Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-8484/2017

г. Хабаровск

21 марта 2018 года

Резолютивная  часть  решения  объявлена  14 марта 2018 

Арбитражный суд в составе судьи Л.А. Збарацкой

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в заседании суда дело по иску общества с ограниченной ответственностью «Ванинская горнодобывающая компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 

<

...>) 

к акционерному обществу «ДВ-БВР» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 

<

...>) 

об устранении недостатков по договору подряда, 

при участии в судебном заседании:

от истца - ФИО2, действующего по доверенности от 27.09.2016 б/н, ФИО3, действующего по доверенности от 27.02.2018 б/н, ФИО4, действующего по доверенности от 11.05.2017 б/н, ФИО5, действующего по доверенности от 10.07.2017 б/н,

от ответчика – ФИО6, действующего по доверенности от 01.01.2018 б/н.

Общество с ограниченной ответственностью «Ванинская горнодобывающая компания» обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к акционерному обществу «ДВ-БВР» об обязании  устранить недостатки выполненных по договору от 25.01.2016 № 5-16 работ в течение месяца с момента вступления решения по делу в законную силу в виде: взорвать недовзорванную породу на подошве взрыва в карьере строительного камня «Токи» в объеме 4 608 м3, измельчить негабаритные куски породы в объеме 13 440 м3.

     В соответствии со статьей 49 АПК РФ представитель истца, действуя в пределах полномочий, представленных в доверенности от 27.09.2016 б/н, заявил ходатайство об уточнении иска. Просил обязать  устранить недостатки выполненных по договору от 25.01.2016 № 5-16 работ в течение месяца с момента вступления решения по делу в законную силу в виде: взорвать недовзорванную породу на подошве взрыва в карьере строительного камня «Токи» в объеме 2 020,25 м3, измельчить негабаритные куски породы в объеме 13 440 м3.

     Уточнение исковых требований судом принято, так как данное распорядительное действие закону не противоречит, прав других лиц не нарушает.

     Истец, как следует из искового заявления,  объяснений представителей в судебном заседании просил исковые требования удовлетворить,  в качестве обстоятельств, на которых они основаны, указал на наличие между сторонами обязательственных отношений, возникших из договора подряда от 25.01.2016 № 5-16, объем брака на карьере строительного камня «Токи» в блоке № 1, после массового взрыва 17 мая 2016, в виде негабаритной породы составил 13.440 м3, а общий объем недовзорванной горной породы в виде выступов на подошве взрыва (порогов) составил 2 020,25 м3.

     Представитель истца просил не принимать заключение ФИО7 в качестве экспертного как ненадлежащее доказательство.

     В судебном заседании 14.03.2018 участвует эксперт ФИО7.

     Ответчик, как следует из отзыва на исковое заявление, объяснений представителя в судебном заседании, исковые требования не признал, в качестве возражений указал на то, что не доказан факт некачественного выполнения работ акционерным обществом «ДВ-БВР». Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 29.11.2016 по делу № А73-12937/2016 с общества с ограниченной ответственностью «Ванинская горнодобывающая компания» в пользу акционерного общества «ДВ-БВР» в пользу взыскан долг в размере  4 889 589 руб. 60 коп., неустойка в размере 317 823 руб. 32 коп., в решении установлено, что доказательств, подтверждающих наличие недостатков суду не представлено, заказчик по итогам приемки работ не предъявлял требования об устранении недостатков работ, заявил о пропуске срока исковой давности на основании статьи 725 ГК РФ.

     Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, суд 

УСТАНОВИЛ:

25.01.2016 между закрытым акционерным обществом «ДВ-БВР», Подрядчик, и обществом с ограниченной ответственностью «Ванинская горнодобывающая компания», Заказчик, заключен договор подряда № 5-16 на производство буровзрывных работ в карьере строительного камня «Токи» ООО «Ванинская горнодобывающая компания», в соответствии с которым Подрядчик обязуется выполнить буровзрывные работы на объекте ООО «Ванинская горнодобывающая компания» (карьер строительного камня месторождения «Токи» в Ванинском муниципальном районе Хабаровского края), согласно проектно-технической документации согласованной Сторонами.

     В соответствии с пунктом 5.2. договора подряда замер объема выполненных буровзрывных работ произведенных Подрядчиком производится совместно маркшейдерской службой Заказчика и Подрядчика. Результат замеров фиксируется в акте скрытых работ при выполнении массового взрыва, подписываемом Сторонами.

     Подрядчик обязуется устранить недостатки в сроки, согласованные Сторонами, но не позднее десятидневного срока и поставить в известность о принятых мерах Заказчика (пункт 5.2. договора).

