ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

672000, Чита, ул. Ленина, 100б

тел. (3022) 35-96-26, тел./факс (3022) 35-70-85

Е-mail: info@4aas.arbitr.ru    http://4aas.arbitr.ru  

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А78-338/2018

г. Чита

13 марта 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 07 марта 2019  года

Полный текст постановления изготовлен 13 марта 2019 года

Четвертый  арбитражный  апелляционный  суд   в  составе  председательствующего судьи Н. А. Корзовой, судей О. В. Монаковой, Л. В. Ошировой, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи И. О. Кудриной, 

рассмотрел в открытом судебном заседании  с применением системы видеоконференц-связи при содействии Краснокаменского городского суда Забайкальского края в составе  судьи Э. В. Пахатинского,

апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 01 октября 2018 года по делу № А78-338/2018  (суд первой инстанции: судья Е. А. Фадеев)

по иску  акционерного общества «Читаэнергосбыт» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к индивидуальному предпринимателю ФИО1 (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 59 005,39 рублей по акту о безучетном потреблении электрической энергии,

с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне истца, публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>).

В зал судебного заседания  Краснокаменского городского суда Забайкальского края лица, участвующие в деле,  явку не обеспечили, в связи с чем протокольным определением от 07.03.2019 сеанс видеоконференц-связи прекращен, дело рассмотрено в обычном режиме. 

В зал судебных заседаний в Четвертый арбитражный апелляционный суд явились:

от истца: ФИО2-  представитель  акционерного общества «Читаэнергосбыт» по доверенности от 29.12.2018; 

от ответчика: ФИО1; ФИО3 - представитель ФИО1  по доверенности от 25.02.2019;

от третьего  лица: ФИО4 -  представитель публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» по доверенности  от  06.12.2018.

Судом установлены  следующие обстоятельства.

Акционерное общество «Читаэнергосбыт» обратилось  в  арбитражный  суд  с исковым заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к индивидуальному предпринимателю ФИО1 о взыскании задолженности  по  акту  от  19.04.2017  о  безучётном потреблении электрической энергии в размере 59 005,39 рублей.

Решением Арбитражного суда от 01 октября 2018 года  в удовлетворении исковых требований отказано,  акционерному обществу «Читаэнергосбыт»  возвращена государственная пошлина в сумме 640  рублей.

Публичное акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» обратилось  в Четвертый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда Забайкальского края от  01 октября  2018 года по делу №А78-338/2018, в которой просит решение суда отменить, исковые требования удовлетворить  в полном объеме.

Публичное акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» в апелляционной жалобе указывает, что решение вынесено с нарушением норм материального права, выводы суда противоречат представленным в материалы дела доказательствам.

Согласно п. 84 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 №442 стоимость электрической энергии в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с разделом X настоящего документа.

В соответствии с абзацами 3 и 4 пункта 145 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 №442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Под эксплуатацией прибора учета для целей настоящего документа понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

В целях  исключения возможности свободного доступа к открытым токоведущим частям измерительного комплекса пунктом 2.11.18 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Минэнерго РФ от 13.01.2003 №6, предусмотрено, что энергоснабжающая организация должна опломбировать: клемники трансформаторов тока; крышки переходных коробок, где имеются цепи к электросчетчикам; токовые цепи расчетных счетчиков в случаях, когда к трансформаторам тока совместно со счетчиками присоединены электроизмерительные приборы и устройства защиты; испытательные коробки с зажимами для шунтирования вторичных обмоток трансформаторов тока и места соединения цепей напряжения при отключении расчетных счетчиков для их замены или проверки; решетки и дверцы камер, где установлены трансформаторы тока; решетки или дверцы камер, где установлены предохранители на стороне высокого и низкого напряжения трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики; приспособления на рукоятках приводов разъединителей трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики.

Под эксплуатацией прибора понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

В соответствии с пунктом 1.2.2. Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики РФ от 13.01.2003 № 6 потребитель обязан обеспечить: содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил, правил безопасности и других нормативно- технических документов; своевременное и качественное проведение технического обслуживания, планово-предупредительного ремонта, испытаний, модернизации и реконструкции электроустановок и электрооборудования; подбор электротехнического и электротехнологического персонала; обучение и проверку знаний электротехнического и электротехнологического персонала; надежность работы и безопасность эксплуатации электроустановок; учет, анализ и расследование нарушений в работе электроустановок, несчастных случаев, связанных с эксплуатацией электроустановок, и принятие мер по устранению причин их возникновения.

