АРБИТРАЖНЫЙ  СУД

НИЖЕГОРОДСКОЙ  ОБЛАСТИ

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А43-38291/2021

г. Нижний Новгород                                                                                                 04 апреля 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 28 марта 2022 года

Решение в полном объеме изготовлено 04 апреля 2022 года

Арбитражный суд Нижегородской области в составе:

судьи Леонова Андрея Владимировича, 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии представителей заявителя – ФИО2, доверенность от 10.12.2021, заинтересованного лица – ФИО3, доверенность от 18.03.2022, ГКУ НО "ЦРЗ НО" – ФИО4, доверенность от 01.02.2022, и в отсутствие надлежащим образом извещенного ООО "МД-Консалтинг",

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению государственного казенного учреждения Нижегородской области "Главное управление автомобильных дорог" (ИНН5257056163), г.Н.Новгород, о признании незаконным решения Нижегородского УФАС России от 30.08.2021 по делу №052/06/105-2617/2021,

при привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, ООО "МД-Консалтинг", г.Тольяти, ГКУ НО "ЦРЗ НО", г.Н.Новгород,

установил:

в арбитражный суд обратилось государственное казенное учреждение Нижегородской области "Главное управление автомобильных дорог" (далее - заявитель, Учреждение) с заявлением о признании незаконным решения Нижегородского УФАС России (далее – ответчик, УФАС) от 30.08.2021 по делу №052/06/105-2617/2021.

Заявитель поддержал свои требования в полном объеме по основаниям подробно изложенным в заявлении и уточнении заявления.

УФАС возражает против удовлетворения заявленных требований в полном объеме, позиция подробно изложена в письменном отзыве.

ГКУ НО "ЦРЗ НО" поддержал позицию заявителя.

ООО "МД-Консалтинг", извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку представителя не обеспечило, мотивированной позиции не представило.

Изучив материалы дела, заслушав позиции присутствующих представителей сторон и третьего лица, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, ООО "МД-Консалтинг" обратилось в УФАС с жалобой на действия аукционной комиссии Учреждения при проведения открытого конкурса в электронной форме, выразившиеся в несоответствии положений документации открытого конкурса требованиям Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон №44-ФЗ).

По результатам проверочных мероприятий, изложенных в жалобе, и представленной электронной документации Управлением УФАС установлено следующее.

19.07.2021 в единой информационной системе и на электронной площадке АО«ЕЭТП» размещены извещение и документация по объекту закупки: «Ремонт участкаавтомобильной дороги (22 ОП РЗ 22К-0045) Спасское-Варганы км 0+003 - км 5+000 вСпасском районе Нижегородской области», номер извещения 0832200006621000856.

Заказчик - Государственное казенное учреждение Нижегородской области «Главное управление автомобильных дорог».

Уполномоченное учреждение - Государственное казенное учреждение Нижегородской области «Главное управление автомобильных дорог».

Оператор электронной площадки - АО «ЕЭТП».

Начальная (максимальная) цена контракта - 49 504 880,00 рублей.

Согласно пункту 17 раздела I конкурсной документации по критерию «Общее количество исполненных контрактов (договоров)», установлен следующий порядок оценки:

По данному показателю оценивается общее количество надлежащим образом исполненных участником закупки контрактов (договоров), предметом которых является выполнение работ по строительству и/или реконструкции и/или капитальному ремонту и/или ремонту линейного объекта капитального строительства федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, заключенных участником закупки в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и/или Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» за последние 5 лет до даты подачи заявки на участие в закупке, цена каждого из которых составляет не менее 30% (тридцати процентов) от начальной (максимальной) цены контракта

*под надлежащим образом исполненными участником закупки контрактами (договорами) в настоящей конкурсной документации понимается контракт (договор), исполненный без штрафных санкций, пеней и т.д., при этом в случае, если штрафы, пени уплачены в срок и общая их сумма не превышает 0,1% от цены исполненного контракта (договора), указанный контракт (договор) будет считаться надлежащим образом исполненным.