В силу пункта 5.6. договора брак по вине Подрядчика, выявленный в процессе вывозки взорванной горной массы, отказавшие заряды, повышенный против технических условий выход «негабарита» (максимальный размер негабаритного куска в его большем измерении принимается равным 0,5 метра, выход негабаритов не должен превышать 7% от общего объема буровзрывных работ), «пороги» («козлы») ликвидируются Подрядчиком за свой счет и своими силами.

     17.05.2016 подрядчик выполнил буровзрывные работы (массовый взрыв) для Заказчика на блоке № 1 карьера строительного камня «Токи» Ванинского района.

     Перед производством буровзрывных работ стороны зафиксировали в акте скрытых работ при выполнении скрытые работы, которые в результате взрыва будут уничтожены (скрыты). К таким работам относится количество скважин для зарядов, сетка расположения скважин, расстояние забурённой породы, а также удельный расход взрывчатых веществ в кг/м. куб.

В соответствии с актом от 06.05.2016 приемки блока в карьере ООО «ВГК» поверхность блока представлена вскрытыми  нарушенными породами с участками глины и кусков горной породы. Проезд бурового станка и смесительно-зарядной машины затруднен.

В соответствии с актом от 01.02.2017 о контрольном измерении горной выработки на карьере месторождения «Токи» блок № 1 был разрыхлен организацией АО «ДВ БВР» и имеет объем выработки 24,99 тыс. куб.м.

     Из заключения специалиста от 20.04.2017 № 01-17 объем добычи строительного камня в блоке № 1 в период с 17 мая 2016 года по 01 февраля 2017 года по данным маркшейдерского учета составил 24,999 куб.м в плотной массе.

     Объем склада негабаритных кусков породы, образовавшихся после первого взрыва 17.05.2017 по состоянию на 01 февраля 2017 года составил 13.440 куб.м в разрыхленном состоянии.

     Заказчик подрядчику в письмах от 19.08.2016 № 51, от 09.10.2016 № 57, от 25.10.2016 № 58, от 02.11.201 № 59, от 18.01.2017 № 65, от 10.03.201 № 71, от 31.03.2017 № 73, от 25.05.2017 № 79  о превышении объема негабарита.

     Из акта осмотра блока № 1, взорванного 17.05.2016 АО «ДВ-БВР» 14.10.2017 произведен осмотр взорванного блока № 1. признаков отказавших снарядов не обнаружено.

     В соответствии с актом осмотра блока № 1  карьер «Токи» от 14.10.2017 при осмотре данного участка отказавших снарядов не обнаружено.  Работы по эксплуатации и дальнейшей транспортировке взорванной горной массы на данном участке разрешены.

     Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 21.08.2017 производство по делу приостановлено, назначена судебная экспертиза по делу № А73-8484/2016, проведение которой поручено индивидуальному предпринимателю ФИО8.

     Судом не принимается заключение индивидуального предпринимателя  ФИО8 от 19.09.2017 № 13 в качестве экспертного, по следующим основаниям. 

     В заключении, представленном ИП ФИО8, установлено, что на рассматриваемом участке карьера (определенной выкопировкой) буровзрывные работы после массового взрыва 17.05.2016 не производились (п. 1 заключения). 

     Вместе с тем, в пункте 2 заключения ИП ФИО8 указал, что определить границу блока № 1 на севере и северо-востоке не представляется возможным, так как она утрачена из-за буровзрывных работ на соседних участках. В данном случае эксперт с достоверностью не может сделать вывод о том, производились или не производились буровзрывные работы на спорном участке карьера и какой объем недовзорванной горной массы, поскольку он не может определить его границы из-за буровзрывных работ на смежных участках.

     В пояснении по методике произведенных работ указано, что объем получен из произведения площади на среднюю мощность породы, что свидетельствует о неточности произведенных измерений. Эксперт не мог с достоверностью определить площадь, поскольку он не смог определить границу блока № 1 на севере и северо-востоке. В вопросе, поставленным судом на предмет экспертизы, не указано определить приблизительный или средний объем недовзорванной породы.

     Кроме того, в пункте 1 заключения не указано, что на подошве взрыва оставлена разрыхленная рубашка (0,3 м), обеспечивающая ровную поверхность для дальнейшего передвижения техники. ООО «ВГК» не обеспечило полную зачистку спорного блока для проведения точных измерений, которые в результате проводились экспертом неточно, а в среднем (средней мощности породы).

     Также к экспертному заключению не приложены расчеты и фотоматериалы с пояснениями.

     Интерфейс электронного тахеометра выполнен на японском языке, без перевода на русский язык, в связи с чем непонятно какие данные показывает прибор.

     В нарушение статьи 9 Федерального закона от 26.06.2008 «Об обеспечении единства измерений» к экспертному заключению не представлено свидетельство о поверке на отражатель, используемый при измерениях. 

     Не представлен документ, подтверждающий право собственности ИП ФИО8 на электронный тахеометр в нарушение п. «г» ст. 6 постановления Правительства РФ от 28.03.2012  № 257 «О лицензировании маркшейдерских работ. 

