АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

кассационной инстанции по проверке законности

и обоснованности судебных актов арбитражных судов,

вступивших в законную силу

Дело №А48-10439/2018

г.Калуга

22 октября 2019г

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2019г

Постановление в полном объеме изготовлено 22 октября 2019г

Арбитражный суд Центрального округа  в составе:

председательствующего судьи

 

                          Николаевой Н.Н.

судей

                          Калуцких Р.Г.

                          ФИО1 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи 

                          ФИО2

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области –ФИО3 доверенность от 30.04.2019, ФИО4 доверенность от 22.02.2019;

от общества с ограниченной ответственностью "СК Центр" – ФИО5 директора, ФИО6 доверенность от 26.10.2018; 

от некоммерческой организации "Региональный фонд капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах на территории Орловской области" – ФИО7 доверенность от 16.01.19 №172;

рассмотрев в открытом судебном заседании, проведенном посредством видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Орловской области, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области на решение Арбитражного суда Орловской области от 25.03.2019 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2019 по делу №А48-10439/2018,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью "СК Центр" (далее - ООО "СК Центр") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее - Управление, УФАС по Орловской области) о признании недействительным решения от 26.11.2018 N РНПО-57-02 о включении информации об ООО "СК Центр" в реестр недобросовестных подрядных организаций и обязании исключить из реестра недобросовестных подрядных организаций запись о включении в него ООО "СК Центр".

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечена некоммерческая организация "Региональный фонд капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах на территории Орловской области" (далее – Фонд капитального ремонта).

Решением Арбитражного суда Орловской области от 25.03.2019 решение УФАС по Орловской области от 26.11.2018 N РНПО-57-02 о включении информации об ООО "СК Центр" в реестр недобросовестных подрядных организаций признано недействительным, в удовлетворении остальной части требования отказано.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2019 решение Арбитражного суда Орловской области от 25.03.2019 оставлено без изменения. 

Не согласившись с выводами суда первой и апелляционной инстанции, Управление обратилось с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение и постановление, принять новый судебный акт об удовлетворении требований. 

В отзывах на кассационную жалобу ООО «СК Центр» просит принятые судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения; некоммерческая организация "Региональный фонд капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах на территории Орловской области" просит  удовлетворить кассационную жалобу Управления.

При рассмотрении дела в суде кассационной инстанции определением от 15.10.2019 произведена замена судьи в порядке статьи 18 АПК РФ. 

В судебном заседании представители Управления поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе и дополнительных пояснениях. Представители Общества возражали против доводов кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к нему. Представитель Фонда капительного ремонта поддержала позицию, изложенную в кассационной жалобе и дополнениях к ней.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов, содержащихся в жалоб и отзывах на нее, выслушав пояснения сторон, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты не подлежат отмене по следующим основаниям. 

Как установлено судами, в целях реализации областной адресной программы "Капитальный ремонт общего имущества в многоквартирных домах на территории Орловской области в 2016 году", утвержденной постановлением Правительства Орловской области от 20.02.2016 N 54, на электронной площадке в информационно-коммуникационной сети "Интернет": https://www.rts-tender.ru размещена документация об электронном аукционе N РТС2570170019.

В перечень многоквартирных домов, подлежащих комплексному капитальному ремонту, включен дом N 44 по ул. 1-я Посадская в г. Орле, который является объектом культурного наследия. 

В целях реализации утвержденного краткосрочного плана между НО "РФКР" (заказчик) и ООО "СК Центр" (подрядчик) заключен договор от 02.05.2017 N 018-КР/2017 на проведение капитального ремонта многоквартирного дома N 44 по ул. 1 -я Посадская в г. Орле. Перечень работ был определен в трех локальных сметах.

Пунктом 3.1 договора установлен срок окончания работ - 30 июня 2017.

20.06.2017 между ООО "СК Центр" и НО "РФКР" заключено дополнительное соглашение N 1 к договору подряда от 02.05.2017 N 018/КР-2017, о переносе срока окончания работ с 30.06.2017 на 20.09.2017.

Цена договора составила 3 554 935,26 руб. (п. 2.1 договора).

Считая, что Обществом допущено существенное нарушение условий договора, а именно, нарушен срок выполнения работ, также не представлено новое обеспечение договора (новая банковская гарантия), заказчик направил подрядчику уведомление от 19.12.2017 о расторжении договора в одностороннем порядке, а 24.01.2018 в УФАС по Орловской области - информацию для включения сведений в отношении ООО "СК Центр" в реестр недобросовестных подрядных организаций.

26.11.2018 УФАС по Орловской области приняло решение N РНПО-57-02 по делу N 038-18/03 АЗ-Тр о включении информации об ООО "СК Центр" в реестр недобросовестных подрядных организаций.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обжаловал его в суд.

