74/2017-6186(1) 

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45 

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info @11aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

апелляционной инстанции по проверке законности и  

обоснованности решения арбитражного суда, не вступившего в законную силу

Дело № А49-8391/2016

г. Самара

26 января 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2017 года.  В полном объеме постановление изготовлено 26 января 2017 года.  

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  председательствующего судьи Кузнецова С.А., судей Балашевой В.Т., Туркина К.К., при  ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, от лиц,  участвующих в деле, представители не явились, извещены надлежащим образом,  рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «ТЕЛЕМАКС» на решение Арбитражного  суда Пензенской области от 09.11.2016 по делу № А49-8391/2016 (судья Колдомасова  Л.А.) по иску публичного акционерного общества «РОСТЕЛЕКОМ» (ИНН 

<

***>,  ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «ТЕЛЕМАКС»  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании основного долга,  

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество «РОСТЕЛЕКОМ» (далее – истец) обратилось в  Арбитражный суд Пензенской области с иском к обществу с ограниченной  ответственностью «ТЕЛЕМАКС» (далее – ответчик) о взыскании 171209 руб. 81 коп.  основного долга.  

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 09.11.2016 иск удовлетворен  частично, взыскано с ответчика в пользу истца 170793 руб. 81 коп. основного долга и 6121  руб. расходов по государственной пошлине, в остальной части иска отказано.  

 Не согласившись с вынесенным судебным актом, ответчик обратился в суд с  апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и  принять новый судебный акт.  

Апелляционная жалоба мотивирована несоответствием выводов суда первой  инстанции фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением норм  материального и процессуального права.  

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела,  о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном  сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу:  www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, явку своих  представителей не обеспечили, извещены надлежащим образом, что в соответствии с  

частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дает  право суду рассмотреть дело в их отсутствие.  

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в  соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм  материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном  акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам,  Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии  оснований для отмены или изменения судебного акта, принятого арбитражным судом  первой инстанции.  

Как следует из материалов дела, 16.11.2015 между Ростелеком и Оператором  заключен договор о присоединении сетей передачи данных № 0107-15 (далее – Договор;  л.д. 9-51).  

В силу пункта 2.1 Договора Ростелеком оказывает Оператору услуги, а Оператор  принимает и оплачивает их согласно условиям Договора.  

Пунктом 2.2 Договора стороны согласовали, что технические и информационные  условия присоединения сетей сторон указаны в приложениях №№ 8 и 9 к Договору и  заказах, подписанных сторонами. Экономические условия присоединения содержатся в  разделе 4 Договора и заказах, подписанных сторонами.  

В силу пункта 1.1 Договора под заказом в целях применения Договора понимается  документ, конкретизирующий заказанную Оператором услугу и/или дополнительную  услугу, оформленную по форме, приведенной в Приложении № 2n/Приложении № 2д к  Договору. Соглашение между сторонами об оказании конкретной услуги считается  достигнутым в момент подписания ими заказа.  

Исходя из пункта 1.15 Договора услуга по пропуску Интернет-трафика –  деятельность Ростелекома, направленная на удовлетворение потребности Оператора в  пропуске Интернет-трафика на сеть Оператора в целях предоставления пользователям  доступа к информационным системам сети Интернет. Услуга по пропуску Интернет- трафика предоставляется в соответствии с описанием, представленным в Приложении №  1 к Договору.  

Услуга присоединения – деятельность, направленная на удовлетворение потребности  Оператора в присоединении к сети Ростелеком, при котором становятся возможными  установление соединения и предоставление пользователям доступа к информационным  системам сети Интернет. Услуга присоединения включает в себя: согласование  технических условий (и схемы организации связи) присоединения сети Оператора к сети  Ростелеком, необходимых Оператору для реализации установленных Договором условий  присоединения сетей сторон и пропуска Интернет-трафика; монтаж и наладка средств  связи, образующих точку присоединения; присоединение сети связи Оператора к сети  связи Ростелеком (пункт 1.16 Договора).  

Исходя из пункта 3.1.7 Договора датой оказания услуги присоединения в отношении  определенной точки присоединения является дата подписания Технического акта  присоединения, датой оказания услуг по пропуску Интернет-трафика – дата, указанная в  Акте начала оказания услуги по пропуску Интернет- трафика.  

Пунктом 3.2.4 Договора предусмотрена возможность Ростелекома в одностороннем  порядке изменять стоимость услуг с уведомлением Оператора не менее чем за 30  календарных дней до даты изменения стоимости услуг.  