     Отсутствует сертификат на программную продукцию измерительного прибора CREDO_DAT и AutoCAD.

     В судебном заседании 10 октября 2017 ИП ФИО8 не представил подтверждающие документы.

     Поскольку судом не принимается заключение индивидуального предпринимателя  ФИО8 от 19.09.2017 № 13 в качестве экспертного, оплата индивидуальному предпринимателю  ФИО8 за данное заключение не производится.

     Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 13.10.2017 производство по делу приостановлено, назначена повторная комиссионная судебная экспертиза по делу № А73-8484/2016, проведение которой поручено  обществу с ограниченной ответственностью «Маркспектр» (679000, 

<

...>), генеральному директору ФИО9, высшее образование по специальности «Маркшейдерское дело»; акционерному обществу «Корфовский каменный карьер» (680054, 

<

...>), заместителю генерального директора ФИО7.

В суд представлено заключение эксперта АО «Корфовский каменный карьер» от 12.02.108 б/н, подписанное ФИО7.

Представитель истца заявил ходатайство о том, чтобы суд  не принимал указанное заключение в качестве экспертного, поскольку ФИО7 производил маркшейдерские работы по спорному взрыву в мае 2016, выполненному ответчиком.

В качестве доказательства представив в материалы дела схему расположения скважин блока № 1 по спорному взрыву май 2016, подписанную ФИО7.

В судебном заседании ФИО7 подтвердил, что производил маркшейдерские работы по договоренности с ответчиком по спорному взрыву в мае 2016.

ФИО7 участвовал в судебном заседании 10 января 2018 о продлении срока судебной экспертизы для выполнения АО «Корфовский каменный карьер» определения суда от 13.10.2017 по проведению экспертизы, не проинформировав суд об имевшейся информации о своем участии по спорному взрыву в качестве маркшейдера. 

На вопрос суда о самоотводе, в связи с назначением его в качестве эксперта по делу № А73-8484/2017, ФИО7, ответил, что суд определил его экспертом по делу.

          Из объяснений представителя истца в судебном заседании следует, что заключение эксперта ФИО7 является ненадлежащим доказательством.

Представитель истца ФИО3 в судебном заседании, являясь маркшейдером, объяснил, что маркшейдерские работы включают в себя два этапа работы: 1.рассчитать объем взрыва; 2. оценить результат взрыва, т.е. его последствия.

Таким образом, ФИО7 уже оценивал спорный взрыв как маркшейдер в мае 2016. 

Судом не принимается заключение ФИО7 от 12.02.2018 в качестве экспертного, поскольку в указанном заключении ФИО7 оценивает собственный результат маркшейдерской работы спорного взрыва. 

Экспертное заключение ФИО7 от 12.02.2018 оплате не подлежит.

Суд принимает экспертное заключение общества с ограниченной ответственностью «Маркспектр» от 10.12.2017 № 1/12. 

в соответствии с  экспертным заключением от 10.12.2017 № 1/12, экспертом ФИО9 установлено, что на момент проведения экспертизы порода, взрыхленная этим взрывом, полностью вывезена. Средняя отметка по подошве площади составляет 47,5 м. 

Таким образом, произведенный 17.05.2016 года взрыв достиг проектной отметки + 48,0 м. по подошве площади.

На совмещенной схеме расположения скважин блока № 1 к акту скрытых работ от 17.05.2016 и линии подошвы уступа по результатам тахеометрической съемки 20.11.2017 обнаруживается недовзорванная площадь блока № 1 на западном и южных участках данного блока. Объем этой недовзорванной породы, посчитанный способом вертикальных сечений, составляет 2 036,5 м3.

Больше на рассматриваемой площади недовзорванных участков не обнаружено.

Определить причину возникновения недовзорванной породы не представляется возможным, так как данный вопрос находится не в компетенции направления работ и ответить на него могут специалисты (взрывники) АО «ДВ-БВР», которые выполняли данный вид работ.

Из объяснений представителя истца ФИО3 в судебном заседании также следует, что  до февраля 2017 не было возможности установить качество и объемы взрыва, проведенного в мае 2016 ответчиком, поскольку необходимо было вывезти с места взрыва всю взрывную породу, освободив ложе.

В материалы дела истцом представлены   справки о добыче ООО «Маркгеопроект» от 05.10.2016, 16.11.2016, 03.02.2017 с выкопировками, расчет времени на окончательную зачистку, о коэффициенте разрыхления от 17.11.2016 № 35. О технологии производства буровзрывных работ от 17.11.2016 № 36, акт о контрольном измерении горной выработки на карьере «Токи» от 01.02.2017 б/н, в соответствии с которым установлено, ч то блок № 1 взорван некачественно, среднее превышение уровня подошвы взрыва от проектной порядком 0.45 м, на площади блока имеются четыре возвышенности высотой свыше 2 метров, при этом блок защищен до коренных пород. В акте также указано, что на 01.02.2017 имеется 2 склада негаборитных кусков скального грунта.  