Коммутационный аппарат – это электрический аппарат, предназначенный для коммутации электрической цепи и снятия напряжения с части электроустановки (выключатель, выключатель нагрузки, отделитель, разъединитель, автомат, рубильник, пакетный выключатель, предохранитель и т.д.).

Вследствие чего, при открытом доступе к коммутационным аппаратам возникает возможность вмешательства в работу измерительного комплекса, что влияет на изменение объемов отпущенной электрической энергии. Отсутствие пломбы, которая располагается до прибора учета, позволяет осуществлять присоединение энергоприемников без учета их потребления расчетным прибором.

Будучи не согласным с обстоятельствами, установленными в ходе проведения проверки, ответчик не опроверг достоверными и допустимыми факт отсутствия пломбы на вводном рубильнике.

В ходе проверки прибора учета, установленного у потребителя, был установлен факт несанкционированного потребления электроэнергии путем подключения фазного провода с вводного провода на автомат до прибора учета, что и является основанием для признания потребления электрической энергии безучетным.

Установленное в акте №75.3.1.0003 от 19.04.2017 нарушение позволило ответчику осуществлять потребление электроэнергии, которое не учитывалось счетчиком. 

В связи с указанным, в отношении потребителя составлен акт о безучетном потреблении. Согласно акту технической проверки от 09.12.2016 прибор учета установлен в здании магазина ответчика, свободный доступ  представителей сетевой организации к прибору учета отсутствует, в связи с чем выявить нарушение возможно было только после допуска сотрудников третьего лица к прибору учета.

Факт вмешательства в прибор учета выявлен в присутствии представителя ответчика.  Факт отказа потребителя от дачи пояснений по выявленному факту и подписания акта зафиксирован двумя свидетелями. Довод суда о том, что свидетели видели нарушение только по представленному им видео, и в связи с этим их показания не могут быть приняты как доказательства выявленного нарушения порядка учета электроэнергии,  несостоятелен.

В ходе рассмотрения дела представитель третьего лица пояснял, что инспекторы филиала «Читаэнерго» были вынуждены уйти из магазина ответчика сразу после выявленного факта безучетного потребления по причине агрессивного поведения представителя ответчика.

В силу п.1 ст. 10 ГК РФ не допускается заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

Со стороны ответчика имело место злоупотребление правом в части как отказа в дачи пояснений по выявленному факту, так и учинении препятствий сотрудникам сетевой организации в письменной фиксации нарушения.

В случае, если бы нарушение отсутствовало, ответчик был вправе указать свои замечания в акте безучетного потребления, чего им сделано не было. При этом, факт того, что видеосъемкой был зафиксирован факт вмешательства в работу прибора учета потребителя, свидетелями было подтверждено. Обстоятельство ознакомления с выявленным нарушением по видеосъемке правового значения не имеет, поскольку представители сетевой организации вынуждены были руководствоваться теми условиями, которые им создал ответчик.

Оспариваемое решение   фактически легализует противоправные действия потребителя в целях избегания ответственности в части возможности отказа от допуска сотрудников сетевой организации в осуществлении проверки приборов учета, отказа в подписании документов.

Нарушение порядка учета электрической энергии у данного потребителя носит систематический характер. Неоднократно у данного потребителя уже были выявлены факты самовольного присоединения помимо прибора учета.

В судебном заседании представитель третьего лица доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал в полном объеме. 

От акционерного общества «Читаэнергосбыт»   поступил расчет безучетного потребления с корректировкой суммы. Представитель акционерного общества «Читаэнергосбыт» суду пояснил, что полностью поддерживает доводы, изложенные публичным акционерным обществом «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» в апелляционной жалобе. 

