Девятнадцатый арбитражный 

апелляционный суд

 

ПОСТАНОВЛЕНИе

Дело № А08-6400/2016

г. Воронеж

11 декабря 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2017 года

        Постановление в полном объеме изготовлено  11 декабря 2017 года

 

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи

                             Колянчиковой Л.А.,

судей

                             Сурненкова А.А.,

 

                             ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО2,

при участии:

от ИП ФИО3:  ФИО3, ФИО4, представитель по доверенности б/н от 11.11.2016;

от ООО «ГАЗПРОМ МЕЖРЕГИОНГАЗ БЕЛГОРОД»: ФИО5, представитель по доверенности №73 от 23.08.2016;

от ИП ФИО6: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от ООО «Эльстер Газэлектроника»: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от ООО «ГАЗСЕРВИС»: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИП ФИО3 на решение Арбитражного суда Белгородской области от 27.09.2017 по делу № А08-6400/2016 (судья Дробышев Ю. Ю.), по исковому заявлению ООО «ГАЗПРОМ МЕЖРЕГИОНГАЗ БЕЛГОРОД» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к ИП ФИО3 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании задолженности по договору поставки газа в сумме 92770,14 руб. и по встречному исковому заявлению ИП ФИО3 к ООО «ГАЗПРОМ МЕЖРЕГИОНГАЗ БЕЛГОРОД», при  участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ИП ФИО6, ООО «Эльстер Газэлектроника», ООО «ГАЗСЕРВИС», о признании недействительным акта обследования узла учета природного газа, об обязании возобновить поставку природного газа по договору поставки газа,  

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ГАЗПРОМ МЕЖРЕГИОНГАЗ БЕЛГОРОД» (далее – ООО «ГАЗПРОМ МЕЖРЕГИОНГАЗ БЕЛГОРОД») обратилось в Арбитражный суд Белгородской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю ФИО3 (далее – ИП ФИО3) о взыскании задолженности за поставленный, но не оплаченный газ по договору поставки газа № 63-2-5076-Б от 01.09.2012 за период с 26.10.2015 по 07.04.2016 в сумме 92770,14 руб.

В рамках рассмотрения настоящего дела ИП ФИО3 обратился в Арбитражный суд Белгородской области со встречным исковым заявлением к ООО «ГАЗПРОМ МЕЖРЕГИОНГАЗ БЕЛГОРОД» о признании недействительным акта обследования узла учета природного газа от 07.04.2016,  обязании возобновить поставку природного газа согласно условиям договора поставки газа № 63-2-5076-Б от 01.09.2012.

В ходе рассмотрения дела к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ИП ФИО6, лицо, реализовавшее ответчику спорный прибор учета, ООО «Эльстер Газэлектроника», завод изготовитель, ООО «ГАЗСЕРВИС» (далее - третьи лица).

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 27.09.2017 по делу № А08-6400/2016 исковые требования удовлетворены в полном объеме, в удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИП ФИО3 обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой, ссылаясь на незаконность и необоснованность решения суда первой инстанции, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт. Заявитель апелляционной жалобы, в частности,  указывает на неполное выяснение обстоятельств,  имеющих значение для дела,  в результате нарушения правил оценки доказательств. Судом первой инстанции нарушены нормы процессуального права, в связи с  привлечением экспертной организации ООО «ГАЗСЕРВИС» в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора. Истцом по первоначальному иску не доказано наличие недобросовестных действий ответчика, свидетельствующих о воздействии на прибор учета газа  в период его эксплуатации,  поскольку   целостность пломбы завода-изготовителя не нарушены,  наклейка МР54523584  вскрытию, отклеиванию разрезанию либо иному воздействию не  подвергалась,  следы   вскрытия корпуса прибора учета с целью внесения доработки в счетный механизм не обнаружены. Также заявлены иные доводы, изложенные в  апелляционной жалобе. 

В судебное заседание суда апелляционной инстанции 06.12.2017 представители третьих лиц не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела. Учитывая наличие доказательств надлежащего извещения третьих лиц о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в порядке статей 123, 156, 159, 266 АПК РФ. 

