АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОРЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

                                                             

РЕШЕНИЕ

Дело № А48-6645/2021

г. Орел

13 декабря 2021 года

Резолютивная часть решения оглашена 6 декабря 2021 года. 

Решение в полном объеме изготовлено 13 декабря 2021 года. 

Арбитражный суд Орловской области в составе судьи Клименко Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью Микрокредитная компания "МикроКлад" (

<

...>, лит. А, пом. 12-Н, оф. 3, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (

<

...>; ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительными решения от 12.05.2021 по делу № 057/05/18-244/2021 и предписания от 12.05.2021 по делу №057/05/18-244/2021,

третье лицо: ФИО4 (Орловская область, г. Орёл),

при участии в судебном заседании:

от заявителя – представитель ФИО2 (доверенность № 01-11/СПБ от 11.01.2021, паспорт диплом о наличии высшего юридического образования),

от ответчика – представитель ФИО3 (доверенность № 820/04 от 26.02.2021, паспорт, диплом о наличии высшего юридического образования),

от третьего лица – представитель не явился, извещён надлежащим образом, 

установил:

Общество с ограниченной ответственностью Микрокредитная компания "МикроКлад" (далее – заявитель, ООО МКК "МикроКлад", Общество) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее – ответчик, Орловское УФАС России, Управление) о признании недействительными решения от 12.05.2021 по делу № 057/05/18-244/2021 и предписания от 12.05.2021 по делу № 057/05/18-244/2021.

Определением от 06.09.2021 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ФИО4 (далее – третье лицо, ФИО4).

В обоснование заявленных требований заявитель указал, что СМС-сообщение, направленное ФИО4, не является рекламой, поскольку оно содержит ответ на оставленную заявку на сайте, сообщение адресовано конкретному лицу и содержало персонифицированную информацию, направлено лицу, подлежащему однозначной идентификации, и сообщение не направлено на продвижение объекта рекламирования, а содержит информацию о статусе заявки заявителя, следовательно, по мнению заявителя, является сервисным сообщением.

Ответчик возражал относительно удовлетворения заявленных требований, в отзыве на заявление указал, что СМС-сообщение является рекламой, поскольку ФИО4 не давал предварительного согласия на получение рекламы посредством СМС-рассылки, поэтому в действиях ООО МКК «МикроКлад»  содержатся признаки нарушения ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе".

Третье лицо - ФИО4 в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, отзыв на заявление суду не представил.

Суд в соответствии со ст. 156 АПК РФ счел возможным рассмотреть дело в отсутствие неявившегося третьего лица.

Заслушав объяснения сторон, исследовав материалы дела, арбитражный суд установил следующее.

В адрес Орловского УФАС России поступило заявление гражданина ФИО4 о распространении рекламы посредством смс-рассылки без предварительного согласия абонента на ее получение следующего содержания: 

«Займ одобрен! Подпишите договор: mikroclad.ru/su_785199145668». 

Дата и время поступления рекламного смс-сообщения: 04.02.2021, 10:09. 

Номер отправителя: MICROKLAD.

Смс-центр: +79037011111.

Орловским УФАС России в результате рассмотрения заявления гражданина ФИО4 было возбуждено и рассмотрено дело № 057/05/18-244/2021 в отношении ООО МКК «МикроКлад» по признакам нарушения ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, по результатам рассмотрения которого ООО МКК «МикроКлад» было признано рекламораспространителем, нарушившим требования ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе при распространении 04.02.2021 в 10:09 на телефонный номер заявителя +7-920-805-76-46 смс-сообщения с рекламой "MICROKLAD". 

Обществу было выдано предписание по делу № 057/05/18-244/2021 от 12.05.2021 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно прекратить рассылку по сетям электросвязи смс-сообщений с рекламой на телефонный номер абонента +7-920-805-76-46.

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием Орловского УФАС России, ООО МКК «МикроКлад» обратилось в Арбитражный суд Орловской области с соответствующим заявлением.

Арбитражный суд, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, пришел к выводу о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Правоотношения в сфере распространения рекламы регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе", целями которого являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Согласно ч. 1 ст. 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. 

Антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные данным Федеральным законом (ч. 1 ст. 36 Закона о рекламе). 

Судом установлено, что оспариваемые решение и предписание приняты уполномоченным органом в пределах своей компетенции.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе реклама представляет собой информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. 

Под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Иными словами, информация, признаваемая рекламой, должна удовлетворять следующим условиям, а именно предназначаться для неопределенного круга лиц; привлекать, формировать и поддерживать интерес к объекту рекламирования; способствовать продвижению объекта рекламирования (товара) на рынке. 

