ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11 «А», тел. 273-36-45 

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aac.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело №А49-7430/2017

г. Самара

18 января 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2018 года

Постановление в полном объеме изготовлено 18 января 2018 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Кувшинова В.Е., 

судей Бажана П.В., Засыпкиной Т.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

с участием в судебном заседании:

представителя Управления по регулированию контрактной системы и закупкам Пензенской области – ФИО2 (доверенность от 11.01.2018),

представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области – ФИО3 (доверенность от 08.11.2017),

представитель ОАО «Фармация» – не явился, извещен надлежащим образом,

представитель ГБУЗ «Пензенская областная клиническая больница им.Н.Н.Бурденко» – не явился, извещен надлежащим образом,

представитель ГБУЗ «Пензенская областная детская клиническая больница им. Н.Ф.Филатова» – не явился, извещен надлежащим образом,

представитель ГБУЗ «Областной онкологический диспансер» – не явился, извещен надлежащим образом,

представитель ГБУЗ «Областной противотуберкулезный диспансер» – не явился, извещен надлежащим образом,

представитель ГБУЗ «Пензенский областной клинический центр специализированных видов медицинской помощи» – не явился, извещен надлежащим образом,

представитель ГБУЗ «Клиническая больница №5» – не явился, извещен надлежащим образом,

представитель ГБУЗ «Клиническая больница №4» – не явился, извещен надлежащим образом,

представитель ГБУЗ «Клиническая больница №6 им.Г.А.Захарьина» – не явился, извещен надлежащим образом,

представитель ГБУЗ «Кузнецкая межрайонная детская больница» – не явился, извещен надлежащим образом,

представитель ГБУЗ «Башмаковская районная больница» – не явился, извещен надлежащим образом,

представитель ГБУЗ «Белинская районная больница» – не явился, извещен надлежащим образом,

представитель ГБУЗ «Бессоновская районная больница» – не явился, извещен надлежащим образом,

представитель ГБУЗ «Иссинская районная больница» – не явился, извещен надлежащим образом,

представитель ГБУЗ «Каменская межрайонная больница» – не явился, извещен надлежащим образом,

представитель ГБУЗ «Колышлейская районная больница» – не явился, извещен надлежащим образом,

представитель ГБУЗ «Кузнецкая межрайонная больница» – не явился, извещен надлежащим образом,

представитель ГБУЗ «Мокшанская районная больница» – не явился, извещен надлежащим образом,

представитель ГБУЗ «Никольская районная больница» – не явился, извещен надлежащим образом,

представитель ГБУЗ «Сердобская межрайонная больница им.А.И.Настина» – не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 15 января 2018 года в помещении суда апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области

на решение Арбитражного суда Пензенской области от 23  октября 2017 года по делу № А49-7430/2017 (судья Учаева Н.И.), 

по заявлению Управления по регулированию контрактной системы и закупкам Пензенской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г.Пенза, 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г.Пенза, 

третьи лица: 

ОАО «Фармация», г.Пенза, 

ГБУЗ «Пензенская областная клиническая больница им.Н.Н.Бурденко», г.Пенза, 

ГБУЗ «Пензенская областная детская клиническая больница им.Н.Ф.Филатова», г.Пенза,

ГБУЗ «Областной онкологический диспансер», г.Пенза, 

ГБУЗ «Областной противотуберкулезный диспансер», г.Пенза, 

ГБУЗ «Пензенский областной клинический центр специализированных видов медицинской помощи», г.Пенза, 

ГБУЗ «Клиническая больница №5», г.Пенза, 

ГБУЗ «Клиническая больница №4», г.Пенза, 

ГБУЗ «Клиническая больница №6 им.Г.А.Захарьина», г.Пенза, 

ГБУЗ «Кузнецкая межрайонная детская больница», Пензенская обл., г.Кузнецк, 

ГБУЗ «Башмаковская районная больница», Пензенская обл., р.п.Башмаково,

ГБУЗ «Белинская районная больница», Пензенская обл., г.Белинский,

ГБУЗ «Бессоновская районная больница», Пензенская обл.,с.Бессоновка, 

ГБУЗ «Иссинская районная больница», Пензенская обл., р.п.Исса, 

ГБУЗ «Каменская межрайонная больница», Пензенская обл., г.Каменка, 

ГБУЗ «Колышлейская районная больница», Пензенская обл., р.п.Колышлей, 

ГБУЗ «Кузнецкая межрайонная больница», Пензенская обл., г.Кузнецк, 

ГБУЗ «Мокшанская районная больница», Пензенская обл., р.п.Мокшан, 

ГБУЗ «Никольская районная больница», Пензенская обл., г.Никольск, 

ГБУЗ «Сердобская межрайонная больница им.А.И.Настина», Пензенская обл., 

о признании недействительным пунктов 1,2,4 решения по жалобе №5-05/33-2017 от 10.03.2017, 

УСТАНОВИЛ:

Управление по регулированию контрактной системы и закупкам Пензенской области (далее – заявитель, Управление) обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее – антимонопольный орган) о признании недействительными пунктов 1, 2, 4 Решения по жалобе №5-05/33-2017 от 10.03.2017 (т.1 л.д. 5-7).