Суд приобщил к материалам дела, поступившие посредством электронной системы «Мой Арбитр» (диск приложен к материалам дела) от ООО «ГАЗПРОМ МЕЖРЕГИОНГАЗ БЕЛГОРОД» возражения на апелляционную жалобу с приложенной копией доверенности.

В ходе судебного заседания ИП ФИО3 и его представитель поддержали доводы апелляционной жалобы. Представитель ООО «ГАЗПРОМ МЕЖРЕГИОНГАЗ БЕЛГОРОД» с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая обжалуемое решение законным и обоснованным, по снованиям, указанным в возражениях на апелляционную жалобу, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

При рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело (ч.1 ст.268 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав участника процесса, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

Как следует из материалов дела, между ООО «ГАЗПРОМ МЕЖРЕГИОНГАЗ БЕЛГОРОД» (далее истец, поставщик) и ИП ФИО3 (далее ответчик, покупатель) заключен договор поставки газа № 63-2-5076-Б от 01.09.2012 (далее договор), по условиям которого истец принял на себя обязательство поставлять газ в период с 01.01.2013 по 31.12.2017, а ответчик - получать (выбирать) и оплачивать его стоимость в порядке и сроки, определенные в договоре.

В соответствии с п. 5.5.1 указанного договора покупатель оплачивает потребленный газ в следующем порядке:

- 35% стоимости договорного месячного объема в срок до 18-го числа месяца поставки;

- 50% стоимости договорного месячного объема в срок до последнего числа месяца поставки.

Окончательный платеж за месяц осуществляется покупателем в срок до 25 числа месяца, следующего за месяцем поставки газа.

Согласно условиям п. 4.3 договора уполномоченным лицам поставщика и ГРО предоставляется право в присутствии уполномоченных лиц покупателя проверять достоверность работы контрольно-измерительных приборов и средств измерений показателей качества газа, а также ведения необходимой документации.

Обращаясь в суд, истец указывает, из материалов дела следует, что 07.04.2016 актом обследования узла учета природного газа установлена неисправность счетчика газа BK-G4T, а именно под воздействием магнитного поля указанный счетчик не производит учет потребляемого газа.

Согласно письму завода-изготовителя ФГУП «ВНИИР» № 1548/13 от 13.05.2015, а также письму завода-изготовителя ООО «ЭЛЬСТЕР Газэлектроника» № 153 от 10.03.2015 счетчики газа, которые под воздействием магнитного поля не производят учет потребляемого газа (останавливается счетный механизм счетчика), к эксплуатации не допускаются и являются неработоспособными (неисправными).

Учитывая, что прибор учета газа, установленный у ответчика ВК - G4T заводской № 04160370, останавливался под воздействием магнитных полей, истцом был сделан вывод о неисправности прибора учет, что отражено в акте проверки от 07.04.2016.

В связи с указанной неисправностью был произведен расчет объема газа и задолженности ответчика, исходя из пункта 23 Правил поставки газа, утвержденных постановлением Правительства РФ № 162 от 05.02.1998 (далее - Правила), и п. 4.2 договора поставки газа № 63-2-5076-Б от 01.09.2012, по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности:

- котла АОГВ-40 1 шт. - расход газа: 4,4 м3/ч, или 105,6 м3/сутки,

- плиты газовой ПГ-4-1м /ч, или 24 м /сутки, за период неисправности приборов с 26.10.2015 (даты подключения потребителя в связи с началом отопительного сезона) по 07.04.2016 (установка нового счетчика) 164 суток.

По расчету истца к оплате был выставлен объем потребления газа 21254,4 м3. Указанный объем с учетом дальнейшего потребления отражен в акте поданного - принятого газа и товарной накладной.

Ответчик акты принятого - поданного газа и товарную накладную за апрель 2016 на сумму 92770,14 руб. не подписал.

Поскольку задолженность за газ, поставленный в период с 26.10.2015 до 07.04.2016, размер которой с учетом расчета истца составляет 92770,14 руб., ответчик не уплатил, а претензия от 25.05.2016 № АЧ 2807 оставлена последним без удовлетворения, истец обратился в суд с настоящим иском.

Принимая решение по настоящему делу, суд первой инстанции пришел к выводу об удовлетворении первоначальных исковых требований и об отказе в удовлетворении встречных исковых требований. Судебная коллегия считает данный вывод суда соответствующим действующему законодательству и фактическим обстоятельствам дела. При этом суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим кодексом.