Для оценки заявок (предложений) по данному показателю установлено предельно необходимое максимальное количественное значение квалификационных характеристик, которые подлежат оценке:

Необходимое количество надлежащим образом исполненных* участником закупки контрактов (договоров) (Кпред ) - 3 контракта (договора).

При оценке заявок (предложений) по данному показателю участникам закупки, сделавшим предложение, соответствующее такому значению, или лучшее предложение, присваивается 100 баллов.

По мнению УФАС законодательство о контрактной системе, в том числе, Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 №1085 (далее - Правила №1085) не содержат требований о предоставлении в качестве подтверждения наличия опыта работы, связанного с предметом контракта, контрактов (договоров), исполненных без применения к подрядчику штрафных санкций, а также контрактов (договоров), заключенных и исполненных в определенный заказчиком период времени.

По мнению УФАС, установление указанного порядка оценки ограничивает возможность участников закупки получить максимальное количество баллов, поскольку применение штрафа за нарушение условий контракта (договора), представленного участником к оценке, не является надлежащим подтверждением отсутствия у участника закупки опыта, соответствующего объекту закупки, но ограничивает возможность таким участникам закупки получить максимальное количество баллов.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом принято решение от 30.08.2021 №052/06/105-2617/2021 о признании жалобы ООО "МД-Консалтинг" обоснованной в части нарушения заказчиком ч.1 ст.54.3 Закона №44-ФЗ.

Не согласившись с оспариваемым решением Управления, заявитель обратился в суд с рассматриваемым требованием.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 №6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок урегулированы Законом №44-ФЗ.

В силу постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 №728 Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Закон №44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Согласно статье 6 Закона №44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Открытость и прозрачность информации обеспечиваются, в частности, путем ее размещения в единой информационной системе. Информация, предусмотренная настоящим Федеральным законом и размещенная в единой информационной системе, должна быть полной и достоверной (ст.7 Закона №44-ФЗ).

Под открытым конкурсом в электронной форме понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении открытого конкурса в электронной форме и конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования (часть 1 статьи 54.1 Закона №44-ФЗ).

Согласно части 3 статьи 24 Закона №44-ФЗ одним из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является конкурс, при котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 54.3 Закона №44-ФЗ системе конкурсная документация должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии с частью 1 статьи 32 Закона №44-ФЗ для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии: 1) цена контракта; 2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; 3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; 4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Согласно части 8 статьи 32 Закона №44-ФЗ порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются Правилами №1085.

При этом, согласно пункту 3 Правил №1085 «оценка» - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями настоящих Правил №1085, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

Пунктом 27 Правил №1085 установлено, что показателями нестоимостного критерия оценки «квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации» могут быть следующие показатели:

а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов),предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг;

б) опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услугсопоставимого характера и объема;

в) обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг;

г) обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами;

д) деловая репутация участника закупки.

Судом установлено, что при вынесении оспариваемого решения УФС пришло к выводу о том, что заявителем были нарушены положения ч.1 ст.54.3 Закона №44-ФЗ.

Между тем, суд полагает, что  УФАС при вынесении решения от 30.08.2021 по делу №052/06/105-2617/2021 не учтено следующее.

Согласно пункту 28 Правил №1085 оценка заявок (предложений) по нестоимостному критерию оценки «квалификация участников закупки», в том числе «опыта работ сопоставимого характера и объема», производится в случае установления в документации о закупке в соответствии с пунктом 10 Правил показателей, раскрывающих содержание соответствующего критерия оценки, с указанием (при необходимости) предельно необходимого заказчику минимального или максимального значения, предусмотренного абзацем вторым пункта 11 Правил.

Следовательно, указанными нормами материального права Заказчику предоставлено право самостоятельно определять в конкурсной документации, используемые для оценки нестоимостные критерии оценки (показатели) и предусмотреть формулу расчета количества баллов или шкалу оценки.

