АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-1066/18 

Екатеринбург

16 мая 2018 г.

Дело № А50-5202/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 08 мая 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме  16 мая 2018 г. 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Ященок Т.П.,

судей Гавриленко О.Л., Токмаковой А.Н.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю                                 (ОГРН: 1025900536749, ИНН: 5902290360; далее - УФАС по Пермскому краю, управление, антимонопольный орган, заявитель) на решение Арбитражного суда Пермского края от 31.08.2017 по делу № А50-5202/2017 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2017 по тому                 же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены  надлежащим образом путем  направления в их адрес копий определения о  принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также  размещения данной информации официальном сайте е Федерального арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

УФАС по Пермскому краю - Крутилкина А.О. (доверенность                            от 10.01.2018 № 4).

Муниципальное унитарное предприятие «ПермГорЭлектроТранс»             (ИНН: 5906006610, ОГРН: 1025901371165; далее - предприятие,                            МУП «ПермГорЭлектроТранс») обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением к антимонопольному органу о признании незаконными решения и действий должностных лиц управления, подписавших решение                   в форме заключения об обстоятельствах дела № 245-16-А от 09.12.2016                      № 14241-16, а также с заявлением о признании незаконным решения                           и предписания комиссии УФАС по Пермскому краю от 03.02.2017 № 01261-17. 

На основании ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Инновационные решения»                 (ИНН: 5902143260, ОГРН: 1035900083603; далее - ООО «Инновационные решения»); Муниципальное унитарное предприятие наружного освещения города Перми «Горсвет» (ИНН: 5902501188, ОГРН: 1025900905865;                      далее - МУП НО г. Перми «Горсвет»).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 31.08.2017 (судья Мухитова Е.М.) заявленные требования удовлетворены частично, признаны недействительными решение и предписание УФАС России по Пермскому краю. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда                  от 11.12.2017 (судьи Варакса Н.В., Муравьева Е.Ю., Трефилова Е.М.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе УФАС по Пермскому краю просит указанные судебные акты в части признания незаконными решения  и предписания УФАС России по Пермскому краю от 03.02.2017 № 01262-17 отменить, принять                          по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права,  на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, доказательствам, представленным                                     в материалы дела.

Антимонопольный орган считает выводы судов об относительном доминировании МУП «ПермГорЭлектроТранс» и установлении монопольно высокой цены основанными на неправильном толковании норм Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»  (далее - Федеральный закон «О защите конкуренции»)  и положений п. 4.4. Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы  Российской Федерации  от 28.04.2010 № 220 (далее - Порядок проведения анализа состояния конкуренции), а также основанными на неверной оценке доказательств, представленных в материалы  дела. Отмечает, что с учетом  представленного в управление постатейного расчета  ООО «Инновационные решения» (письмо от 09.09.2017 № 012696) гипотетический затрат на перевес кабелей связи с опор  предприятия на опоры МУП НО  г. Перми «Горсвет», что составляет 180 383 руб. 98 коп. за 1 км,                        что, по мнению предприятия, в 12 раз больше ежемесячной оплаты                                    за размещение 1 км кабеля на опорах  МУП «ПермГорЭлектроТранс» без учета повышенного коэффициента, указывая на универсальность  и одинаковость для всех операторов связи, отмечающих на необходимость локализации географических границ местом расположения опор конкретного владельца.

Заявитель в кассационной жалобе приводит довод о доказанности факта установления доминирования МУП «ПермГорЭлектроТранс» и  монопольно высокой цены материалами дела. 