В соответствии со ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Правоотношения по поставке газа регулируются положениями статей 486, 539, 543, 544, 548 Гражданского кодекса Российской Федерации, Правилами учета газа, утвержденными Приказом Минэнерго 30.12.2013 № 961, Правилами поставки газа в Российской Федерации, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 № 162, а также условиями заключенного договора.

В соответствии с п. 26 Правил поставки газа, утв. постановлением Правительства РФ № 162 от 05.02.1998 каждая из сторон договора поставки газа или договора транспортировки газа обязана обеспечить представителю другой стороны возможность проверки в любое время работоспособности средств измерений, наличия действующих свидетельств об их поверке, а также документов об учете и использовании газа покупателем.

Таким образом, в рассматриваемом случае, с учетом условий п. 4.3 договора истец, вправе осуществлять проверку работоспособности прибора учета, и как следствие и делать вывод о его неисправности, что предусмотрено как действующим законодательством, так и условиями заключенного между сторонами договора.

Как следует из акта обследования от 07.04.2016 узла учета природного газа ВК - G4T заводской № 04160370, расположенного в помещении, принадлежащем ответчику (в котельной цеха по изготовлению мебели ИП ФИО3, расположенного в 

<

...>) поставщиком газа установлено, что при воздействии магнитным полем на счетный механизм выявлен факт остановки счетных колес. Данный факт зафиксирован с помощью видеосъемки в присутствии ответчика, по окончании проверки на счетный механизм прибора учета газа были наклеены две КЗН во избежание устранения доработки КЗН № 093874, № 093875.

         В результате  выявленных замечаний данный прибор учета газа не является пригодным для дальнейшего учета газа. Предписано потребителю произвести замену прибора учета газа.

В соответствии с п. 3.1 ст. 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (ст. 65 АПК РФ).

Ответчик сведений, доказательств в части представленных истцом по делу доказательств: акта обследования от 07.04.2016 узла учета природного газа ВК - G4T заводской № 04160370, приведенных обстоятельств фиксации воздействия магнитным полем на счетный механизм ВК - G4T заводской № 04160370, где выявлен факт остановки счетных колес с помощью видеосъемки, суду не представил, не оспорил.

Исходя из основного принципа судопроизводства - состязательности сторон (ст. 9 АПК РФ), это  обстоятельство расценивается судом, как отсутствие у ответчика каких-либо достоверных и допустимых доказательств в обоснование возражений по факту установленных обстоятельств возможности воздействия магнитным полем на счетный механизм узла учета природного газа ВК - G4T заводской № 04160370, принадлежащего ответчику, расположенному по адресу: в котельной цеха по изготовлению мебели ИП ФИО3, расположенной в 

<

...>.

Спорный прибор учета газа был приобретен у третьего лица ИП ФИО6, что  сторонами в порядке ст. 65 АПК РФ не оспаривается.

Ответчик в своем отзыве указывает, что  прибор учета газа ВК - G4T, заводской № 04160370,  приобретен через торговую сеть. На данный прибор учета был выдан технический паспорт завода изготовителя ООО «Эльстер Газэлектроника», в котором значится, что данный прибор учета газа соответствует всем требованиям, предъявляемым к данной категории приборов учета газа и пригоден для его эксплуатации. Прибор учета был установлен работниками газовой службы и после проверки его работоспособности  был должным образом зарегистрирован и опломбирован. До проведения проверки 07.04.2016 путем воздействия на прибор учета внешним магнитным излучением ответчик, работники газовой службы, производившие установку прибора учета, не располагали объективной информацией о том, что данный прибор учета реагирует на внешнее магнитное поле.

Однако, силу ст. 65, 67, 68, 75 АПК РФ, материалы дела не содержат достоверных доказательств того, что в момент установки прибора учета работники газовой службы производили фиксацию работоспособности прибора учета с учетом воздействия магнитным полем.