Разрешая настоящий спор по существу, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что у комиссии УФАС по Орловской области отсутствовали достаточные основания для включения сведений об Обществе в реестре недобросовестных подрядных организаций.

Суд апелляционной инстанции согласился с его выводами.

Выводы суда основаны на правильном применении норм материального права к установленным по делу обстоятельствам.

Ведение реестра недобросовестных подрядных организаций  предусмотрено разделом VII Положения о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 N 615. 

В соответствии с пунктом 255 Положения в реестр недобросовестных подрядных организаций включается информация о победителе электронного аукциона или об участнике электронного аукциона, заявке на участие в электронном аукционе которого присвоен второй номер, или о единственном участнике электронного аукциона: уклонившихся от заключения договоров о проведении капитального ремонта; о подрядных организациях, с которыми договоры о проведении капитального ремонта расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения договора о проведении капитального ремонта в связи с существенным нарушением участниками электронных аукционов условий таких договоров.

Положением  предусмотрен порядок рассмотрения уполномоченным органом вопроса о включении в указанный реестр подрядчиков: орган, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных подрядных организаций, осуществляет проверку фактов, содержащихся в документах, представленных заказчиком, и информации (пункт 259);  по результатам рассмотрения документов и информации, предусмотренных пунктами 257 и 258 настоящего Положения, выносится решение; в случае подтверждения достоверности фактов, содержащихся в направленных заказчиком документах и информации, орган, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных подрядных организаций, выносит решение о включении информации о недобросовестной подрядной организации, предусмотренной пунктом 256 настоящего Положения, в реестр недобросовестных подрядных организаций; в ином случае орган, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных подрядных организаций, выносит решение об отказе во включении информации о подрядной организации в реестр недобросовестных подрядных организаций (пункт 263 Положения).

Применяя указанные положения, антимонопольный орган исходил из факта достаточности подтверждения оснований для одностороннего отказа от исполнения договора судебными актами по делу N А48-694/2018, ввиду чего счел подрядчика – заявителя по настоящему делу - подлежащим включению в реестр.

Суды, давая оценку решению антимонопольного органа на этот счет, обоснованно исходили из следующего. 

На антимонопольный орган, помимо установления факта состоявшегося одностороннего отказа от исполнения контракта заказчиком, причин и правомерности такого отказа, возложена обязанность установления недобросовестности подрядчика.

Не любой односторонний отказ от исполнения обязательств заказчиком может быть следствием существенного нарушения им обязательств.

Так, в силу статьи 310 Гражданского кодекса законом или договором право одностороннего отказа может быть предоставлено одной из сторон и быть безусловным; может быть обусловлено факторами, не являющимися существенным нарушением обязательств; наконец, может быть связано исключительно с существенным нарушением обязательств.

Нормативным актом, регулирующим правоотношения в сфере привлечения  специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах (в настоящем случае – Фонда капитального ремонта) – вышеназванным Положением (пункт 255)-  предусмотрено право Фонда отказаться от исполнения контракта односторонне в случае существенного нарушения обязательств подрядчиком. 

Изложенное не исключает односторонний отказ по иным основаниям, предусмотренным договором с подрядчиком, что должен учитывать антимонопольный орган. Запрет на этот счет в законодательстве отсутствует.

Соответственно, если правомерность одностороннего отказа от исполнения контракта является предметом судебной проверки в споре, возникающем из гражданских правоотношений, антимонопольному органу следует руководствоваться не только итоговым выводом суда и резолютивной частью судебного акта о признании одностороннего отказа правомерным, но, в первую очередь, содержанием мотивировочной части – установленными судами обстоятельствами и правовой квалификацией оснований одностороннего расторжения.

Из содержания судебных актов по делу N А48-694/2018 суды установили, что основанием одностороннего расторжения контракта послужили обстоятельства, которые сторонами договора не определены как существенные.

Так, основаниями расторжения договора послужили обстоятельства, предусмотренные пунктами 10.3.6 и 10.3.7 договора.

По  пункту 10.3.6 заказчику предоставлено право одностороннего расторжения в случае нарушения подрядчиком сроков выполнения работ продолжительностью более 15 (пятнадцати) дней. Суд констатировал, что такая просрочка имела место по отношению к дате, определенной дополнительным соглашением – 20.06.2017. 

Положения раздела 10 договора не указывают, что такая просрочка признается существенным нарушением контракта.

Положения Гражданского кодекса о договоре подряда также не содержат норм, которые признавали бы однократную просрочку исполнения контракта существенным нарушением.  

Поэтому суд в настоящем деле обоснованно исходил из того, что предмет исследования по делу №А48-694/2018 и предмет исследования вопроса о включении в Реестр не тождественны. 

Антимонопольный орган должен был учитывать, что включение в Реестр производится только при наличии одностороннего отказа от расторжения договора в связи с существенным нарушением обязательств, а не по иным основаниям.