В отзыве на кассационную жалобу предприятие указывает на законность и обоснованность судебных актов, считает, что доводы заявителя жалобы, сводятся к переоценке обстоятельств дела, имеющихся в деле доказательств, просит судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Из материалов дела следует, что по результатам рассмотрения  жалобы  оператора связи ООО «Инновационные решения» об установлении МУП «ПермГорЭлектроТранс» завышенной платы за право размещения волоконно-оптических линий связи на опорах контактной сети предприятия, УФАС                              по Пермскому краю  в отношении МУП «ПермГорЭлектроТранс»  возбуждено дело № 245-16-А;  должностными лицами антимонопольного органа 09.12.2016 подписано заключение  об обстоятельствах дела № 245-16-А и принято решение от  03.02.2017, в котором предприятие признано доминирующим                      на рынке оказания услуг по предоставлению права на размещение кабельной линии связи на опорах в границах пролегания контактной сети городского электрического транспорта (месторасположение опор) предприятия; Также МУП «ПермГорЭлектроТранс» признано нарушившим п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции» в части установления монопольно высокой цены на услугу по предоставлению права на размещение кабельной линии связи на опорах (контактной сети городского электрического транспорта) предприятия; в отношении  МУП «ПермГорЭлектроТранс»  принято решение  о выдаче предписания о прекращении злоупотребления доминирующим положением и о прекращении нарушения п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции» путем установления экономически обоснованной стоимости услуги по предоставлению мест                                    на опоре (контактной сети городского электрического транспорта) предприятия для размещения кабельной линии связи,  а именно: стоимость не должна превышать сумму необходимых для оказания этой услуги расходов и прибыли. 

В  предписании от 03.02.2017 № 245-16-А УФАС по Пермскому краю указано на  прекращение нарушения  п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона                      «О защите конкуренции» путем установления экономически обоснованной стоимости услуги по предоставлению права на размещение кабельной линии связи на опоре (контактной сети городского электрического транспорта)                          МУП «ПермГорЭлектроТранс», а именно: стоимость услуги                                   по предоставлению права на размещение кабельной линии связи                                          на опоре (контактной сети городского электрического транспорта)                                         предприятия, не должна превышать сумму необходимых  для оказания этой услуги расходов и прибыли. 

Полагая, что  заключение, действия должностных лиц управления, подписавших решение  в форме заключения об обстоятельствах дела                                  № 245-16-А от 09.12.2016 незаконны,  решение и предписание антимонопольного органа являются недействительными, предприятие обратилось в арбитражный суд с соответствующими заявлениями. 

Удовлетворяя заявленные требования в части признания недействительными решения и предписания УФАС России по Пермскому краю, суды исходили из того, что  антимонопольным органом надлежащим образом не доказано занятие МУП «ПермГорЭлектроТранс» доминирующего положения на рынке оказания услуг по предоставлению права размещения кабельной линии связи, а также установление за спорные услуги монопольно высокой цены. 

Проверив законность обжалуемых судебных актов в порядке, предусмотренном ст. 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе, оснований для их изменения или  отмены, суд кассационной инстанции не находит.

В соответствии с  ч. 1 ст. 198, ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

На основании ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий                             на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства,                         на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений                          (ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе, установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара. 

На основании ст. 4 Федерального закона «О защите конкуренции» товар - это объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; товарный рынок - сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров  (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; взаимозаменяемые товары - это товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом,  что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении.

Согласно ст. 5 Федерального закона «О защите конкуренции» доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. 

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта                    (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только                         при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства                  или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя                из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей     на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок. 

Также доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются                              в совокупности следующие условия: совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного                       из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);                              в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен; реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении                 (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара               не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц. 

Частью 1 ст. 6 Федерального закона «О защите конкуренции» предусмотрено, что монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства                            и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом                       по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно- тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная:                                 1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия: а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными                                         или их изменение не соответствует изменению цены товара; б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;                                            в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара; 2) путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия: а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились; б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения;                               в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения. 

Согласно ч. 4 ст. 6 Федерального закона «О защите конкуренции» цена товара не признается монопольно высокой в случае непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке. 

На основании  изложенного, что установленная субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, цена товара может быть признана монопольно высокой в случае, если она превышает как сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов                                 и прибыли, так и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции                            на сопоставимом товарном рынке. Сопоставимым товарным рынком является рынок, сопоставимый по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами. 

Из разъяснений Федеральной антимонопольной службы                                     от 10.02.2016 № 1 «Определение монопольно высокой и монопольно низкой цены товара» следует,  что в антимонопольном законодательстве используются два метода определения монопольно высокой или монопольно низкой цены товара: затратный метод и метод сопоставимых рынков. При этом оценку цены товара на предмет того является ли она монопольно высокой или низкой необходимо начинать с установления наличия сопоставимых конкурентных рынков (сопоставимого конкурентного рынка) и установления цены товара                     на таких сопоставимых рынках. 