Из материалов дела следует, что по результатам ранее направленного истцом в адрес третьего лица ООО «Эльстер Газэлектроника» запроса на предмет воздействия постоянных магнитных полей на работоспособность диафрагменных счетчиков газа ВК-GT (BK-G), указанное лицо письмом от 10.03.2015 № 153 сообщило, что общество проводило испытания по влиянию магнитов на работоспособность и на метрологические характеристики счетчиков газа ВК-GT (BK-G). В ходе испытаний проверялась метрология счетчиков газа до воздействия магнитного поля, при поднесении к счетчикам неодимовых магнитов и после воздействия магнитов на счетчики. Результаты испытаний подтвердили, что магнитное поле с любой стороны счетчиков ВК-GT (BK-G) не оказывают влияния на их метрологические характеристики и работоспособность.

В заводском исполнении считчики газа ВК-GT (BK-G) остановить или повлиять на их метрологические характеристики путем воздействия постоянных магнитных полей невозможно.

Счетчики газа, которые под воздействием магнитных полей не производят учет потребляемого газа или не соответствуют по метрологическим характеристикам ТД (технической документации) к эксплуатации не допускаются.

Состояние объекта, при котором он не соответствует хотя бы одному из требований нормативно-технической и (или) конструкторской (проектной) документации является неисправным состоянием или состояние объекта, при котором значение хотя бы одного параметра, характеризующего способность выполнять заданные функции, не соответствует требованиям нормативно-технической и (или) конструкторской (проектной) документации неработоспособное состояние (ГОСТ 27.002-89). Следовательно, в случае при воздействии магнитных полей счетчик газа не производит учет проходящего газа, он является неработоспособным (неисправным, не соответствующим метрологическим характеристикам).

Поскольку в ходе рассмотрения дела возникли вопросы относительно проверки наличия (отсутствия) исправности (неисправности) прибора учета газа ВК- G4Т, заводской № 04160370, установления обстоятельств возможности воздействия на прибор учета магнитным полем, по делу назначена экспертиза, производство которой поручено ООО «ГАЗСЕРВИС», по вопросам:

1. Соответствуют ли метрологические (технические) характеристики прибора учета BK-G4T заводской № 04160370 характеристикам, указанным в описании типа средства измерения?

2. Имеются ли на приборе учета газа BK-G4T заводской № 04160370 механические повреждения, указывающие на вскрытие прибора учета?

3. В каком состоянии находятся свинцовые пломбы, установленные на приборе учета газа BK-G4T заводской № 04160370, нарушена ли их целостность? Имеются ли на пломбах следы вскрытия, если да то какие?

4. В каком состоянии находятся контрольно-защитные наклейки, установленные на корпусе прибора учета газа BK-G4T заводской № 04160370? Подвергались ли они после их установки вскрытию, отклеиванию, разрезанию либо иному воздействию?

5. Оказывает ли воздействие постоянное магнитное поле на работоспособность прибора учета газа BK-G4T заводской № 04160370?

6. Производилось ли вскрытие прибора учета газа BK-G4T заводской № 04160370, имеются ли в приборе учета дополнительные детали, не предусмотренные конструкцией счетчика, производилась ли замена оригинальных деталей?

7. Является ли представленный прибор учета газа BK-G4T заводской № 04160370 работоспособным и исправным?

8. При отсутствии конструктивных изменений в приборе учета газа BK-G4T, заводской номер № 04160370, возможно ли остановка прибора учета под воздействием магнитного поля?

Согласно заключению экспертизы от 20.02.2017 № 02/17 на металлическом корпусе прибора учета BK-G4T, заводской номер 04160370 механических повреждений не обнаружено (п. 2 вопроса);

- В верхней части между телом пломбы и гнездом посадки имеется вещество белого цвета. На поверхностях тела пломбы следов постороннего воздействия не обнаружено. Целостность металлической пломбы не нарушена, постороннему воздействию после ее установки не подвергалась (п. 3 вопроса)

- Контрольно-защитная наклейка поставщика газа ТУРГ в г. Белгороде № 093874 частично имеет повреждение, образованное в результате разрыва.

