СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ул. Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, https://7aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                   Дело № А45-23914/2024

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 декабря 2024 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: 

Председательствующего                 Зайцевой О.О., 

судей:                                                Павлюк Т.В. 

                                               Хайкиной С.Н., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мизиной Е.Б., с использованием средств аудиозаписи,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (№ 07АП8572/2024) на решение от 10.10.2024 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-23914/2024 (судья И.А.Рубекина), по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Ёбидоёби» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области об отмене постановления от 03.07.2024 №054/04/14.3- 1214/2024,

третье лицо: ИП ФИО1,

при участии в судебном заседании:

- от заинтересованного лица –  ФИО2, доверенность, паспорт, диплом,

у с т а н о в и л:

в Арбитражный суд Новосибирской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Ёбидоёби" (далее - заявитель, общество, ООО "Ёбидоёби") с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – заинтересованное лицо, административный орган, Новосибирское УФАС России) о признании недействительным постановления от 03.07.2024 №054/04/14.3- 1214/2024, которым общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Решением суда от 10.10.2024 оспариваемое постановление изменено в части назначенного наказания, административный штраф заменен на предупреждение.

Не согласившись с вынесенным решением, Новосибирское УФАС России обратилось с апелляционной жалобой (с учетом дополнений), в которой указало на ошибочность выводов суда первой инстанции о возможности замены административного штрафа на предупреждение, принимая во внимание, что Общество ранее привлекалось к административной ответственности, и само правонарушение причинило вред нравственным устоям общества.

            Представитель Новосибирского УФАС России поддержал доводы апелляционной жалобы. 

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в адрес Новосибирского УФАС России поступило заявление физического лица - (вх. № 23548-ИП/23 от 12.12.23) по факту размещения информации с нарушением действующего законодательства. Как указывается в заявлении, по адресу: 

<

...> размещена информация, следующего содержания: «Ё Ёбидоёби Sushi & Rolls. Не материмся и вкусно готовим».

По результатам рассмотрения заявления Новосибирским УФАС России установлено следующее.

Рекламная информация размещена на фасаде здания по адресу: 

<

...>.

Деятельность по указанному адресу осуществляет ИП ФИО1 (ИНН 

<

***>). Владельцем комплекса имущественных прав бренда «Ёбидоёби» является ООО «Ёбидоёби» (ИНН 

<

***>).

В материалах дела Новосибирского УФАС России представлен сублицензионный договор № SL105-21 на использование комплекса исключительных прав, заключенный между ООО «Ёбидоёби» и ИП ФИО1

Согласно п. 5.1.13. вышеуказанного договора, сублицензиат обязан осуществлять рекламную и маркетинговую политику в полном соответствии с требованиями Лицензиата на основе исходных материалов Лицензиата.

Следовательно, индивидуальный предприниматель в рамках данного договора как пользователь интеллектуальных прав, обязана размещать рекламу, созданную правообладателем как рекламопроизводителем, таким образом, ИП ФИО1 не вносит в данную рекламу изменений.

ООО «Ёбидоёби» является владельцем комплекса имущественных прав, как имеющих, так и не имеющих государственную охрану, на бренд «Ёбидоёби», которые предоставляются по соответствующим договорам партнерам Общества.

В рамках данных договоров партнеры обязаны осуществлять маркетинговую активность, в том числе размещать рекламу, объектом которой выступает сеть ресторанов «Ёбидоёби» и/или ее продукция - суши-сеты. Поэтому объект рекламы - средство индивидуализации предприятия определено ООО «Ёбидоёби» как правообладателем. ООО «Ёбидоёби» создает всю рекламную продукцию, а партнеры Общества осуществляют ее размещение.

Таким образом, лицом, определившем содержание рассматриваемой информации (объект рекламирования), является ООО «Ёбидоёби». Следовательно, ООО «Ёбидоёби» является рекламодателем рассматриваемой рекламы - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (п. 5 ст. 3 Закона «О рекламе»). ИП ФИО1 в данном случае выступает в качестве рекламораспространителя - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (п. 7 ст. 3 Закона «О рекламе»).

Решением Новосибирского УФАС России от 12.03.2024 № 054/05/5-270/2024, послужившим основанием для возбуждения административного дела №054/04/14.31214/2024, установлено, что рекламная информация, размещенная в декабре 2023 года на фасаде здания по адресу: 

<

...>, следующего содержания: «Ё Ёбидоёби Sushi & Rolls. Не материмся и вкусно готовим»», является ненадлежащей, а ООО «Ёбидоёби» признано нарушившим требования ч. 6 ст. 5 Закона «О рекламе».