Определением суда первой инстанции, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены – ОАО «Фармация», ГБУЗ «Пензенская областная клиническая больница им.Н.Н.Бурденко», ГБУЗ «Пензенская областная детская клиническая больница им.Н.Ф.Филатова», ГБУЗ «Областной онкологический диспансер», ГБУЗ «Областной противотуберкулезный диспансер», ГБУЗ «Пензенский областной клинический центр специализированных видов медицинской помощи», ГБУЗ «Клиническая больница №5», ГБУЗ «Клиническая больница №4», ГБУЗ «Клиническая больница №6 им.Г.А.Захарьина», ГБУЗ «Кузнецкая межрайонная детская больница», ГБУЗ «Башмаковская районная больница», ГБУЗ «Белинская районная больница», ГБУЗ «Бессоновская районная больница», ГБУЗ «Иссинская районная больница», ГБУЗ «Каменская межрайонная больница», ГБУЗ «Колышлейская районная больница», ГБУЗ «Кузнецкая межрайонная больница», ГБУЗ «Мокшанская районная больница», ГБУЗ «Никольская районная больница», ГБУЗ «Сердобская межрайонная больница им.А.И.Настина» (далее – третьи лица). 

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 23.10.2017 по делу №А49-7430/2017 заявленные требования удовлетворены.

Суд признал недействительными пункты 1, 2, 4 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области по делу № 5-05/33-2017 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок от 10.03.2017 (т.2 л.д. 86-93).

В апелляционной жалобе антимонопольный орган просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, указывая, что постановлением Правительства РФ от 30.11.2015 №1289 предусмотрено ограничение по закупке лекарственных препаратов иностранного происхождения.

Вместе с тем, как следует из пункта 5 названного акта, установленные ограничения не применяются до 31.12.2016 в случае осуществления закупок лекарственных препаратов, происходящих из иностранных государств, в отношении которых на территориях государств - членов ЕАЭС осуществляются исключительно первичная и вторичная (потребительская) упаковка или вторичная (потребительская) упаковка с обеспечением выпускающего контроля их качества.

Таким образом, законодателем предусмотрена возможность осуществления закупки до 31.12.2016 иностранного происхождения, если в отношении них на территории государств - членов ЕАЭС осуществлена первичная или вторичная упаковка. Действие такого ограничения во времени сопряжено с необходимостью определения критерия применения норм к возникшим правоотношениям.

С учетом положений части 1, 2, 3 статьи 62 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств», Правил ведения государственного реестра предельных отпускных цен производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.10.2010 № 865, информации, размещенной на официальном сайте http://grls.rosminzdrav.ru, к спорным правоотношениям применимы положения абзаца 2 пункта 5 постановления Правительства Российской Федерации от 30.11.2015 № 1289.

Соответственно, в данном случае у аукционной комиссии отсутствовали правовые основания для принятия решения о несоответствии заявки ОАО «Фармация» на участие в аукционе требованиям, установленным документацией об аукционе.

Действие моратория действительно истекло 31.12.2016, но закупка опубликована в период действия соответствующего моратория, следовательно участник закупки, предложивший иностранный товар вправе воспользоваться льготой, предусмотренной пунктом 5 Постановления № 1289.

Довод суда о том, что ОАО «Фармация» необходимо было представить сертификат формы СТ-1, который необходимо было получить до 31.12.2016 не соответствует фактическим обстоятельствам дела, так как отсутствие данного сертификата не являлось основанием отклонения заявки и не было предметом спора в рассматриваемом деле (т.2 л.д. 100-102).

Управление апелляционную жалобу отклонило по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

ГБУЗ «Пензенская областная детская клиническая больница им. Н.Ф.Филатова» апелляционную жалобу отклонило по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

ГБУЗ «Бессоновская районная больница» апелляционную жалобу отклонило по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

Иные лица, участвующие в деле, отзыв на апелляционную жалобу не представили.

На основании статей 156 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу по имеющимся в деле материалам, в присутствии представителей антимонопольного органа и Управления, в отсутствие представителей иных участников процесса, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям.