Поэтому в настоящем случае антимонопольный орган имел достаточные основания отказать во включении в Реестр по указанным выше мотивам.

Кроме того, суд двух инстанций обоснованно указал на следующее.

Исходя из положений пункта 263 Положения N 615 реестр недобросовестных подрядчиков является специальной мерой ответственности, одним из последствий включения в реестр недобросовестных подрядных организаций (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в предварительном отборе (пункт 23 Положения N 615), основанием для включения в реестр недобросовестных подрядчиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия). 

Изложенное требует от антимонопольного органа и суда, который проверяет его решение, установления обстоятельств добросовестности подрядчика.

Антимонопольный орган проверку на этот счет при решении вопроса о включении в Реестр не производил.

Суд провел самостоятельную проверку этих обстоятельств, в том числе с применением норм Гражданского кодекса о содействии заказчика подрядчику по договору строительного подряда (статья 718), просрочки кредитора на основании оценки представленных в дело документов, поименованных в судебных актах.

По итогам исследования этих доказательств суды установили факты, свидетельствующие о том, что причиной переноса по соглашению сторон срока исполнения контракта на 20.09.2017 была вскрытая проблема залития подвала дома водой, что исключало проведение ремонта подвала до откачки воды; этот факт не был и не мог быть известен подрядчику; проблему подрядчик пытался устранить, что результата не дало, так как после откачки вода прибывала вновь, комиссионно установлена причина залития - близкое расположение грунтовых вод; согласовано с жильцами и подрядчиком исключение из сметы этих работ и выполнение взамен них работ по кровле, рекомендованных соответствующим ведомством.  

Также суд установил, что после 20.09.2017, а именно 21.09.2017, подрядчик был готов сдать выполненные работы, но в результате фактического отказа заказчика в приемке  со ссылкой на недостатки,  о которых подрядчику было сообщено лишь в середине ноября 2017  от организации, выполняющей функции строительного контроля - АО "УКС г. Орла" - приемка не состоялась.  Попытки заказчика организовать приемку работ по устранению недостатков и объекта работ в целом не дали результата, вместо этого 28.11.2017 заказчику поступило требование Управления по охране объектов культурного наследия вскрыть подвал дома, письмом от 04.12.2017 N 2719 заказчик проинформировал подрядчика о рассмотрении вопроса о расторжении договора в одностороннем порядке.

Учтены действия Общества по самостоятельному выяснению причин затопления подвала, с привлечением экспертной организации ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии Орловской области", с получением топографического плана земельного участка, направлением запроса в организацию ВКХ, в результате чего получены данные о том, что вода в подвале не является водопроводной.

Установлено, что 22.12.2017 ООО "СК Центр" в очередной раз предложило подрядчику принять работы комиссионно с учетом устраненных замечаний до 28.12.2017, что оставлено без ответа, в результате чего, в соответствии со ст. 753 ГК РФ подрядчик подписал акты приемки выполненных работ в одностороннем порядке, о чем уведомлен заказчик с приложением актов формы КС-2 и КС-3, счетов и счетов-фактур.

Изложенное, а также дальнейшая переписка (сообщение заказчика от 28.12.2017 об отсутствии возражений организовать повторную приемку, и вместе с тем,  получение в середине января 2018 письма заказчика, датированного 19.12.2017, в котором уведомлялось об одностороннем расторжении договора), убедило суд, что в действиях заказчика отсутствует недобросовестность.  

Выводы судов по результатам оценки доказательств соответствуют их содержанию и процессуальные правила о доказательствах и доказывании (глава 7 АПК РФ) не нарушены, поэтому доводы кассационной жалобы об обратном (пункты 2-4,6,7,9 жалобы) направлены на иную оценку доказательств, что к полномочиям суда кассационной инстанции не относится.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании ссылался на то, что за предусмотренный короткий срок рассмотрения заявления о включении в Реестр  у антимонопольного органа отсутствует объективная возможность масштабного исследования обстоятельств в том объеме, как это доступно суду.

Однако эти доводы не учитывают того, что обязанность доказывания законности и обоснованности  решения публичного органа лежит на этом органе, поэтому, принимая на себя ответственность, орган, осуществляющий публичные полномочия, обязан исходить их конкретных фактов. Учитывая, что в настоящем деле подрядчик изначально ссылался и представлял доказательства отсутствия вины, антимонопольный орган располагал возможностью, как минимум, изучить основные документы по исполнению контракта, и установить, имеются ли убедительные безусловные доказательства для включения в Реестр. 

При этом из содержания решения антимонопольного органа следует, что указанный вопрос не исследовался им в принципе, решение, как обоснованно указали суды, построено лишь на констатации факта правомерности одностороннего отказа со ссылкой на дело N А48-694/2018. При этом рассмотрение вопроса о включении в Реестр приостанавливалось антимонопольным органом до рассмотрения арбитражным судом дела N А48-694/2018.