В силу пункта 3.3 Договора Оператор обязан: своевременно и в полном объеме  производить оплату услуг в соответствии с условиями Договора (пункт 3.3.3 Договора);  предъявлять претензии по качеству услуг только в письменной форме с предоставлением  документального подтверждения несоответствия качества услуг нормативным параметрам  (пункт 3.3.5 Договора); подписать технический акт по присоединению, направленный в  соответствии с пунктом 3.1.7, в течение 3-х рабочих дней с момента его получения либо  

предоставить Ростелекому мотивированный отказ от подписания вышеуказанного акта. В  случае направления мотивированного отказа стороны согласовывают порядок и сроки  устранения недостатков Ростелекомом. Произвести оплату единовременного платежа в  течение 5-ти банковских дней с момента подписания технического акта (пункт 3.3.11  Договора); возвращать Ростелекому подписанный со своей стороны уполномоченными  лицами оригинал акта начала оказания услуг в течение 5-ти рабочих дней с момента его  получения. Копия акта начала оказания услуг направляется Оператором Ростелекому по  факсу, указанному в пункте 10.6 Договора (пункт 3.3.12 Договора).  

Расчеты между сторонами за оказанные услуги по пропуску Интернет-трафика  производятся ежемесячно в соответствии с условиями Договора (пункт 4.1 Договора).  

Оператор оплачивает Ростелекому услуги в соответствии с заказом (Приложение 2n),  в котором указывается стоимость услуг в соответствии с тарифами Ростелекома,  действующими на момент подписания сторонами соответствующего заказа (пункт 4.2  Договора).  

Пунктом 4.3 Договора установлено, что Ростелеком в течение 10 рабочих дней с  момента подписания сторонами заказа выставляет Оператору счет на оплату услуги  присоединения или изменение характеристик существующего присоединения, а Оператор  производит оплату данного счета в течение 10 рабочих дней с момента его выставления.  

Согласно пункту 4.8 Договора Оператор производит оплату счета за услуги по  пропуску Интернет-трафика и дополнительные услуги, полученные в отчетном периоде, в  срок до 20 числа расчетного месяца.  

Исходя из пункта 4.9 Договора Оператор в течение 5 рабочих дней со дня получения  по факсу акта сдачи-приемки оказанных услуг по пропуску Интернет-трафика и  дополнительных услуг рассматривает его, при отсутствии замечаний подписывает и  направляет в адрес Ростелекома. Если в течение 5 рабочих дней Оператор не направляет в  Ростелеком подписанный со своей стороны акт сдачи- приемки оказанных услуг по  пропуску Интернет-трафика и дополнительных услуг, либо не направляет в Ростелеком  мотивированный отказ от его подписания в письменном виде, услуги по пропуску  Интернет-трафика и дополнительные услуги считаются принятыми Оператором.  

Описание услуги присоединения и услуги по пропуску Интернет-трафика  согласованы сторонами в Приложении № 1 к Договору (л.д. 25-29).  

Согласно данному приложению Оператором выбран Тарифный план № 1 –  Фиксированная плата без учета трафика, по которому размер ежемесячного платежа  зависит от скорости доступа и географического расположения точки подключения к сети  Ростелеком. В случае предоставления услуги неполный календарный месяц расчет  фиксированной паты за данный месяц производится с учетом фактически отработанных  дней (л.д.27).  

Приложениями № 2.1 и № 2.2 (л.д.30-34), которые являются заказами в целях  применения Договора, стороны согласовали услугу и дополнительные услуги по  Договору.  

Согласно Приложению № 2.1 (л.д.30-32) скорость предоставления услуги – 500  Мбит/с. Единовременный платеж за организацию точки присоединения – 30400 руб., а  ежемесячный платеж по тарифному плану № 1 – 78000 руб. (л.д.30- 32). В силу  Приложения № 2.2 (л.д.33-34) разовые платежи за предоставление блока из 32 IP-адресов  составляют 3872 руб. и ежемесячные платежи за маршрутизацию 4096 руб.  

Акт начала оказания услуг по пропуску Интернет-трафика и Технический акт по  присоединению подписан Оператором без замечаний. Согласно данным документам  датой начала оказания услуг и датой присоединения к сети Ростелеком является 20.02.16  (л.д.88, 89, 110, 111).  

Поскольку возражения Оператором при подписании Акта начала оказания услуг по  пропуску Интернет-трафика и Технического акт по присоединению не заявлены,  мотивированный отказ от их подписания Ростелекому не направлен, данные акты  

подписаны Оператором, то в силу пункта 3.3.13 Договора, суд первой инстанции сделал  верный вывод о том, что услуга присоединения считается оказанной надлежащим образом  и принятой с даты, указанной в акте.  

Ссылки Оператора на неподписание Ростелекомом Технического акта верно  отклонены судом первой инстанции, поскольку данный акт подписан самим Оператором и  свидетельствует о том, что услуги по присоединению приняты им.  