Установив нарушения обществом требования ч. 6 ст. 5 Закона «О рекламе», Новосибирским УФАС составлен протокол об административном правонарушении № 054/04/14.3-1214/2024 от 20.05.2024.

Постановлением Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 03.07.2024 №054/04/14.3- 1214/2024 общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с законностью вышеуказанного постановления, Общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях Общества состава вмененного административного правонарушения, не установил существенных процессуальных нарушений в ходе производства по делу об административном правонарушении, а также оснований для признания правонарушения малозначительным, вместе с тем посчитал возможным изменить оспариваемое постановление в части назначенного наказания, заменив штраф предупреждением на основании статьи 4.1.1 КоАП РФ.

  Суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 14 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с ч. 4 ст. 38 Федерального Закона от 13.06.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 28 КоАП РФ поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях,     достаточных    данных,     указывающих     на    наличие     события административного правонарушения; поступившие из правоохранительных органов, а также из других государственных органов, органов местного самоуправления, от общественных объединений материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения.

Новосибирским УФАС России установлено, что на конструкциях размещается информация следующего содержания: «Ё Ёбидоёби Sushi & Rolls. Не материмся и вкусно готовим» (стр. 3 материалов дела). При этом, данные конструкции выполнены в едином стиле, расположены рядом, и воспринимаются как единое целое. Следовательно, информация, размещенная на них, воспринимается в совокупности. Данная информация содержит логотип «?», наименование суши-ресторана «Ёбидоёби» «Sushi & Rolls», а также слоган: «Не материмся и вкусно готовим».

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания, к которым направлена реклама.

Объектом рекламирования может быть и наименование организации, название товаров (работ, услуг), средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которые позволяют выделить конкретное лицо или конкретный товар среди множества однородных.

Объектом рекламирования в рассматриваемом случае выступает сеть ресторанов «Ёбидоёби». Наименование данной торговой марки позволяет выделить конкретное лицо или конкретный товар среди множества однородных.

При этом, используемое понятие «вывески» не означает, что рассматриваемая информация не является рекламой. Закон о рекламе не содержит определения вывески, которое бы разграничивало информацию на «рекламу» и «вывеску». Вывеской, в данном случае, обозначен способ донесения информации до потребителей.

В соответствии с п. 2 и п. 5 ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе, данный Закон не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом, а также на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Таким образом, из положений Закона «О рекламе» следует, что вывеска может как содержать сведения рекламного характера, так и не содержать их.

Кроме того, размещение слогана «Не материмся и вкусно готовим» не является обязательным в соответствии с федеральным законом (как, например, указание на вывеске времени работы ресторана), и не может служить иной целью, кроме как привлечения внимания неопределенного круга лиц к объекту рекламирования - суши ресторану «Ёбидоёби».

Вывеска с размещенным на ней средством индивидуализации (наименованием компании/магазина/ресторана, брендом и т.п.) может не быть рекламой, в случае, если она не содержит сведений рекламного характера и не преследует целей, связанных с рекламой. Однако, в данном случае, рассматриваемая вывеска не просто размещена в месте осуществления деятельности суши-ресторана «Ёбидоёби», но и содержит иную информацию, направленную на привлечение внимания к наименованию данного суши ресторана: «Не материмся и вкусно готовим».

Следовательно, целью размещения данной вывески было не просто указание на размещение данного суши-ресторана по данному адресу (место осуществления деятельности), но и на привлечение внимания неопределенного круга лиц именно к суши-ресторану «Ёбидоёби», выделения его среди ряда однородных заведений и формирования к нему интереса, то есть - продвижение на рынке.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Таким образом, данная информация является рекламой, поскольку в полной мере соответствует определению рекламы и отвечает всем перечисленным в п. 1. ст. 3 Закона о рекламе критериям.

Согласно ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе, в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Присутствие в рассматриваемой рекламе слова «Ёбидоёби», которое в том виде, как оно есть в рекламе, не существует ни в одном языке мира, в частности в русском, потребителями может восприниматься как завуалированная форма нецензурного, непристойного слова, употребляемого в ненормативной лексике, образованного от матерного корня.