Отсутствие в решении антимонопольного органа какого-либо анализа причин нарушения срока исполнения контракта, поведения ответчика и его вины являлось самостоятельным основанием признания решения недействительным в споре, рассматриваемом в порядке главы 24 АПК РФ.

Вместе с тем, суды сочли возможным, в отсутствие оценки со стороны антимонопольного органа, исследовать этот вопрос, что не является процессуальным нарушением, поскольку обстоятельства неисполнения контракта в срок ввиду отсутствия вины подрядчика положены в основу поданного Обществом в порядке главы 24 АПК РФ заявления и подлежали оценке.

В качестве довода кассационной жалобы антимонопольный орган приводит также ссылку на недопустимость использования такого процессуального средства доказывания, как допрос свидетелей, не привлеченных к участию в деле о включении в Реестр, при рассмотрении судом спора в порядке главы 24 АПК РФ (пункт 1 жалобы).

Суд кассационной инстанции не уполномочен определять объем доказательств, который, в соответствии с предметом спора, подлежит исследованию судом. Нарушений при допросе свидетелей норм главы 7 АПК РФ не допущено; избыточность в исследовании доказательств, на которую ссылается антимонопольный орган, не относится к числу безусловных процессуальных нарушений; в данном случае не привела к принятию неправильных судебных актов, т.к. письменные доказательства представлены в должном объеме и, как установили суды, самостоятельно и с достаточностью свидетельствуют о действиях сторон по исполнению контракта.

В пункте 5 кассационной жалобы ее заявитель указывает на неправильное применение Закона о контрактной системе к рассматриваемым правоотношениям. Между тем, суды не ссылались на указанный Закон, а указали на общий правовой смысл включения в Реестр как недобросовестных поставщиков, так и недобросовестных подрядчиков, и общую характеристику указанного механизма, как требующего доказывания недобросовестности поведения стороны договора.

Вторым обстоятельством, свидетельствующим, по мнению антимонопольного органа о наличии оснований для включения Общества в Реестр, явилось установленное судом в деле № А48-694/2018 нарушение пункта 10.3.7 договора.

Между тем, суды исходили из того, что в соответствии с названным пунктом договора заказчик вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке, в том числе, в случае нарушения срока замены банковской гарантии, установленного пунктом 8.7.4 договора, при отзыве лицензии, банкротстве или ликвидации банка-гаранта, более чем на 2 рабочих дня.  Такие обстоятельства не наступили, поэтому недобросовестность подрядчика, выразившаяся в неисполнении этого пункта контракта, отсутствует. Антимонопольный орган по-иному толкует указанный пункт договора, что, однако не соответствует правилу буквального толкования.

Кроме того, антимонопольный орган в решении указывал не на факт нарушения пункта 10.3.7 договора, а указал на нарушение п. 226 Положения №615. Между тем, подпункт «и» пункта 226 Положения №615, согласно которому заказчик вправе расторгнуть договор о проведении капитального ремонта в одностороннем порядке с взысканием причиненных убытков в случае неисполнения обязательства о продлении срока банковской гарантии при изменении сроков оказания услуг и (или) выполнения работ в связи с изменением по соглашению сторон сроков оказания услуг и (или) выполнения работ либо при нарушении подрядной организацией предусмотренных договором о проведении капитального ремонта сроков оказания услуг и (или) выполнения работ, введен в действие постановлением Правительства РФ от 09.09.2017 №1092. Договор заключен 02.05.2017, следовательно, в силу пункта 2 статьи 4, пункта 2 статьи 422 Гражданского кодекса на правоотношения сторон указанное положение законодательного акта не распространяется.

При таких обстоятельствах истечение срока действия банковской гарантии и ее непродление не может оцениваться, как недобросовестное поведение Общества и повторяемый в кассационной жалобе (пункт 8) довод антимонопольного органа, настаивающего на этом основании, не может быть принят во внимание. 

Вопреки доводам антимонопольного органа, в судебных актах по делу № А48-694/2018 отсутствует однозначное утверждение о правомерности одностороннего отказа по мотиву истечения срока действия банковской гарантии, в судебных актах  лишь приведено описание фактов.  

Таким образом, судом было установлено и подтверждено в ходе судебного разбирательства, что у комиссии УФАС по Орловской области отсутствовали достаточные основания для включения сведений об Обществе в реестр недобросовестных подрядных организаций.

При таких обстоятельствах кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, в силу части 4 статьи 288 АПК РФ являющихся безусловным основанием отмены судебных актов, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 25.03.2019 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2019 по делу №А48-10439/2018 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий                                                                   Н.Н. Николаева 

Судьи                                                                                                 Р.Г. Калуцких

                                                                                                             ФИО1