На контрольно-защитной наклейке поставщика газа ТУРГ в г. Белгороде № 093875, контрольной наклейке красного цвета «ВНИМАНИЕ ОПЕЧАТАНО МР 54523584» следов постороннего воздействия не обнаружено. Целостность контрольно-защитных наклеек «№ 093875», «ВНИМАНИЕ ОПЕЧАТАНО МР 54523584» не нарушена. Вскрытию, отклеиванию, разрезанию либо иному воздействию после их установки не подвергались (п. 4 вопроса);

- При воспроизведении различных расходов, заданных вышеуказанной поверочной установкой и поднесения к счетному механизму магнита (диаметром 60 мм, толщиной 10 мм) вращающейся при заданном расходе счетный механизм газового счетчика BK-G4T № 04160370 останавливается (п. 5 вопроса).

Судом, с учетом, представленных в дело документов, пояснений третьего лица, экспертов, по 5 вопросу установлено, что при ответе на этот вопрос использовалась следующая литература: ГОСТ 8.915-2016 Счетчики газа объемные диафрагменные. Общие технические требования, методы испытаний и поверки, где в п. 9.6. ГОСТ 8.915-2016 Счетчики газа объемные диафрагменные - предусмотрена процедура проверки газового счетчика на воздействие магнитного поля.

- В счетном механизме прибора учета газа BK-G4T, заводской номер №04160370,  имеется деталь цилиндрической формы в виде двух гаек, не предусмотренная конструкцией данного счетчика. Замена оригинальных деталей счетчика не производилась (п. 6 вопроса).

Судом, с учетом, представленных в дело документов, пояснений третьего лица, экспертов, по 6 вопросу установлено, что в счетном механизме прибора учета газа BK-G4T, заводской номер 04160370, имеется деталь цилиндрической формы в виде двух гаек, не предусмотренная конструкцией данного счетчика. Замена оригинальных деталей счетчика не производилась.

При ответе на данный вопрос использовалось письмо завода изготовителя - ООО «Эльстер Газэлектроника» № 813 от 18.11.2015 г.

На основании проведенного исследования можно сделать вывод о том, что вскрытие прибора учета газа BK-G4T, заводской номер №04160370, производилось.

При ответе на этот вопрос использовалась следующая литература:

- ГОСТ 8.324-2002 «Государственная система обеспечения единства измерений. Счетчики газа. Методика проверки»;

- «Трасология и трасологическая экспертиза. Учебник для вузов.» Майлис Н.П. М.: Юрлитинформ, 2010.

- «Типовые экспертные методики исследования вещественных доказательств. 4.1» Под ред. канд. техн. наук ФИО7. Общая редакция канд. техн. наук ФИО8. М.: ЭКЦ МВД России, 2010.С.373-395 А также электронные ресурсы сайтов: http://www.vdgu.ru/catalog/schetchiki-gaza/sg-b-g4t.html; http://arzpgas.ru/item-schetchik-vk-G4t.html; http://gazmashprom-s.rU/kommu№al№o-bytovye/71 -bk-g4.html. (Вопросы 5,7,8 не входят в методику трасологической экспертизы).

- Поскольку в представленный прибор учета газа BK-G4T внесены конструктивные элементы (установлены кустарным способом в счетный механизм две металлические гайки) счетчик № 04160370 является неисправным и эксплуатации не допускается (п. 7 вопроса).

Судом, с учетом представленных в дело документов, пояснений третьего лица, экспертов по 7 вопросу установлено, что при его ответе также использовалось письмо завода изготовителя - ООО «Эльстер Газэлектроника» № 813 от 18.11.2015.

- В заводском исполнении счетчики газа ВК остановить или повлиять на их метрологические характеристики путем воздействия постоянных магнитных полей невозможно (п. 8 вопроса).

При ответе на данный вопрос также судом установлено, что использовалось письмо завода изготовителя ООО «Эльстер Газэлектроника» № 813 от 18.11.2015.

По 1 вопросу с учетом полученных разъяснений третьего лица, пояснений экспертов и материалов дела суд приходит к следующему, что по результатам калибровки, погрешность счетчика газа составляет: при расходах: Q макс 1,38%, Q ном 1,33%, Q t - 1,08%, Q mi№ 1,90%. Метрологические характеристики соответствуют описанию данного типа.

ООО «ГАЗСЕРВИС» является независимой коммерческой организацией, проводящей экспертизы на основании определений, постановлений судов, а также экспертные исследования при обращении граждан и юридических лиц в частном порядке.