Из разъяснений по отнесению слов и выражений к нецензурной брани, опубликованных на официальном сайте Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, к нецензурным словам и выражениям относятся общеизвестных слова, начинающихся на буквы «X», «П», «Е», «Б», а также образованные от них слова и выражения.

Кроме того, учитывается тот факт, что данная рекламная информация в силу своего способа размещения является доступной для восприятия неограниченным кругом лиц, в том числе детьми, поэтому наличие в ней слова «Ёбидоёби», образованного от бранного слова, может расцениваться как информация, причиняющая вред их развитию, запрещенная для распространения среди детей в соответствии с Федеральным законом от 29.12.2010 № 436-ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию».

Решением Роспатента от 01.11.2019 года, оставленным в силе решением Суда по интеллектуальным правам от 21.09.2020г., в государственной регистрации в качестве товарного знака словесного обозначения «Ёбидоёби» по заявке №2018750190 отказано в соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ, поскольку его регистрация противоречит общественным интересам, принципам гуманности и морали.

Слово «Ёбидоёби» полностью не соответствует русскому сквернословию и не воспроизводит целиком мат, а является сложным образованным от матерного слова, в котором дважды повторяется один их четырех самых распространенных матерных корней. Вместе с тем, использованное выражение японского языка, исполненное в русской транслитерации («Ёбиёдоби», в переводе означающее «день недели -суббота»), нельзя отнести к иностранным словам, не имеющим общеупотребительных аналогов на русском языке. Японский не является ни государственным языком Российской Федерации, ни языком межнационального общения народов Российской Федерации.

При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями (абз. 4 п. 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»). Потребителями данной рекламы являются обычные люди, в том числе и дети. Очевидно, что большинство потребителей рекламы не обладают специальными познаниями в области филологии, лингвистики, в том числе и японского языка, и поэтому могут воспринимать спорное обозначение как образованное от общеизвестного слова и относящегося к нецензурным словам.

На основании ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе, в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Рассматриваемая реклама содержит слово «Ёбидоёби», которое при прочтении может восприниматься как бранное, о чем свидетельствуют мнение физического лица, обратившегося в антимонопольный орган с заявлением, а также членов Экспертного совета.

К бранным словам относятся нецензурные слова, а также к таким словам, могут быть отнесены слова и выражения, которые используются в качестве ругательств или оскорбления; к непристойным образам, сравнениям, выражениям могут быть отнесены такие слова и изображения, которые нарушают общепринятые нормы и принципы поведения в обществе с точки зрения морали и нравственности.

При этом, для признания рекламы неэтичной не требуется получение единогласного мнения или мнения абсолютного большинства потребителей рекламы, достаточно установить наличие значимого количества людей, воспринимающих рекламу как неэтичную. Для оценки рекламы на предмет соответствия нормам морали ФАС России рекомендует территориальным органам выносить вопрос об оценке рекламы на заседания экспертных советов при антимонопольном органе.

Суд первой инстанции также учитывал, что постановлением Третьего Арбитражного апелляционного суда от 26.07.2023 года решение Арбитражного суда Красноярского края по делу № АЗЗ-31075/2022 оставлено без изменения, решением Арбитражного суда Красноярского края от 07.04.2023 года по делу № АЗЗ-31075/2022, суд обязал ООО «Ёбидоёби» изменить фирменное наименование юридического лица путем внесения изменений в учредительные документы и представления в регистрирующий орган документов, предусмотренных ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».

Кроме того, в данном Постановлении отмечается, что ввиду многочисленных жалоб на обозначение сети доставки суши «Ёбидоёби» (рекламные вывески, баннеры, распространяемая реклама, в том числе в сети интернет) вполне очевидно, что слово «Ёбидоёби», которое также используется в фирменном наименовании Общества, противоречит общественным интересам и принципам морали, поскольку конструкция спорного слова такова, что фирменное наименование ответчика состоит из употребления подряд двух слов, образованных от общеизвестного матерного, бранного слова на букву «е».

Исходя из изложенного, поскольку значительной частью потребителей слово «Ёбидоёби» может восприниматься как бранное, нецензурное слово, употребляемое в ненормативной лексике и, как следствие, противоречащим общественным интересам и нормам морали, рассматриваемая реклама нарушает требования ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе.

Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, признается ненадлежащей.

Нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Противоречие фирменного наименования общественным интересам, принципам гуманности и морали нарушает требования пп. 5 п. 4 ст. 1473 ГК РФ.

Кроме того, что событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, установлено в решении Новосибирского УФАС России от 12.03.2024 № 054/05/5-270/2024, которое заявитель обжаловал в Арбитражном суде Новосибирской области (дело № А45-11398/2024) .

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 02.08.2024 по делу № А45-11398/2024 в удовлетворении требований ООО «Ёбидоёби» отказано, в судебном акте дана правовая оценка всем перечисленным доводам заявителя.

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 02.08.2024 по делу № А45-11398/2024 имеет преюдициальное значение в порядке ст.69 АПК РФ для рассмотрения настоящего дела.

Факт совершения правонарушения подтвержден материалами дела, в т.ч. решением Комиссии Новосибирского УФАС России по делу № 054/05/5-270/2024 от 22.03.2024 о нарушении законодательства РФ о рекламе; материалами дела № 054/05/5-270/2024 о нарушении законодательства РФ о рекламе, протоколом № 054/04/14.3-1214/2024 от 20.05.2024.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ КоАП РФ.

Процессуальных нарушений в ходе привлечения Общества к административной ответственности не установлено, срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, не пропущен.

Суд первой инстанции, исходя из конкретных обстоятельств дела, оценив характер и степень общественной опасности допущенного правонарушения, не усмотрел оснований для применения в данном случае статьи 2.9 КоАП РФ. 

Указанные вывод суда согласуется с официальным толкованием по применению статьи 2.9 КоАП РФ, содержащимся в пунктах 18 и 18.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10.

Апелляционный суд, принимая во внимание отсутствие исключительных обстоятельств совершения правонарушений, не находит правовых и фактических оснований для переоценки данного вывода суда первой инстанции.

Суд первой инстанции, с учетом положений статей 4.1.1, 4.6 КоАП РФ посчитал возможным изменить оспариваемое постановление, заменив административный штраф на предупреждение.

Между тем судом первой инстанции не учтено, что согласно части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Помимо прочих условий, установленных статьей 4.1.1 КоАП РФ, для возможности замены административного штрафа на предупреждение основополагающим условием для применения указанной нормы КоАП РФ является то обстоятельство, что административное правонарушение совершено впервые, то есть преференция, предусмотренная статьей 4.1.1 КоАП РФ, является исключительной.

При этом при рассмотрении вопроса о возможности замены административного штрафа на предупреждение должны учитываться совершенные ранее иные административные правонарушения, в том числе не являющиеся однородными по отношению к рассматриваемому правонарушению.

Условий, в соответствии с которыми оценка возможности применения предупреждения по последующему правонарушению зависит от вступления в силу постановления о привлечении к административной ответственности по предшествующему правонарушению, статьи 3.4 и 4.1.1 КоАП РФ не предусматривают (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 05.09.2018 N 303-АД18-5207, Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2018), утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.12.2018).

Истечение сроков, указанных в статьях 4.6 и 31.9 КоАП РФ, в период течения которых лицо считается подвергнутым административному наказанию по одному или нескольким административным правонарушениям, также исключает возможность учета таких административных правонарушений в качестве основания, препятствующего применению взаимосвязанных положений части 2 статьи 3.4 и статьи 4.1.1 КоАП РФ, позволяющих заменить назначенное наказание в виде административного штрафа на предупреждение.

Поскольку Общество ранее привлекалось к административной ответственности (постановление N 024/04/19.9-385/2023 от 28.02.2023 и вступило в силу 10.03.2023 по истечении срока, установленного для обжалования, штраф оплачен в полном объеме 10.04.2023), у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для применения к Обществу положений статьи 4.1.1 КоАП РФ.

При указанных обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит отмене, как основанное на неправильном применении норм материального права, с вынесением нового судебного акта об отказе в удовлетворении требований о признании незаконным и отмене постановления Управления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 03.07.2024 №054/04/14.3- 1214/2024.

Руководствуясь статьями 258, 268, 270, 271, пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

                                                ПОСТАНОВИЛ:

решение от 10.10.2024 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-23914/2024 отменить. 

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «Ёбидоёби» отказать. 

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух  месяцев со дня его принятия, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Постановление, выполненное в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

Председательствующий  

О.О. Зайцева

Судьи

Т.В. Павлюк  

С.Н. Хайкина