В соответствии с ч. 1 ст. 6 данного Федерального закона  использование только затратного метода для цели установления факта монопольно высокой цены возможно лишь в случае невозможности использования метода сопоставимых рынков ввиду отсутствия последних. 

В силу ст. 6 Федерального закона Российской Федерации                           от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» при градостроительном планировании развития территорий  и поселений, их застройке должны определяться состав                       и структура объектов связи - сооружений связи, в том числе линейно-кабельных сооружений, отдельных помещений для размещения средств связи,            а также необходимые мощности в инженерных инфраструктурах                                   для обеспечения функционирования средств связи. 

Организации связи по договору с собственником или иным владельцем зданий, опор линий электропередачи, контактных сетей железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог, могут осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи. При этом собственник или иной владелец указанного недвижимого имущества вправе требовать от организации связи соразмерную плату за пользование этим имуществом, если иное не предусмотрено федеральными законами. Операторы связи на возмездной основе вправе размещать кабели связи в линейно-кабельных сооружениях связи вне зависимости от принадлежности этих сооружений.

Как следует  из материалов дела, УФАС по Пермскому краю составлен аналитический отчет от 29.11.2016 по результатам проведения анализа состояния конкуренции на рынке оказания услуг по предоставлению права размещения кабельной линии связи на опорах в границах пролегания контактной сети (месторасположение опор) МУП «Пермгорэлектротранс», согласно которому в границах пролегания своей контактной сети (месторасположение опор) предприятие  занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по предоставлению права на размещение кабельной линии связи на опорах в целях транзита сигнала связи, поскольку объективными географическими границами, в которых МУП «Пермгорэлектротранс» оказывает услуги по предоставлению права                              на размещение кабельной линии связи на опорах являются границы пролегания его контактной сети (месторасположение опор),  в этом случае рыночная доля МУП «Пермгорэлектротранс» составляет 100% (тип рынка - монополия). 

В целях определения границ товарного рынка антимонопольным органом проведен анализ взаимозаменямости различных объектов инфраструктуры, используемых для прокладки кабельной линии связи, посчитав,                                 что,  в рассматриваемом случае,  отсутствует взаимозаменяемость подвесного способа размещения кабелей связи и размещения кабелей связи                                          в существующей или вновь построенной кабельной канализации. 

В оспариваемом решении управлением указано на то, что, по мнению потребителей, перемещение кабельной линии связи, размещенной подвесным способом, в кабельные канализации, не только накладно, но и нецелесообразно, а в большинстве случаев невозможно. При этом УФАС по Пермскому краю исходил из того, что замена используемых для прокладки кабеля объектов инфраструктуры происходит посредством физического демонтажа и переноса линий связи, что влечет перерыв в предоставлении услуг фиксированной                                 и мобильной связи абонентам. Взаимозаменяемость подвесного способа прокладки кабельной линии связи на подземный способ, то есть перенос проложенной и функционирующей кабельной линии связи в кабельную канализацию, также отсутствует, так как при использовании сторонней кабельной канализации для прокладки линий связи, оператор связи не имеет круглосуточного доступа к кабелю для проведения осмотра, технического обслуживания и ремонта, а использование собственной канализации расширяет возможности для оперативного и полноценного обслуживания кабеля,                            но строительство подобного объекта инфраструктры сопряжено с высокими материальными затратами и административными издержками, связанными                         с получением необходимых разрешений и согласований. 