Во исполнение заключенного Договора Ростелеком выставил Оператору за февраль  и март 2016 года счета № 3850001000432/1 от 29.02.16, № 358001000432/1 от 31.03.16 и  счета-фактуры № 341-016700/07-28 от 29.02.16, № 341-029498/07-28 от 31.03.16 на оплату  услуг присоединения и пропуска Интернет-трафика (л.д.52- 55). Согласно счету от  29.02.16 № 3850001000432/1 общая стоимость услуг связи за февраль 2016 года составила  73845 руб. 53 коп. (за февраль 2016 года). При этом стоимость услуг рассчитана истцом в  соответствии с Приложением № 1 к Договору за фактическое время пользования (с  20.02.16).  

Исходя из счета № 358001000432/1 от 31.03.16 общая стоимость услуг связи за март  2016 года составила сумму 97364 руб. 16 коп., в том числе ежемесячная стоимость за  услугу маршрутизации в сумме 5324 руб. 16 коп. (с учетом НДС – 812 руб. 16 коп.).  Между тем Приложением № 2.2 сторонами стоимость данной услуги согласована в сумме  4096 руб. (без учета НДС).  

Из объяснений истца (л.д.91) следует, что стоимость данных услуг с 01.03.16  изменилась и составляет 4512 руб. в месяц без учета НДС.  

Доказательства соблюдения пункта 3.2.4 Договора, предусматривающего  уведомления Оператора не менее чем за 30 календарных дней до даты изменения  стоимости услуг, не представлены.  

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно не нашел оснований  для взыскания с Оператора стоимости услуги маршрутизации за март 2016 года в сумме  755 руб. 20 коп. (5324 руб. 46 коп. (с учетом НДС) – 4568 руб. 96 коп. (с учетом НДС)).  

Ссылка Ростелекома на то, что ответчик не возражал против увеличения стоимости  услуг, верно отклонена судом первой инстанции, так как ответчиком заявленные  требования не признаются, а право истца на одностороннее изменение стоимости услуг  связано с обязанностью своевременно информировать ответчика о предстоящем  изменении стоимости услуг.  

Учитывая, что доказательств погашения основного долга ответчиком не  представлено, суд первой инстанции, руководствуясь статьями 309, 310, 711, 779, 781, 783  ГК РФ, правомерно взыскал с ответчика в пользу истца 170793 руб. 81 коп. основного  долга, а в остальной части иска верно отказал.  

Доводы ответчика о неоказании истцом услуг связи и проведении Ростелекомом  тестово-наладочного пуска верно отклонены судом первой инстанции, поскольку не  соответствуют подписанным им Акту начала оказания услуг по пропуску Интернет- трафика и Техническому акту по присоединению, а также условиям заключенного  Договора.  

Ссылка ответчика на некачественное оказание услуг Ростелекомом обоснованно  отклонена судом первой инстанции как не подтвержденная в порядке, предусмотренном  пунктом 3.3 Договора.  

Доказательства сообщения Ростелекому о нарушениях в оказании услуг или  предъявлении письменных претензий по качеству услуг связи не представлены.  

Довод ответчика о том, что он не пользовался услугами связи, правильно отклонен  судом первой инстанции, поскольку исходя из выбранного им тарифного плана время  фактического пользования Интернет-трафиком не имеет значение.  

Ссылка ответчика на пункт 38 Правил оказания телематических услуг связи,  утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.07 № 575,  обоснованно отклонена судом первой инстанции, поскольку в рассматриваемом случае  

Оператором выбран тарифный план – без учета трафика, поэтому фактическое  пользование трафиком в целях оплаты услуг по договору не имеет правового значения и  не свидетельствует о том, что истцом услуги связи не оказаны.  

Иные доводы ответчика, приведенные в отзыве на иск и дополнении к нему, не  опровергают доказательств истца и не свидетельствуют о неоказании услуг Ростелекомом.  

Суд апелляционной инстанции не принимает и не рассматривает доводы, которые  не приводились и не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции (ч. 7 ст. 268  АПК РФ).  

В апелляционной жалобе не приведено доводов, опровергающих выводы суда  первой инстанции.  

С учетом изложенного судом апелляционной инстанции отклоняются доводы  апелляционной жалобы.  

Обжалуемое решение принято судом первой инстанции обоснованно, в  соответствии с требованиями норм материального и процессуального права,  содержащиеся в нем выводы, соответствуют установленным по делу фактическим  обстоятельствам и имеющимся доказательствам. Нарушений норм процессуального права,  являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта,  арбитражным апелляционным судом не установлено.  

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе  относятся на заявителя в размере 3000.  

Излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату заявителю из  федерального бюджета.  

Руководствуясь статьями 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пензенской области от 09.11.2016 по делу № А49- 8391/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «ТЕЛЕМАКС» (ИНН  

<

***>, ОГРН 

<

***>) из федерального бюджета 3000 рублей  государственной пошлины по апелляционной жалобе, излишне уплаченной по  платежному поручению от 07.12.2016 № 404.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев, в Арбитражный суд Поволжского  округа.  

Председательствующий судья С.А. Кузнецов  

Судьи   В.Т. Балашева  

 К.К. Туркин