Представитель Управления отклонил апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в отзыве.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее и в выступлении представителей антимонопольного органа и Управления, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 30.12.2016 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru было размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме «Поставка в 2017 году лекарственного средства ФИО4 натрия для учреждений здравоохранения Пензенской области» № 0155200002216000567 (далее – электронный аукцион), а также документация о проведении электронного аукциона. Начальная (максимальная) цена контракта установлена в размере 6449800 руб. 

Государственными заказчиками выступили учреждения здравоохранения Пензенской области, уполномоченным органом по определению поставщика – Управление по регулированию контрактной системы и закупкам Пензенской области.

Пунктом 12 Информационной карты электронного аукциона «Условия, запреты и ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, выполняемых, оказываемых иностранными лицами» установлено ограничение допуска лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, происходящих из иностранных государств в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.11.2015 №1289 «Об ограничениях и условиях допуска происходящих из иностранных государств лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Постановление № 1289).

Пунктом 24 Информационной карты электронного аукциона «Требование к содержанию, составу заявки на участие в электронном аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ» предусмотрено, что вторая часть заявки на участие в аукционе должна содержать, в том числе, копию действующего сертификата о происхождении товара, выдаваемого уполномоченным органом государства-члена Евразийского экономического союза.

На основании протокола № 0155200002216000567-3 от 28.02.2017 аукционная комиссия в соответствии с частью 6 статьи 69 Закона № 44-ФЗ признала не соответствующей требованиям аукционной документации заявку ОАО «Фармация». 

В качестве обоснования принятого решения указано, что заявка участника подлежит ограничениям, установленным в соответствии со статьей 14 Закона № 44-ФЗ и Постановлением № 1289, а также подпунктом 2 пункта 12 Информационной карты, так как заявка содержит предложение о поставке лекарственного препарата, страной происхождения которого является иностранное государство – Франция (л.д.30-31 том 1).

02.03.2017 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области поступила жалоба от ОАО «Фармация» о нарушении Управлением части 4 статьи 65 и части 7 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (т.1 л.д.94-96).

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом 10.03.2017 вынесено решение по делу № 5-05/33-2017 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок (т.2 л.д.1-5). 

Антимонопольный орган признал жалобу ОАО «Фармация» обоснованной, аукционную комиссию нарушившей часть 7 статьи 69 Закона о контрактной системе.

Уполномоченный орган, Управление по регулированию контрактной системы и закупкам Пензенской области, считая вынесенное антимонопольным органом решение незаконным, обжаловало его в арбитражный суд.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, правильно применил нормы материального права. 

В соответствии с подпунктом «з» пункта 1 части 2 статьи 51 и пункта 6 части 5 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закона о контрактной системе) заявка на участие в открытом конкурсе и электронном аукционе должна содержать всю указанную заказчиком в конкурсной документации информацию, а именно документы, подтверждающие соответствие такого участника и (или) предлагаемых им товара, работы или услуги условиям, запретам и ограничениям, если такие условия, запреты и ограничения установлены заказчиком в конкурсной документации в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе, или заверенные копии таких документов.

Аналогичные требования содержатся в п. 12 информационной карты электронного аукциона № 0155200002216000567.

Частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе закреплено, что в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств обязаны разместить в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений. Порядок подготовки и размещения обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений в единой информационной системе, а также требования к его содержанию устанавливаются Правительством Российской Федерации. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Во исполнение указанных норм Закона о контрактной системе Правительством Российской Федерации 30.11.2015 принято постановление № 1289 «Об ограничениях и условиях допуска происходящих из иностранных государств лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее Постановление №1289).

Пунктом 1 указанного постановления установлено, что для целей осуществления закупок лекарственного препарата, включенного в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов (далее - лекарственный препарат), для обеспечения государственных и муниципальных нужд (с одним международным непатентованным наименованием или при отсутствии такого наименования - с химическим или группировочным наименованием), являющегося предметом одного контракта (одного лота), заказчик отклоняет все заявки (окончательные предложения), содержащие предложения о поставке лекарственных препаратов, происходящих из иностранных государств (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза), в том числе о поставке 2 и более лекарственных препаратов, страной происхождения хотя бы одного из которых не является государство - член Евразийского экономического союза, при условии, что на участие в определении поставщика подано не менее 2 заявок (окончательных предложений), которые удовлетворяют требованиям извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке и которые одновременно: содержат предложения о поставке лекарственных препаратов, страной происхождения которых являются государства - члены Евразийского экономического союза; не содержат предложений о поставке лекарственных препаратов одного и того же производителя либо производителей, входящих в одну группу лиц, соответствующую признакам, предусмотренным статьей 9 Федерального закона «О защите конкуренции», при сопоставлении этих заявок (окончательных предложений).