При рассмотрении подвесного способа прокладки кабеля связи, антимонопольным органом в ходе сплошного опроса операторов связи, заключавших договоры с МУП «ПермГорЭлектроТранс» выявлено,                                что некоторыми   из опрошенных операторов связи заключены также договоры с МУП НО г. Перми «Горсвет»  (на предоставление заказчикам за плату                             во временное пользование осветительных опор для подвески волоконно - оптического кабеля); с публичным акционерным обществом «Ростелеком»                                             (на предоставление доступа к специальным объектам инфраструктуры                               и/или сопряженным объектам инфраструктуры для размещения элементов сетей электросвязи (конкретизация объектов и элементов в приложениях                           к договору); с открытым акционерным обществом «МРСК Урала»                                          (на предоставление права размещения на опорах линий электропередач волоконно-оптического кабеля способом подвески с целью создания воздушно-кабельной линии связи (ВОЛС) с промышленными предприятиями;  например, с обществом с ограниченной ответственностью «Ореол» - на предоставление услуг по использованию мест на опорах воздушных линий электропередач;                           с открытым акционерным обществом «Энергетик-Пермские моторы»                                         - на использование опор сетей наружного освещения для временной подвески волоконно-оптического кабеля; с ТСЖ, управляющими компаниями города Перми, иными коммерческими организациями - на предоставление права размещения (и обслуживания) оборудования связи (оптического кабеля)                        на конструктивных элементах, во внутренних помещениях многоквартирных домов (офисных зданий); с рекламораспространителями, например,                                       с индивидуальным предпринимателем Осенниковой Т.В. - на предоставление права использовать опору рекламной конструкции Транспарант-перетяжки для крепления волоконно-оптической линии передач; с иными операторами связи, например, обществом с ограниченной ответственностью «Пермская телефонная компания» - на предоставление во временное пользование «места на опорах воздушных линий связи»). 

В оспариваемом решении отражено УФАС по Пермскому краю,                                       что в настоящее время индивидуальный предприниматель Осенникова Т.В. оказывает такие услуги по цене 800 руб. в месяц за опору (взимание НДС                            не указано), открытое  акционерное общество «Энергетик-ПМ» - по цене                              от 305 руб. 46 коп., до 426 руб.75 коп. в месяц (взимание НДС не указано), общество с ограниченной ответственностью «Пермская телефонная компания» - по средней цене 225 руб. 12 коп. без НДС (расчёт средней цены), публичное акционерное общество «Ростелеком» - по цене 300 руб. в месяц без НДС, общество с ограниченной ответственностью «Ореол» - по цене 200 руб. в месяц (НДС не взимается), муниципальное унитарное предприятие «Пермгорэлектротранс» - по цене 495 руб. в месяц с НДС (с учётом повышающего коэффициента на некоторых участках - 742 руб. 50 коп.), МУП НО г. Перми «Горсвет» - 464 руб. 92 коп.  в месяц с НДС, филиал «Пермэнерго» открытого акционерного общества «МРСК Урала» - от 300 руб. до 600 руб.  в месяц без НДС в зависимости от типа опоры. 

Таким образом, управлением сделаны выводы о том, что предприятие              не конкурирует с другими собственниками опор, включая МУП НО г. Перми «Горсвет», на рынке оказания услуг   по предоставлению права на размещение кабельной линии связи на опорах,  а потребители (операторы связи) по причине больших материальных и временных затрат лишены возможности заменить опоры МУП «Пермгорэлектротранс» на опоры других собственников. 