Общество имеет аккредитацию в области обеспечения единства измерений (аттестат аккредитации от 04.04.2014 г. № РОСС RU.0001.310365 выданный Федеральной службой по аккредитации РФ), определяющей виды деятельности общества при поверке средств измерений, а именно - проводить измерения параметров потока, расхода, уровня, объема веществ - первичная при выпуске из производства, первичная после ремонта, периодическая (диапазон измерений 0,016-16 м3/ч).

В части проведенной экспертизы третьим лицом пояснено, что особенность выявленных в ходе экспертизы конструкционных изменений прибора учета газа BK-G4T № 04160370 такова, что не оставила сомнений в их наличии и определении принципа действия постороннего механизма.

В порядке ст. 65, 67, 68, АПК РФ контрдоводов о принадлежности металлических гаек к деталям механизма официальной конструкции, разработанной заводом-изготовителем, истцом ответчиком, третьими лицами не представлено.

Представитель третьего лица ООО «ГАЗСЕРВИС» в ходе рассмотрения дела пояснил, что в заключении действительно говорится о том, что механических повреждений на корпусе, указывающих на вскрытие прибора учета нет. Однако это не значит, что прибор не вскрывался. Конструкционные особенности счетчика BK-G4T позволяют вмешиваться в его работу посредством демонтажа защитных пломб. Сами защитные пломбы по своей форме и материалу исполнения предназначены для механического обжатия в посадочных местах без применения дополнительных удерживающих клеящих веществ. В исследуемом случае присутствуют следы клеящего вещества. На лицевой поверхности защитных пломб серого мягкого металла не имеется следов повторного обжатия, однако это не говорит о том, что они не могли быть выпрессованы из посадочных гнезд с тыльной стороны с последующей повторной установкой.

В рассматриваемом случае, защитная пломба была выпрессована из посадочного гнезда и повторно зафиксирована в нем на клеящее вещество белого цвета. Защитная крышка частично демонтирована путем повреждения защитной наклейки № 093874 (место расположения - правая верхняя часть защитной пластиковой крышки счетного механизма) со смещением влево без разрушения контрольной наклейки красного цвета «ВНИМАНИЕ ОПЕЧАТАНО МР 54523584» (место расположения - левый торец защитной пластиковой крышки счетного механизма).

Методики, законодательно фиксирующей зависимость влияния магнитного поля определенной силы на некую сложную конструкцию (прибор учета) не существует. По той причине, что завод-изготовитель при выборе материалов для деталей счетчика его (влияние) вообще исключил.

Представленные пояснения третьего лица, имеющие в силу ст. 64, 65 АПК РФ доказательственную силу, с учетом положений ст. 9, п. 3.1 ст. 70, 161 АПК РФ сторонами по делу не оспорены.

С учетом совокупности представленных по делу доказательств, суд приходит к выводу, что заключением экспертов подтверждены выводы о неисправности прибора учета, зафиксированные актом обследования узла учета природного газа от 07.04.2016, а именно: при поднесении к механизму магнита, при заданном расходе газа, счетный механизм газового счетчика BK-G4T № 041603370 останавливается; в счетном механизме имеется деталь цилиндрической формы в виде двух гаек, не предусмотренная конструкцией счетчика; поскольку в предоставленный прибор внесены конструкторские изменения (установлены кустарным способом металлические гайки) счетчик газа является неисправным и к эксплуатации не допускается.

Материалами дела, экспертным заключением подтверждается факт вмешательства в работу прибора учета газа.

Доводы ответчика по существу первоначального иска основаны, в том числе на рецензии проведенной экспертизы ООО «СП «Гарант» от 24.04.2017, суд находит несостоятельными, поскольку не опровергают факта установления в счетном механизме конструктивных изменений - установления кустарным способом металлических гаек, которые при воздействии магнитного поля приостанавливают действие счетного механизма учета потребления газа.

А обстоятельства дела, с учетом положений ст. ст. 65, 67, 68, 75 АПК РФ, не подтверждают доводы ответчика о том, что в момент установки прибора учета работники газовой службы производили фиксацию работоспособности прибора учета с учетом воздействия магнитным полем.

Материалы дела, результаты экспертизы, доказательства сторон не содержат достоверных и допустимых доказательств наличия заводского дефекта спорного прибора учета.