Согласно правовой позиции Верховного суда Российской Федерации выраженной в Определении от 26.03.2019 №305-КГ18-26394 действующим законодательством не регламентировано установление в конкурсной документации тех или иных показателей, а также необходимой информации, раскрывающей содержание нестоимостных критериев, в связи, с чем прерогатива определить: перечень показателей, их содержание и наполняемость, перечень документов, предоставляемых в составе заявки по показателям, а также значимость каждого показателя, в соответствии, с которой будет производиться оценка, и формулу расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкалу предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающую интервалы их изменений, или порядок их определения принадлежит заказчику. Главным правилом в таком случае выступает условие об отсутствии противоречий основным нормативно-правовым актам Российской Федерации, регламентирующим оценку заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В письме Министерства финансов Российской Федерации от 02.11.2020 № 24-05-05/95571 так же указано, что заказчик самостоятельно указывает нестоимостные критерии оценки, показатели таких критериев и раскрывает их содержание с учетом особенностей, устанавливаемых правилами и при условии, что такие показатели не влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Аналогичная позиция указана в Постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 05.07.2019 № Ф10-2209/2019, Определении Верховного суда РФ от 07.06.2017 №307-КГ 17-6201.

Кроме того, согласно письму Министерства экономического развития РФ от 19.08.2016 N Д28и-2153 "О применении положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ" оценка лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, по определению не может быть ограничением конкуренции, так как оцениваются все заявки, которые уже допущены к участию в конкурсе.

Условия об оценке договоров и контрактов без штрафных санкций не препятствует участию в конкурсе. Оно направлено на выявление лучшего исполнителя (Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2021 №19АП-4050/2020).

Системное толкование правовой позиции вышеуказанных документов и норм Закона о контрактной системе (пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе, Правил №1085) позволяет сделать вывод о том, что заказчик вправе определять требования к участникам закупки, которые соответствуют его потребностям с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств, но не способствуют ограничению количества участников закупки. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать факторы опыта работ участника закупки, поскольку они являются значимыми для заказчика, что и было учтено в конкурсной документации.

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения закупок в целях удовлетворения государственных и муниципальных нужд, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников, сколько выявление в результате осуществления закупки лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере закупок. В закупках могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. При этом для достижения указанной цели заказчик вправе в необходимой степени детализировать критерии оценки и в закупках могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям.

Следовательно, указанными нормами материального права Заказчику предоставлено право самостоятельно определять в конкурсной документации, используемые для оценки нестоимостные критерии оценки (показатели) и предусмотреть формулу расчета количества баллов или шкалу оценки.

Таким образом, включение в конкурсную документацию условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников закупки лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в конкурсе.

Установленные заказчиком требования, связанные с каждым отдельным показателем, в равной мере применяются ко всем участникам закупки и, следовательно, не приводят к исключению из числа участников закупки (не являются основанием отказа в допуске), а лишь влияют на количество присвоенных баллов, которые связаны с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Обратное толкование норм права приведет к тому, что Заказчику вовсе не представляется возможным составить документацию, с учетом его потребностей, поскольку каждый раз возможно появление нового участника рынка, который не обладает соответствующим опытом выполнения работ для исполнения условий контракта и считает систему оценки ограничивающей конкуренцию.

Прерогатива определить перечень показателей, их содержание и наполняемость, перечень документов, предоставляемых в составе заявки по показателям, принадлежит заказчику. Главным правилом в таком случае выступает условие об отсутствии противоречий основным нормативно-правовым актам Российской Федерации, регламентирующим оценку заявок участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Установленные характеристики показателей определены заказчиком исходя из собственных потребностей в целях выбора наиболее квалифицированного и опытного исполнителя, не направлены на ограничение количества участников закупки, не предрешают исход торгов и не создают преимущества конкретному лицу, а в данной ситуации направлены, прежде всего, на определение победителя конкурса - лица, наиболее соответствующего потребностям заказчика при выполнении работ по объекту закупки.

Рассматриваемые характеристики показателей отражают необходимые и значимые для заказчика характеристики, отвечают требованиям объективности и определенности, в связи с чем не ограничивают потенциальных участников конкурса, а также не создают необоснованные преимущества отдельным участникам конкурса.