Пунктом  3.7 Порядка № 220 установлено, что товары                                              к взаимозаменяемым не относятся, если для замены товара другим товаром                        в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие,                                               как правило, 10 % от цены товара), и если при этом антимонопольный орган                        не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место,                    а также если такая информация не представлена хозяйствующим субъектом. При этом для выявления взаимозаменяемых товаров для размещения кабелей связи на опорах управление использовало «тест гипотетического монополиста»,                где операторам связи задан вопрос о том, какими товарами и в каком объеме                            вы предпочтете заменить размещение своей кабельной линии связи на опорах контактной сети МУП «Пермгорэлектротранс» (МУП НО г. Перми «Горсвет»), если стоимость такого размещения долговременно (дольше одного года) повысится на 5-10 процентов, а цены на остальные способы размещения останутся неизменными? с предложенными респондентам следующих вариантов ответа:  а) объем размещения вашей кабельной линии связи                                 на опорах контактной сети МУП «Пермгорэлектротранс» (МУП НО г. Перми «Горсвет») останется неизменным;  б) объем размещения вашей кабельной линии связи на опорах контактной сети МУП «Пермгорэлектротранс» (МУП НО г. Перми «Горсвет») частично сократится (на величину, сопоставимую                          с ростом цены (5-10%) или ниже темпов роста цены); в) объем размещения вашей кабельной линии связи на опорах контактной сети МУП «Пермгорэлектротранс» (МУП НО г. Перми «Горсвет») существенно сократится (выше темпов роста цены). На поставленный вопросы  получены ответы от 26 операторов связи, двое из которых (7,69%) выбрали вариант «в»,         а двадцать четыре (92,31%) - вариант «а», трое из опрошенных не смогли дать однозначный ответ  на поставленный вопрос. При этом  один из операторов связи - обществом с ограниченной ответственностью «Закамская Телефонная компания», указано на то,   что демонтаж кабельной линии связи, размещённой на опорах МУП НО г. Перми «Горсвет» невозможен, поэтому общество                                   с ограниченной ответственностью «Закамская Телефонная компания» вынуждено соглашаться с предлагаемыми МУП НО г. Перми «Горсвет» тарифами. Вариант «в» выбран обществом  с ограниченной ответственностью «Пермская Интернет компания», арендующем суммарно 610 опор у МУП «Пермгорэлектротранс» и МУП НО г. Перми «Горсвет» и отметившим,                           что потенциальное снижение спроса составит до 30% от текущего объёма,                            а также обществом с ограниченной ответственностью «Электронный офис», арендующем суммарно 102 опоры у МУП «Пермгорэлектротранс» и МУП НО г.Перми «Горсвет». Из чего сделаны выводы, что основная масса приобретателей не будет заменять рассматриваемый товар другими товарами,                      а потенциальное снижение объема продаж в пользу общества с ограниченной ответственностью «Пермская Интернет компания» и общества с ограниченной ответственностью «Электронный офис» окажется незначительным. Отсутствие возможности перенести кабельную линию связи с опор одних собственников (МУП «Пермгорэлектротранс») на опоры других собственников в той или иной степени отвечает большинство операторов связи. 

Оценив по своему внутреннему убеждению, основанному                                 на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании фактические обстоятельства, доказательства, представленные в материалы дела (аналитический отчет, оспариваемое решение УФАС по Пермскому краю), суды установили, что в указанных документах не исследованы                                       и не отражены  обстоятельства того,  будут ли расходы конкретных операторов связи при переносе кабельной линии связи с опор МУП «Пермгорэлектротранс» на опоры МУП НО г. Перми «Горсвет» превышать 10% от цены товара; в решении управления указаны лишь общие затраты операторов связи на перенос кабеля связи с опор одного МУП на опоры другого МУП;  в аналитическом отчете антимонопольного органа отражено, что вторым крупнейшим собственником опор в городе Перми является МУП наружного освещения города Перми «Горсвет», оказывающее услуги                                  по размещению кабеля связи в границах пролегания собственной сети наружного освещения; МУП НО г. Перми «Горсвет» предоставляет операторам связи право размещения кабельной линии связи на своих опорах, целевое назначение которых - размещение элементов наружного освещения города Перми (фонари); Опоры МУП НО г. Перми «Горсвет» расположены в самых различных местах, в том числе, в удалённости от автомобильных дорог (парки и скверы), однако также не расположены повсеместно, поэтому в границах города Перми существуют участки,  на которых МУП НО г. Перми «Горсвет» физически не может осуществлять деятельность по предоставлению права                          на размещение кабельной линии связи на опорах, поскольку опоры МУП НО г.Перми «Горсвет» расположены локально.

С учетом установленного, а также, принимая во внимание, что МУП «Пермгорэлектротранс» предоставляет операторам связи право размещения кабельной линии связи на своих опорах, целевое назначение которых - обеспечение функционирования наземного электрического транспорта в городе Перми посредством подвеса контактной сети электротранспорта, правомерно посчитав, что  в городе Перми опоры предприятия расположены только вдоль автомобильных дорог, по которым передвигаются троллейбусы, и вдоль трамвайных путей;  в границах города Перми существуют участки, на которых МУП «Пермгорэлектротранс» физически не может осуществлять деятельность                            по предоставлению права на размещение кабельной линии связи на опорах, ввиду локального расположения, сделав обоснованных вывод о том,                                   что в городе Перми существуют участки, где опоры предприятия и МУП НО                          г. Перми «Горсвет» соседствуют друг с другом. 