Пунктом 5 Постановления №1289 определено, что установленные настоящим постановлением ограничения не применяются в случае:

осуществления закупок лекарственных препаратов, происходящих из иностранных государств (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза), в отношении которых на территориях государств - членов Евразийского экономического союза осуществляются исключительно первичная упаковка и вторичная (потребительская) упаковка или вторичная (потребительская) упаковка лекарственных препаратов с обеспечением выпускающего контроля их качества, - до 31.12.2016 включительно.

В силу пункта 1 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае непредставления документов и информации, которые предусмотрены пунктами 1, 3 - 5, 7 и 8 части 2 статьи 62, частями 3 и 5 статьи 66 данного Закона, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией об аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

Как следует из материалов дела, объектом закупки по электронному аукциону является лекарственный препарат «ФИО4 натрия» (раствор для инъекций 10 тыс.анти-Ха МЕ/мл, 0,4 мл, шприцы № 10*). Данный препарат входит в Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов для медицинского применения на 2017 год.

ОАО «Фармация» предлагался к поставке лекарственный препарат «ФИО4 натрия» торгового наименования «Клексан» производства Франция и «Эниксум» производства Россия.

Аукционная комиссия отклонила заявку ОАО «Фармация» в связи с тем, что заявка содержала предложение о поставке лекарственного препарата, страной происхождения которого является иностранное государство – Франция, следовательно, заявка подлежала ограничениям, установленным в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе и Постановлением № 1289, а также подпунктом 2 пункта 12 Информационной карты.

Антимонопольный орган, вынося оспариваемое решение, пришел к выводу, что уполномоченный орган неправомерно не применил пункт 5 Постановления № 1289, в котором указано, что установленные ограничения не применяются в случае осуществления закупок лекарственных препаратов, происходящих из иностранных государств до 31.12.2016 включительно. 

Как указано в оспариваемом решении антимонопольного органа, исходя из положений пункта 3 статьи 3 Закона о контрактной системе процесс осуществления настоящей закупки начат до окончания действия пункта 5 Постановления № 1289 и будет завершен заключением контракта. В связи с чем при рассмотрении вторых частей заявок аукционная комиссия была обязана руководствоваться положениями пункта 5 Постановления № 1289 в редакции, действовавшей на момент размещения извещения о проведении аукциона.

Суд первой инстанции отклонил данный вывод антимонопольного органа, исходя из следующего.

В данном случае речь идет не о действии разных редакций указанного пункта в различные периоды времени, а о действии определенной льготы, установленной изначально до конкретно определенной даты. 

Редакция пункта 5 Постановления № 1289 не изменялась и действовала всегда в одной редакции, а при принятии постановления был установлен конкретный период действия неприменения ограничений – до 31.12.2016 включительно. 

ОАО «Фармация» необходимо было это предвидеть, так как постановление принято еще в 2015 году и в случае предложения ею лекарственного препарата производства иностранного государства, вторичная упаковка которого осуществляется на территории России (так указано в заявке ОАО «Фармация»), необходимо было представить сертификат формы СТ-1, который необходимо было получить до 31.12.2016.

В данном случае правила проведения закупки не изменялись, пункт 5 Постановления № 1289 продолжал действовать, но 31.12.2016 истекал срок установленного ранее моратория на действие ограничений при осуществлении закупок происходящих из иностранных государств лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод, что не применять ограничения, установленные постановлением Правительства № 1289, аукционная комиссия не имела права.

С учетом изложенного, суд первой инстанции сделал правильный вывод, что аукционная комиссия, действуя в пределах своих полномочий, правомерно приняла решение об отклонении заявки ОАО «Фармация» в соответствии со статьей 69 Закона о контрактной системе.

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение об удовлетворении заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что заявленные требования подлежат удовлетворению.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал материалы дела, дал им надлежащую оценку и правильно применил нормы права. Нарушений процессуального закона, влекущих отмену обжалуемого решения, также не установлено.

Таким образом, обжалуемое судебное решение является законным и обоснованным, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 333.37 НК РФ государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков освобождаются от уплаты государственной пошлины, государственная пошлина антимонопольным органом в федеральный бюджет не уплачивается.

Руководствуясь статьями 110, 112, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 23  октября 2017 года по делу №А49-7430/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий    В.Е. Кувшинов 

Судьи    П.В. Бажан

                     Т.С. Засыпкина