Из объяснений представителя истца К.Б. Фисенко следует, что результатом ненадлежащего выполнения работ ответчиком явилось: общее нарушение технологии взрыва (буровзрывных работ); значительное отклонение акционерного общества «ДВ-БВР» от проекта; у ответчика отсутствовал проект массового взрыва.

     Рассматриваемые отношения основаны на обязательствах по подряду.

     В соответствии со ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

     Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 724 ГК РФ).

     Пунктами 1 и 5 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, что  случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.  

     Пунктом 1 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

     При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

     Пунктом 2 статьи 174 АПК РФ предусмотрено, что при принятии решения, обязывающего организацию совершить определенные действия, не связанные со взысканием денежных средств или с передачей имущества, арбитражный суд в резолютивной части решения может указать срок исполнения.

     Довод ответчика о том, что в решении по делу № А73-12937/2016 от 29.11.2016 установлено, что доказательств, подтверждающих наличие недостатков выполненных работ, суду не представлено, судом не принимается, поскольку противоречит части 2 статьи 69 АПК РФ, правовые выводы не могут рассматриваться в качестве обстоятельств, не требующих доказывания. 

     Довод ответчика о том, что истцом пропущен срок исковой давности на основании статьи 725 ГК РФ судом не принимается, поскольку противоречит пункту 5.6. договора от 25.01.2016 № 5-16, статье 725 ГК РФ.

     Статьей 725 ГК РФ установлено, срок исковой давности для требований, предъявляемых в связи с ненадлежащим качеством работы, выполненной по договору подряда, составляет один год, а в отношении зданий и сооружений определяется по правилам статьи 196 настоящего Кодекса.

    Судом установлено, что работа по проведению массового взрыва 17.05.2016 состояла из нескольких частей, включающих производство непосредственно самого взрыва, устранение недостатков в виде негабаритов и порогов, ликвидацию отказавших зарядов. Блок № 1 очищен от взорванной массы к концу февраля 2017.

     Судом также установлено, подтверждается материалами дела, что к началу марта 2017 обнаружены пороги – недовзорванные участки, в которых могли или находились отказавшие заряды.

     Судом принято объяснение представителя истца, что «пороги» появились только из-за отказавших зарядов.

    14 октября 2017 ответчиком произведен осмотр взорванного Блока № 1 на наличие отказавших зарядов при проведении массового взрыва 17.05.2016, что подтверждается актом от 14.10.2017 б/н.

     Судом указанный акт принимается в качестве доказательства срока окончания этапа работы, произведенной ответчиком.

     Истец обратился за защитой нарушенного права 20.06.2017, таким образом, срок исковой давности по требованиям истца об устранении недостатков выполненных ответчиком работ не истек.  

     Дав оценку, в порядке статьи 71 АПК РФ, представленным доказательствам, суд считает исковое требование об устранении недостатков выполненных по договору от 25.01.2016 № 5-16 работ в виде: взорвать недовзорванную породу на подошве взрыва в карьере строительного камня «Токи» в объеме 2 020,25 м3, измельчить негабаритные куски породы в объеме 13 440 м3 в течение месяца с момента вступления решения по делу в законную силу подлежащим удовлетворению.

     Истец перечислил на депозит Арбитражного суда Хабаровского края денежные средства для оплаты стоимости экспертизы в размере 50 000 руб. платежными поручениями от 11.08.2016 № 133, от 23.10.2017 № 264.

     Поскольку исковые требования подлежат удовлетворению, судебные расходы в виде судебных издержек, подлежащих выплате эксперту за проведение судебной экспертизы, подлежат взысканию с ответчика в пользу истца.

     Судебные расходы в виде государственной пошлины в размере 6 000 руб. в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат взысканию с ответчика в пользу истца.

     Руководствуясь статьями 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса РФ,  арбитражный суд 

Р Е Ш И Л

     Иск удовлетворить.

     Обязать  акционерное общество «ДВ-БВР» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 

<

...>) устранить недостатки выполненных по договору от 25.01.2016 № 5-16 работ в виде: взорвать недовзорванную породу на подошве взрыва в карьере строительного камня «Токи» в объеме 2 020,25 м3, измельчить негабаритные куски породы в объеме 13 440 м3 в течение месяца с момента вступления решения по делу в законную силу.

     Взыскать с акционерного общества «ДВ-БВР» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 

<

...>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Ванинская горнодобывающая компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 

<

...>) судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере  6 000 руб., стоимость услуг эксперта в размере 50 000 руб. 

     Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

    Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

     Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья                                                                                           Л.А. Збарацкая