Судами установлено, что по причине большого количества опор, принадлежащих МУП «Пермгорэлектротранс» (5421 опора по состоянию                     на 01.01.2016, из них для подвески кабеля связи используется 2672 опоры), однозначно определить  о том, какие из опор иных хозяйствующих субъектов - МУП НО г. Перми «Горсвет», ОАО «МРСК Урала» и другие - находятся                             в границах пролегания контактной сети МУП «Пермгорэлектротранс»,                             не представляется возможным.

Доказательств обратного антимонопольным органом  в материалы дела не представлено (ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

 С учетом установленного, а также приняв  во  внимание, что схема места расположения контактной сети предприятия и схема расположения сетей наружного освещения МУП НО г. Перми «Горсвет» в целях определения географических границ товарного рынка в качестве доказательства отсутствия взаимозаменяемости опор МУП «ПермГорЭлектроТранс» и опор МУП НО                       г. Перми «Горсвет» антимонопольным органом не устанавливались  и не исследовались надлежащим образом, несмотря на факт расположения опор предприятия и МУП НО г. Перми «Горсвет»  в  непосредственной близости друг к другу; не исследованы также  адресные программы места размещения сетей операторов и топологии сетей операторов, судом апелляционной инстанции правомерно отклонены доводы управления в части того, что сети МУП «Пермгорэлектротранс»  и  МУП НО г. Перми «Горсвет» построены таким образом, чтобы опоры этих предприятий не дублировали друг друга,                               а пересечение сетей  носит точечный характер, правомерно указав на то,                            что данные выводы управления основаны только на мнениях операторов, ответившими на поставленные вопросы предложенными им ответами управления, документально не подтверждены;  не определена доля протяженности кабеля, размещенного на опорах предприятия, от общей протяженности кабеля связи хозяйствующих субъектов.

Судами также дана оценка  решению  антимонопольного органа, приложения к оспариваемому решению «Расчет объема товарного рынка и доли конкретных участников рынка при допущении об определении географических границ рынка границами города Перми на 1 л. в 1 экз.», в соответствии                                с которой   суды установили, что  данная таблица не поименована управлением в решении,   иной расчет в материалы дела не представлен; из указанной таблицы следует, что антимонопольным органом  определены рыночные доли десяти хозяйствующих субъектов (МУП «ПермГорЭлектроТранс», МУП НО                         г. Перми «Горсвет», ОАО «МРСК Урала», ОАО «Энергетик-Пермские моторы», ООО «Закамская телефонная компания», ООО «Ореол», ПАО «Ростелеком», ООО «Пермская телефонная компания», ИП Останина Т.В., ИП Косташ Л. В.) в 2014, 2015 годах, в том числе, МУП «ПермГорЭлектроТранс» - 34,23% и 23,57%, соответственно, МУП НО  г. Перми «Горсвет» - 63,29%                            и 66,31%, соответственно. 

Таким образом, правильно применив указанные выше нормы права, установленные обстоятельства,  оцененные в совокупности, суды обоснованно пришли к выводу о недоказанности материалами дела  УФАС по Пермскому краю доминирующего положения МУП «ПермГорЭлектроТранс». 

Судами установлено, что из оспариваемого решения следует,                             что выводы о злоупотреблении предприятием своим доминирующим положением в виде установления монопольно высокой цены на оказание услуги по предоставлению права на размещение кабельной линии связи                               на опорах контактной сети МУП «Пермгорэлектротранс» сделаны                                           на основании представленных заявителем расчетов, калькуляции на услуги                     по использованию одной опоры контактной сети, хозяйственно -распорядительных документов предприятия, отчетов об оценке, представленных иными указанными выше хозяйствующими субъектами договоров.

Судами установлено также, что выводы о коллективном доминировании                  в аналитическом отчете, на основании которого принято оспариваемое решение антимонопольного органа отсутствуют, материалы дела не позволяют со всей достоверностью установить совокупность условий для признания положения заявителя доминирующим на основании ч. 3 ст. 5 Федерального закона               «О защите конкуренции». 