Согласно пункту 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Согласно п. 23 Правил поставки газа, при неисправности или отсутствии средств измерений у передающей стороны объем переданного газа учитывается по средствам измерений принимающей газ стороны, а при их отсутствии или неисправности - по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности средств измерений, или иным методом, предусмотренным договором.

В соответствии с п. 4.2 договора поставки газа (в ред. дополнительного соглашения от 18.11.2015) при нарушении целостности пломб, а также неисправности средств измерений узла учета газа в части наличия в них конструктивных изменений, не согласованных с заводом-изготовителем, количество поданного - принятого и транспортируемого газа определяется по проектной мощности оборудования - для сезонно отключаемых потребителей - с момента обнаружения неисправности до момента устранения, а также за период с даты последней проверки представителем поставщика, но не более 6 месяцев фактического потребления газа (без учета периода сезонного отключения) до даты обнаружения неисправности.

По ч. 6 ст. 32 Федерального закона от 31.03.1999 № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации» материальный ущерб, нанесенный организации - собственнику системы газоснабжения в результате умышленного ее блокирования или повреждения либо иных нарушающих бесперебойную и безопасную работу объектов систем газоснабжения незаконных действий, возмещается в установленном порядке виновными лицами или принявшими противоправные решения лицами.

Согласно ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

В силу п. 2 ст. 1105 ГК РФ лицо, неосновательно временно пользовавшееся чужим имуществом без намерения его приобрести либо чужими услугами, должно возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило.

Согласно п. 3.9 Правил учета газа, утв. приказом Минэнерго России от 30 декабря 2013 г. № 961, при отсутствии либо неисправности средств измерений и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями у потребителя количество поданного газа поставщиком или газораспределительной организацией определяется по проектной мощности газопотребляющих объектов, исходя из времени, в течение которого подавался газ в период отсутствия либо неисправности средств измерения и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями.

С учетом условий договора на поставку (п. 4.2 договора), положений Правил поставки газа и Правил учета газа в РФ (п. 23), а также акта, материалов проверки, выявивших нарушения в работе прибора учета обществом, суд считает, что обществом обоснованно произведен расчет объема поставленного в спорный период газа, исходя из проектной мощности газоиспользующего оборудования, в соответствии с учетом времени его работы. Сам расчет истцом не оспорен, контррасчет в материалы дела не представлен.

В части встречных исковых требований суд приходит к следующему.

В соответствии с п. 26 Правил поставки газа, утв. постановлением Правительства РФ № 162 от 05.02.1998 каждая из сторон договора поставки газа или договора транспортировки газа обязана обеспечить представителю другой стороны возможность проверки в любое время работоспособности средств измерений, наличия действующих свидетельств об их поверке, а также документов об учете и использовании газа покупателем.

В соответствии с пунктом 4.3 договора уполномоченным лицам поставщика и ГРО предоставляется право в присутствии уполномоченных лиц покупателя проверять достоверность работы контрольно-измерительных приборов и средств измерений показателей качества газа, а также ведения необходимой документации.

Таким образом, право представителей общества осуществлять проверку работоспособности прибора учета и, как следствие, делать вывод о его неисправности, предусмотрено как действующим законодательством, так и условиями заключенного между сторонами договора.

В соответствии с письмом № 1548/13 от 13.05.2015 Государственного научного метрологического центра ФГУП «Всероссийский научный метрологический центр» (в соответствии со ст. 21 ФЗ «Об обеспечении единства средств измерений» подведомственно федеральному органу исполнительной власти, осуществляющему функции по оказанию государственных услуг и управлению государственным имуществом в области обеспечения единства измерений) проверка работоспособности счетчиков газа при воздействии на них магнитным полем, проводимые газоснабжающей организацией не противоречат действующему законодательству. В случае, если под воздействием магнитного поля счетчики газа не производят учет проходящего газа (останавливается счетный механизм), такие счетчики являются неработоспособными (неисправными) и не могут применяться в качестве средств измерений.

Аналогичная позиция содержится в письме Министерства Промышленности и торговли № 5928/10 от 04.02.2016.

Как установлено судом и материалами дела, 07.04.2016 актом обследования узла учета природного газа установлена неисправность счетчика газа BK-G4T, а именно под воздействием магнитного поля указанный счетчик не производит учет потребляемого газа.