Более того, конкурсная документация не содержит такого основания для отказа участникам закупки в допуске к участию в проводимом конкурсе как отсутствие опыта выполнения работ по предмету закупки. В рассматриваемом случае закупка проводится способом - открытый конкурс в электронной форме, при котором победителем объявляется участник, предложивший лучшие условия исполнения контракта, что определяется на стадии оценки заявок участников закупки, а не при подаче таких заявок.

Установленная характеристика принимаемых к оценке контрактов (договоров) не может ограничивать количество участников закупки, поскольку не запрещает принимать участие в конкурсе исполнителям, не имеющим опыт исполнения контрактов (договоров) с установленными характеристиками.

При этом в подпункте 7.1 пункта 15 раздела I конкурсной документации прямо указано, что отсутствие документов, подтверждающих квалификацию участника конкурса, не является основанием для признания заявки на участие в конкурсе не соответствующей требованиям документации о таком конкурсе.

Следовательно, рассматриваемые характеристики показателей оценки не препятствуют участию в конкурсе и не исключают возможности стать победителем данной закупки, поскольку предусматривают возможность участникам конкурса конкурировать по всем критериям, установленным в конкурсной документации.

Невозможность отдельных участников закупок по каким-либо причинам конкурировать с иными участниками рынка не является поводом учитывать данные обстоятельства заказчиком при формировании документации и установлении критериев оценки заявок, поскольку иное фактически бы противоречило состязательному характеру участия в конкурсе.

Правила №1085 не содержат каких-либо ограничений в части раскрытия содержания характеристик показателей нестоимостных критериев оценки, напротив, требования пункта 10 названных Правил предоставляют заказчику право самостоятельного определения таких характеристик с учётом собственных потребностей и значимости таких характеристик в целях выбора наиболее квалифицированного и опытного исполнителя.

Кроме того, доказательств ограничения конкуренции ни ООО "МД-Консалтинг", ни УФАС в решении не приведено.

На участие в конкурсе было подано две заявки. ООО "МД-Консалтинг" при этом участником закупки не являлось, в связи с чем его права и законные интересы не могли быть нарушены установленным порядком оценки.

Кроме того, установленные характеристики показателей нестоимостного критерия оценки могут быть признаны ограничивающими конкуренцию лишь в случае, если антимонопольный орган установит, что эти условия были включены в документацию специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту.

Доказательств и мотивированного обоснования указанного вывода УФАС не приведено.

Вопреки выводам антимонопольной службы, документация о проведении конкурса раскрывает содержание рассматриваемых показателей нестоимостного критерия, а также порядок оценки заявок, исходя из документов и сведений, предоставленных участниками закупки, установленный для всех участников закупки, что соответствует требованиям пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

Критерии и балльная система оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе являются едиными для всех участников конкурса и не свидетельствуют о создании преимущественных условий одному из хозяйствующих субъектов.

Таким образом, установленные заказчиком критерий и показатели (подкритерии) для его оценки соответствуют требованиям Закона №44-ФЗ и Правил №1085.

На основании изложенного, в результате исследования доказательств и правовой оценки доводов спорящих сторон, суд пришел к выводу о том, что выводы УФАС о нарушении заказчиком ч.1 ст.54.3 Закона №44-ФЗ являются неправомерными, а оспариваемое решение УФАС незаконным и нарушающим права заказчика.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  расходы по уплате государственной пошлины в подлежат взысканию с заинтересованного лица в пользу заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180-182, 201, 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Р  Е  Ш  И  Л  :

требования государственного казенного учреждения Нижегородской области "Главное управление автомобильных дорог" (ИНН5257056163), г.Н.Новгород, удовлетворить.

Признать незаконным решение Нижегородского УФАС России от 30.08.2021 №052/06/105-2617/2021.

Взыскать с Нижегородского УФАС России в пользу государственного казенного учреждения Нижегородской области "Главное управление автомобильных дорог" (ИНН5257056163), 

<

...> рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины. 

Исполнительный лист выдать по вступлению настоящего решения в законную силу.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не будет подана апелляционная жалоба.

В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступит в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение месяца с момента принятия решения.

В таком же порядке решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого судебного акта.

 

Судья                                                                                                                                              А.В.Леонов