Судами верно отмечено, что выводы об установлении предприятием монопольно высокой цены,  ежегодном повышении им стоимости услуг                                и на отсутствие сопоставимого конкурентного товарного рынка ввиду специфических географических границ, антимонопольным органом  сделаны  ввиду непринятия представленных  МУП «Пермгорэлектротранс»   документов и пояснений о том, что установленные предприятием  цены не являются именно монопольно высокими (расчет стоимости услуги по предоставлению права размещения воздушно-кабельной линии связи на опорах МУП «Пермгорэлектротранс», в который  включены все затраты на содержание опор                                   (их покраска и помывка, материалы, оплата труда занятых работников, расходы на используемый автотранспорт, при этом содержание опор необходимо                         для выполнения уставной цели создания предприятия; заключение                                 по строительно-технической экспертизе конструкций опор воздушных линий электропередач трамвайных  и троллейбусных путей от 26.08.2016, подготовленное обществом с ограниченной ответственностью «Бизнес Эксперт»; отчет об оценке № 919 «Определение рыночной стоимости права пользования одной опорой контактной сети для подвески воздушно-кабельной линии, закрепленной  за МУП «ПермГорЭлектроТранс» в виде ежемесячной арендной платы с учётом НДС» от 05.09.2016; отчет об оценке № 1106 «Определение рыночной стоимости права пользования одной опорой контактной сети для подвески воздушно-кабельной линии, закрепленной                           за предприятием в виде ежемесячной арендной платы с учетом НДС»                                 от 05.09.2016, выполненные обществом с ограниченной ответственностью «Капитал-оценка»). 

Приняв во внимание, что  из  оспариваемого решения следует,                                что управлением определено отсутствие сопоставимых конкурентных рынков (сопоставимого конкурентного рынка), в том числе, на территории Российской Федерации (в других регионах Российской Федерации) ввиду установления                         в нем границ рынка как рынка оказания услуг по предоставлению права                                  на размещение кабельной линии связи на опорах в границах пролегания контактной сети городского электрического транспорта (месторасположение опор) МУП «ПермГорЭлектроТранс», однако при наличии                                        на территории г. Перми иных субъектов, оказывающих услуги                                           по предоставлению права на размещение кабельной линии связи на опорах, суды обоснованно пришли к выводу о  недоказанности  антимонопольным органом  отсутствия,  в рассматриваемом случае, сопоставимого конкурентного товарного рынка.

С учетом изложенного судом апелляционной инстанции правомерно отклонены доводы управления  в части того, что сети МУП «Пермгорэлектротранс» и МУП НО г.Перми «Горсвет» построены таким образом, чтобы опоры этих предприятий не дублировали друг друга,                               а пересечение сетей  носит точечный характер.

Правильно применив указанные выше нормы права, с учетом установленных обстоятельств, оцененных в совокупности,  судами обеих инстанций правомерно сделан вывод о недоказанности антимонопольным органом вмененного предприятию нарушения, предусмотренного                                          п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона  «О защите конкуренции», выразившегося                         в установлении монопольно высокой  цены  на услугу по предоставлению права на размещении кабельной линии связи   на опорах (контактной сети городского электрического транспорта)  МУП «ПермГорЭлектроТранс».  

Таким образом, на основании изложенного, суды правомерно удовлетворили  заявленные предприятием  требования в обжалуемой части.

При той совокупности представленных в дело доказательств у судов отсутствовали основания для иного вывода.

Доводы управления, изложенные в кассационной жалобе, основаны                               на ошибочном толковании положений законодательства,                                                  регулирующих спорные правоотношения, а потому не опровергают правильность выводов судов первой и апелляционной инстанций. Отклоняя каждый из доводов заявителя в отдельности, суды обеих инстанций установили все фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения данного дела с учетом существа спора, на основании доводов                        и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами права,  дав им надлежащую правовую  оценку.                        Между тем оценка имеющейся по делу доказательственной базы                                              и установление на ее основании фактических обстоятельств дела - прерогатива судов первой и апелляционной инстанций и в рамках настоящего дела суды выполнили данные процессуальные действия в соответствии с нормами действующего процессуального законодательства (ст. 64, 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Нормы материального права применены судами правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции  не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Пермского края от 31.08.2017 по делу                               № А50-5202/2017 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда   от 11.12.2017 по тому же делу  оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы                по Пермскому краю - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

 

Председательствующий							Т.П. Ященок 

 

Судьи							О.Л. Гавриленко 

 

А.Н. Токмакова