Таким образом, правомерность определения неисправности прибора учета газа подтверждена заводом-изготовителем, Министерством Промышленности и торговли РФ, ФГУП «Всероссийский научный метрологический центр».

Кроме того, п. 9.6 ГОСТ Р8.915-2016 «Счетчики газа объемные диафрагменные. Общие технические требований, методы испытаний и поверки» предусматривает проверку работоспособности счетчика при воздействии на корпус магнитного поля.

Суд, с учетом первоначального иска, пришел к выводу, что в соответствии с заключением экспертов № 02/17 от 20.02.2017, с учетом ответов на вопросы 5, 6, 7 (ответы на вопросы 5, 6, 7), при поднесении к механизму магнита, при заданном расходе газа, счетный механизм газового счетчика BK-G4T № 041603370 останавливается; в счетном механизме имеется деталь цилиндрической формы в виде двух гаек, не предусмотренная конструкцией счетчика; поскольку в предоставленный прибор внесены конструкторские изменения (установлены кустарным способом металлические гайки), счетчик газа является неисправным и к эксплуатации не допускается.

Таким образом, заключением экспертов подтверждены выводы о неисправности прибора учета, зафиксированные актом обследования узла учета природного газа от 07.04.2016.

В этих обстоятельствах доводы ответчика по встречному иску о действительности акта обследования от 07.04.2016 опровергаются материалами дела и являются несостоятельными.

В отношении требования об обязании возобновить поставку суд приходит к следующему.

В соответствии с абз. 2, п. 1 ст. 546 ГК РФ в случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает юридическое лицо, энергоснабжающая организация вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным статьей 523 ГК РФ, за исключением случаев, установленных законом или иными правовыми актами.

В соответствии со ст. 523 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон. Нарушение договора поставки покупателем предполагается существенным в случаях неоднократного нарушения сроков оплаты товаров.

В связи с тем, что задолженность в размере 92770,14 рублей не была оплачена в течении нескольких расчетных периодов (с мая 2016) 18 ноября 2016 г. истец уведомил ответчика о расторжении договора.

Учитывая наличие отказа от исполнения договора поставки № 63-2-5076-Б от 01.09.2012, действие указанного договора прекращено, соответственно требований о возобновлении поставки газа на основании прекращенного договора несостоятельно.

Требований самостоятельного характера о признании незаконным отказа от расторжения договора в производстве суда области не имеется.

Оценив имеющиеся в деле доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности истцом первоначального иска и не нашел оснований для доказанности истцом встречного иска, в связи с чем оснований для его удовлетворения у суда области не имеется.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу п. 3? ст. 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Согласно частям 1, 2 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доводы заявителя апелляционной жалобы не влияют и не  опровергают выводов суда по существу спора, ходатайств о назначении по делу повторной или дополнительной судебной экспертизы ответчиком не заявлено, результаты экспертных исследований  не оспорены.  Нарушение судом области норм процессуального права в связи с привлечением к участию в деле третьего лица экспертной организации ООО «ГАЗСЕРВИС», не допущено, поскольку экспертная организация привлечена судом  к участию в деле после назначения и проведения судебной экспертизы. 

Апелляционным судом проверены доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, и во внимание не принимаются, как неподтвержденные материалами дела и основанные на неправильном толковании норм материального права, а также,  поскольку они были известны суду первой инстанции, исследовались и им дана надлежащая правовая оценка. 

Доводы апелляционной жалобы сводятся к несогласию с принятым судебным актом, в связи с чем, не могут являться основанием для отмены или изменения решения суда. 

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для отмены либо изменения судебного акта не имеется. Нарушений норм материального права и процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, не допущено.

 Судебные расходы по государственной пошлине в сумме 3000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее заявителя возврату либо возмещению не подлежат (ст. 110 АПК РФ).

 Руководствуясь ст. 16, ст. ст. 102 - 112, 266 - 268,  пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Белгородской области от 27.09.2017 по делу № А08-6400/2016  оставить без изменения, апелляционную жалобу ИП ФИО3 - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья 

Л.А. Колянчикова 

 

Судьи       

А.А. Сурненков

 

Е.В. Маховая