем установлен контроль в отношении общества (часть 7, пункт 1 части 8 статьи 11 Закона № 135-ФЗ), в связи с чем на предпринимателя и общество не распространяются положения статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

В Постановлении № 2 (пункт 28) разъяснено, что в силу положений части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции, по общему правилу, положения данной статьи не применяются в отношении соглашений между субъектами, входящими в одну группу лиц согласно статье 9 Закона, при условии, что одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица. При этом контроль должен осуществляться в одной из форм, указанных в части 8 статьи 11 Закона.

При доказывании ограничивающего конкуренцию соглашения, предусмотренного частью 1 статьи 11 Закона, в отношении хозяйствующих субъектов, не отвечающих требованиям частей 7, 8 статьи 11 Закона, но формирующих группу лиц по иным основаниям, установленным статьей 9 Закона, тем не менее должно быть установлено, что указанные лица являются конкурентами.

В рассматриваемом деле спорными остаются вопросы применения предусмотренного частями 7, 8 статьи 11 Закона № 135-ФЗ исключения, а также принятия доказательств, которые не являлись предметом оценки антимонопольного органа при вынесении решения. 

В качестве доказательства установления контроля суд первой инстанции принял Соглашение об осуществлении предпринимательской деятельности от 23.03.2018, заключенное между Гуляевой И. А. и Гуляевым С. А. (том 9, л.д. 182), а также решения № 1 от 18.03.2019 и № 2 от 05.10.2020, принятые Гуляевой И. А. (том 9, л,д. 183-186).

Из обстоятельств дела следует, что в ходе рассмотрения антимонопольного дела общество и предприниматель на заключение указанного Соглашения от 23.03.2018 не ссылались.

Таким образом, Соглашение от 23.03.2018 и решения № 1 от 18.03.2019 и № 2 от 05.10.2020, принятые Гуляевой И. А., доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства не являлись.

В данной части спора подлежат применению разъяснения по вопросам доказывания, приведенные в пункте 55 Постановления № 2, в котором указано, что рассматривая дело об оспаривании актов, решений, действий (бездействия) антимонопольных органов, арбитражный суд на основании части 1 статьи 64 АПК РФ, по общему правилу, проверяет законность соответствующего акта, решения, действия (бездействия) на основании доказательств, собранных и раскрытых в ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Поскольку судебное разбирательство не подменяет установленный Законом порядок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (статьи 39, 43 Закона о защите конкуренции), дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом в случае, если лицо, ходатайствующее об их принятии, включая антимонопольный орган, обосновало невозможность их представления на стадии рассмотрения дела в антимонопольном органе по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными, в частности, если имелись объективные препятствия для получения и (или) представления доказательств до вынесения оспариваемого акта. Например, не может быть принят в качестве доказательства, представляемого антимонопольным органом, аналитический отчет, составленный после завершения рассмотрения в административном порядке дела о нарушении антимонопольного законодательства 

Применяя данные разъяснения, апелляционный суд полагает, что в рассматриваемом случае суд первой инстанции необоснованно принял в качестве доказательств по делу Соглашение и решения № 1, № 2.

Апелляционный суд считает, что заявители, подписавшие Соглашение от 23.03.2018, действуя разумно и добросовестно, имели возможность заявить о наличии данного документа в ходе рассмотрения дела антимонопольным органом. Заявителями не доказано, что у них имелись объективные препятствия для представления своих доказательств на стадии рассмотрения антимонопольного дела.

По приведенным мотивам принятие данных доказательств судом первой инстанции (без рассмотрения соответствующего ходатайства заявителей и установления уважительных причин непредставления документов в ходе рассмотрения дела Управлением) апелляционный суд считает не соответствующим положениям статьи 67 АПК РФ.

Далее, апелляционный суд, анализируя содержание Соглашения, приходит к выводу о том, что оно не подтверждает признаки подконтрольности общества «ДИАНДР» предпринимателю Гуляевой И. А., что исключает применение исключения, указанного в частях 7, 8 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Судом первой инстанции установлено, что единственным участником и единоличным исполнительным органом – директором ООО «ДИАНДР» является Гуляев Степан Александрович, который является сыном Гуляевой Ираиды Алексеевны, из чего судом сделан вывод, что входят в одну группу лиц: ООО «ДИАНДР» и Гуляев С.А. - на основании пунктов 1 и 2 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции; Гуляев С.А. и Гуляева И.А. - на основании пункта 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции; ООО «ДИАНДР» и Гуляева И.А. - на основании пункта 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Далее, суд первой инстанции пришел к выводу о подконтрольности общества предпринимателю на том основании, что между единственным участником ООО «ДИАНДР» Гуляевым С.А. (участник) и Гуляевой И.А. (предприниматель) было заключено Соглашение об осуществлении предпринимательской деятельности от 23.03.2018, согласно которому:

Пункт 1 - Гуляева И.А. предоставила Гуляеву С.А. все права и полномочия по осуществлению предпринимательской и иной экономической деятельности от имени и в интересах Гуляевой И.А. как перечисленные в нотариальной доверенности 59 АА 1319449 от 28.03.2014, так и не перечисленные в ней, но прямо или косвенно связаны с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности от имени и в интересах Гуляевой И.А.;

Пункт 3 - Гуляев С.А. предоставил Гуляевой И.А. следующие права и полномочия, принадлежащие ему как единственному участнику ООО «ДИАНДР»:

- получать информацию о деятельности общества и знакомиться с его бухгалтерскими книгами и любой иной документацией;

- принимать решения об одобрении сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, и крупных сделок;

- назначать директора общества и досрочно прекращать его полномочия;

- утверждать годовые отчёты и годовые бухгалтерские балансы;

- принимать решения о распределении чистой прибыли общества между участниками общества.