В соответствии с п.п. 5, 7 ст. 3 Закона рекламе рекламодатель - изготовитель или продавец товара, либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, любой форме и с использованием любых средств.

Под абонентом в силу Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ "О связи" (далее Закон о связи) понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или 5 сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (ст. 2 Закона о связи). 

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

Согласно ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. 

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Аналогичные требования содержатся в ч. 1 ст. 44.1 Закона о связи, согласно которой рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено. 

Ответственность за несоблюдение требований названных норм несет рекламораспространитель (ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе).

В целях соблюдения требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе рекламораспространитель, прежде чем направить (обеспечить направление) какому-либо лицу рекламного сообщения по сетям электросвязи, должен удостовериться, что данное лицо выразило свое согласие на получение рекламы. 

Как следует из материалов дела, 04.02.2021 в 10 час. 09 мин. на телефонный номер телефона гражданина ФИО4 (

<

***>) через смс-центр +79037011111 от отправителя с буквенным идентификатором "MICROKLAD" поступило сообщение следующего содержания: «Займ одобрен! Подпишите договор: mikroclad.ru/su_785199145668».

По информации, представленной ПАО «Вымпелком», указанное сообщение было направлено в рамках договора оказания услуг № 572561248 от 22.09.2015 в редакции дополнительного соглашения № 3 от 01.12.2018, заключенного между ПАО «Вымпелком» и ООО "CMC-Центр".

Факт поступления названного смс-сообщения на номер телефона гражданина ФИО4 от заявителя не оспаривается сторонами. 

Согласно обращению абонент 

<

***> не давал предварительного согласия на получение данной информации.

Вышеуказанное сообщение, распространенное заявителем с помощью смс-рассылки, отвечает всем признакам рекламы: распространено посредством телефонной связи, адресовано неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено, направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования (услуги ООО МКК "МикроКлад" по предоставлению займов), формирование и поддержание интереса к нему, его продвижение на рынке.

Данное сообщение подпадает под понятие "рассылка", предусмотренное в п. 22.1 ст. 2 Закона о связи.

В этой связи рассматриваемая в настоящем случае информация правомерно квалифицирована антимонопольным органом именно как реклама. Наличие у указанной информации (смс-сообщения) признаков рекламы следует из содержания распространенной информации (смс-сообщения). 

В данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

В соответствии с п. 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. 

Таким образом, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Следовательно, каждый из участников рекламной деятельности (рекламодатель, рекламораспространитель) обязан предварительно получать согласие абонентов на распространение рекламы в их адрес, и такое согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламодателя или рекламораспространителя. 

Согласие абонента на получение рекламы должно, во-первых, относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю и должно быть выражено явно.

Заявитель указал, что гражданином ФИО4 на сайте http://beregu.ru была оставлена заявка о желании получить заем. 

При заполнении заявки указаны персонифицированные данные пользователя: номер телефона 

<

***>, адрес электронной почты sergeykurakov1985@list.ru, дата рождения ДД.ММ.ГГГГ, дата выдачи паспорт: 27.11.1991. При этом, как установлено материалами дела, электронная почта, дата рождения и дата выдачи паспорта ФИО4 не принадлежат.

Доказательств получения согласия абонента на получение спорной рекламы в материалы дела не представлено. 

Согласно обращению ФИО4 своего согласия на получение рекламы посредством телефонной связи он не давал.

Согласно позиции ООО МКК «МикроКлад» согласие на получение смс-сообщений гражданином ФИО4 было получено ООО МКК «МикроКлад» от ООО «ГИДФИНАНС-МЕДИА» на основании заключенного договора об оказании информационных услуг № 01/2608-2020 от 26.08.2020. 

Согласно письму ООО «ГИДФИНАНС-МЕДИА» № 10 от 10.03.2021 гр. ФИО4 на сайте «https://beregu.ru/» была оставлена заявка на получение займа с указанием контактного номера для связи 

<

***> и дано согласие на обработку персональных данных, в том числе на направление уведомлений, запросов и информации, касающихся обработки запросов и заявок от пользователя.

ООО «ГИДФИНАНС-МЕДИА» приняло меры по остановке взаимодействия по номеру 

<

***>. 

К указанному письму было приложено Согласие на обработку персональных данных сайта https://beregu.ru/.