Из условий Соглашения суд сделал вывод, что семейный бизнес Гуляевых управляется следующим образом: Гуляев С.А. непосредственно осуществляет текущую/операционную деятельность как от имени ИП Гуляева С.А. и общества, так и от имени ИП Гуляевой И.А., включая подписание документов за ИП Гуляеву И.А. без указания, что действует как представитель последней. В то же время, Гуляева И.А. сохраняет стратегический контроль над деятельностью общества, в том числе посредством последующего одобрения сделок с заинтересованностью между обществом и ИП Гуляевой И.А.

Суд первой инстанции принял во внимание, что во исполнение условий Соглашения Гуляевой И.А. были приняты: решение № 1 от 18.03.2019 об утверждении результатов деятельности ООО «ДИАНДР» за 2018 год и решение № 2 от 05.10.2020 об утверждении результатов деятельности общества за 2019 год; на основании решения № 1 от 18.03.2019 об утверждении результатов деятельности общества за 2018 год: продлены полномочия директора ООО «ДИАНДР» Гуляева С.А.; утверждены годовой отчёт за 2018 год, а также бухгалтерская отчётность за 2018 год, в том числе отчёт о прибылях и убытках; одобрены сделки с заинтересованностью и крупные сделки общества за 2018 год; принято решение о распределении прибыли за 2018 год; на основании решения № 2 от 05.10.2020 об утверждении результатов деятельности общества за 2019 год: утверждены годовой отчёт за 2019 год, а также бухгалтерская отчётность за 2019 год, в том числе отчёт о прибылях и убытках; одобрены сделки с заинтересованностью и крупные сделки ООО «ДИАНДР» за 2019 год; принято решение о распределении прибыли за 2019 год.

На основании указанных обстоятельств суд пришел к выводу, что ООО «ДИАНДР» и Гуляева И.А. входят в одну группу лиц на основании пунктов 1, 3, 5 и 9 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, кроме того, эта группа лиц соответствует требованиям пункта 1 части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, то есть является единым экономическим субъектом, и запрет, установленный пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в отношении ООО «ДИАНДР» и ИП Гуляевой И.А. не действует.

Апелляционный суд считает, что выводы суда первой инстанции ошибочны, поскольку основаны на неверном применении норм материального права к обстоятельствам дела.

В ходе рассмотрения дела апелляционный суд пришел к выводу, что Соглашение от 18.03.2018 не подтверждает, что предпринимателем в отношении общества установлен контроль, при котором предприниматель имеет возможность прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые обществом, посредством распоряжения более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица (признак подконтрольности, указанный в пункте 1 части 8 статьи 11 Закона).

Как установлено судом, единственным участником общества является Гуляев С. А., ему принадлежит 100% доли в уставном каптале общества, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ, представленной в материалы дела.

Рассматриваемым Соглашением не предусмотрено право предпринимателя Гуляевой И. А. распоряжаться более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал общества «ДИАНДР».

Перечисление в Соглашении отдельных полномочий, которые Федеральный закон от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» относит к компетенции общего собрания участников общества, по мнению апелляционного суда, не тождественно распоряжению более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица.

Кроме того, заключение указанного Соглашения не отменяет действие статьи 39 Закона № 14-ФЗ, согласно которой в обществе, состоящем из одного участника, решения по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания участников общества, принимаются единственным участником общества единолично и оформляются письменно. 

По приведенным мотивам апелляционный суд считает, что отсутствует признак, указанный в пункте 1 части 8 статьи 11 закона № 135-ФЗ.

Признак подконтрольности, указанный в пункте 2 части 8 статьи 11 Закона № 135-ФЗ (осуществление функций исполнительного органа юридического лица) также отсутствует, стороны на него не ссылаются.

Кроме того, Соглашение не подтверждает, что предприниматель подконтролен обществу, поскольку такой критерий подконтрольности Законом не установлен, а аналогия закона, на что указывают заявители, в данном случае не применима.

Изложенные обстоятельства подтверждают выводы антимонопольного органа, приведенные в оспариваемом решении, о наличии со стороны заявителей нарушения запрета, установленного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Поскольку решение антимонопольного органа соответствует закону и не нарушает прав заявителей, у суда первой инстанции не имелось указанных в статье 201 АПК РФ оснований для признания его недействительным. Доводы апелляционной жалобы суд признает обоснованными, подтвержденными материалами дела.

Выводы суда первой инстанции по приведенным в постановлении мотивам апелляционный суд признает противоречащими обстоятельствам дела и основанными на неверном применении норм материального права.

По результатам рассмотрения дела решение суда следует отменить на основании частей 1, 2 статьи 270 АПК РФ, апелляционную жалобу  - удовлетворить.

	Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, ч.ч. 1, 2 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

                                           ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края  от 10 марта 2021 года по делу № А50-28193/2020 отменить.

В удовлетворении заявленных требований отказать. 

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края 

 

Председательствующий

Е.Ю. Муравьева

 

Судьи

Е.В. Васильева 

 

В.Г. Голубцов