Указанное согласие содержало заполненные информационные поля, а именно: ФИО (ФИО4), дата рождения (ДД.ММ.ГГГГ г.р.), номер телефона (

<

***>), адрес электронной почты (sergeykurakov1985@list.ru), дата выдачи паспорта (27.11.1991) и проставлены отметки, подтверждающие согласие на получение рекламной информации, а также на обработку персональных данных. Подпись гр. ФИО4 отсутствует.

Из письма ФАС России от 11.11.2019 № ДФ/98054/19 «О надлежащих доказательствах при выявлении нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» следует, что согласие, полученное посредством заполнения каких-либо форм на сайтах в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», не позволяющих однозначно установить, кто именно дал согласие на получение рекламы, является ненадлежащим и влечет нарушение указанного требования ст. 18 Закона о рекламе, поскольку не позволяет подтвердить волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Вместе с тем, представленные сведения не содержат идентифицирующих признаков волеизъявления гражданина ФИО4 на получение смс-рассылки рекламного характера с информацией об услугах ООО МКК "МикроКлад", а именно доказательств регистрации на сайте https://beregu.ru/ именно гражданина ФИО4

Следовательно, документального свидетельства, по которому возможно однозначно идентифицировать ФИО4, где он выражает свое согласие на получение SMS-сообщений с рекламой на свой абонентский номер, не представлено.

Иных доказательств, подтверждающих предварительное согласие гражданина ФИО4 на получение рекламы посредством смс-сообщений, от ООО МКК «МикроКлад», ни антимонопольному органу, ни суду представлено не было.

Как указано выше в соответствии с п. 7 ст. 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. 

Распространителем рекламы может быть любой субъект, который доносит до конечного потребителя информацию о рекламируемом товаре, услуге, лице с использованием допустимых средств, способов, методов. 

Таким образом, с учетом конкретных обстоятельств дела, исходя из положений Закона о связи, Закона о рекламе, Орловское УФАС России правомерно признало указанное лицо рекламораспространителем рассматриваемого смс-сообщения. 

Кроме того, как следует из материалов дела, рассматриваемое рекламное смс-сообщение содержит в себе информацию: "Займ одобрен", то есть информацию, содержащую рекламу банковских и иных финансовых услуг.

В соответствии с п. 2 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" под финансовой услугой понимается банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору, лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц. 

Согласно ст. 807 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. 

По смыслу данной статьи договор займа предусматривает предоставление заимодавцем заемщику, в том числе, денежных средств. Следовательно, предоставление займа является финансовой услугой.

Согласно ч. 1 ст. 28 Закона о рекламе реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг и финансовой деятельности должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги или осуществляющего данную деятельность (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя и (если имеется) отчество).

Вместе с тем, в рассматриваемой рекламе финансовых услуг отсутствует наименование или имя лица, оказывающего эти услуги, или осуществляющего данную деятельность, что является нарушением ч. 1 ст. 28 Закона о рекламе. 

Довод заявителя о том, что СМС-сообщение является уникальным и содержит активную индивидуальную ссылку не подтверждается материалами дела и отклоняется судом.

Вышеуказанное сообщение, распространенное с помощью смс-рассылки, адресовано неопределенному кругу лиц, направлено на привлечение внимания к объектам рекламирования, формирование и поддержание интереса к ним, их продвижение на рынке, следовательно, является рекламой. 

Рассматриваемое рекламное смс-сообщение подпадает под понятие "рассылка", поскольку является автоматической передачей абоненту коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации - смс-сообщение было передано абоненту ФИО4 от отправителя с буквенным идентификатором "MICROKLAD".

Таким образом, полученное абонентом сети подвижной радиотелефонной связи короткое текстовое сообщение посредством рассылки является рекламой. 

Согласно положениям ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено

Заявителем не приведены правовые основания незаконности оспариваемого решения, нарушения ответчиком прав и законных интересов заявителя и не представлены допустимые доказательства в обоснование приведенных доводов.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области от 12.05.2021 по делу № 057/05/18-244/2021 и предписание от 12.05.2021 по делу № 057/05/18-244/2021 вынесены законно.

При  таких  обстоятельствах заявленное требование не подлежит удовлетворению.

Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ относятся на заявителя.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст. 110, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Требование Общества с ограниченной ответственностью Микрокредитная компания "МикроКлад" (

<

...>, лит. А, пом. 12-Н, оф. 3, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области от 12.05.2021 по делу № 057/05/18-244/2021 оставить без удовлетворения.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Воронеж) через Арбитражный суд Орловской области в течение месяца с момента его принятия.

Судья                                                                            Е.В. Клименко