ФИО1 отзыв на апелляционную жалобу не представил. В судебном заседании ФИО1 и его представитель суду пояснили, что согласны с решением суда первой инстанции. Факт безучетного потребления электрической энергии не может быть признан установленным ввиду существенных нарушений со стороны работников публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири». ФИО1 ведет предпринимательскую деятельность в магазине по реализации товаров населению. 19.04.2017 он в магазине отсутствовал, но в помещении находилась его супруга, которая позвонила ему и сообщила, что в магазин  приходили сотрудники публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» и, пройдя к прибору учета, доступ к которому свободен (осуществляется путем обхода торгового  прилавка), произвели осмотр счетчика. ФИО1 сообщил, что он находился вблизи магазина, и при необходимости мог обеспечить явку для присутствия на проверке в течение 5 минут. Факт безучетного потребления он отрицает. Пояснил, что со стороны сотрудников публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» на него оказывается постоянное давление, количество проверок увеличивается. В настоящее время подача электрической энергии в магазин не осуществляется, и сотрудники третьего лица, по его мнению, осуществляют постоянные проверки с целью  выявления, не производит  ли он несанкционированное  потребление электрической энергии. 

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, проверив правильность применения норм материального и соблюдения норм процессуального права в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, и установлено судом первой инстанции,  между акционерным обществом  «Читаэнергосбыт» (поставщик) и индивидуальным предпринимателем ФИО1 заключен договор энергоснабжения № 060833 от 31.10.2007 (в редакции дополнительного соглашения от 04.02.2008), в соответствии с п. 2.1 которого поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии в объемах, согласованных сторонами в настоящем договоре по адресу, указанному в таблице № 1, а именно: магазин, расположенный по адресу: 

<

...> б/н. Разрешенная и максимальная мощность прибора учета составляет величину 2,925 кВт. 

На основании пункта 1. 4 договора энергоснабжения № 060833 от 31.10.2007 по настоящему договору сетевой организацией является ОАО «Читаэнерго» (в настоящее время – это публичное акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири»).

В соответствии с пунктом 2.2  договора энергоснабжения № 060833 от 31.10.2007 поставщик обязуется обеспечить передачу электрической энергии и предоставить иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией, а потребитель обязуется принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные услуги.

19.04.2017 в ходе проверки работы расчетного прибора учета в магазине, указанном выше, был выявлен факт несанкционированного потребления электроэнергии путем подключения фазного провода с вводного провода на автомат до прибора учета, что ведет к безучетному потреблению электроэнергии.

Задолженность по оплате за потребленную электрическую энергию за период с 09.12.2016 по 19.04.2017, с учетом частичной оплаты, составила 59 005,39 рублей. 

Неуплата задолженности по акту послужила основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из того, что при составлении акта от 19.04.2017 №75.3.1.00003 о безучетном потреблении ответчик не присутствовал, акт составлен в отсутствие незаинтересованных лиц. 

В акте от 19.04.2017 №75.3.1.00003 о безучетном потреблении отмечено, что при его составлении присутствовали специалист администрации сельского поселения «Юбилейнинское» ФИО5 и старший  участковый уполномоченный полиции и по делам несовершеннолетних ОМВД по г. Краснокаменску и Краснокаменскому району ФИО6

Исходя из возражений ответчика об отсутствии данных лиц при фиксации факта безучетного потребления, суд первой инстанции осуществил их допрос в качестве свидетелей.

Так, в судебном заседании  19.06.2018 был допрошен свидетель ФИО6, что следует из протокола судебного заседания и диска с видеозаписью (том 1, диск находится между л. д. 123 и 124). Судебное заседание проводилось с применением системы видеоконференц-связи при содействии Краснокаменского городского суда Забайкальского края, в котором присутствовал свидетель. 

Апелляционный  суд просмотрел диск и установил, что свидетель ФИО6 пояснил, что он является старшим  участковым уполномоченным полиции и по делам несовершеннолетних ОМВД по г. Краснокаменску и Краснокаменскому району, и в силу должностных полномочий был привлечен к осуществлению охраны общественного порядка на территории Краснокаменского района. По дороге в село Куйтун он встретил сотрудников публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» (филиала «Читаэнерго»), которые пригласили его принять участие в установлении нарушения общественного порядка в магазине, деятельность в котором осуществляет ФИО1 Вместе с сотрудниками сетевой организации они подъехали к магазину, зашли в него. Там были мать Титова, выполнявшая функцию продавца и Новиков. ФИО1 в магазине не было. Даты посещения магазина  ФИО6 не помнит. Дату составления акта не помнит.  Ему представили на подпись акт, содержание которого он не читал, а расписался в нем за то, что в магазине не было нарушения  общественного порядка. Сотрудники, составившие акт, ФИО7 и ФИО8, показывали какие-то фото. 

В судебном заседании  27.09.2018 был допрошен свидетель ФИО5, что следует из протокола судебного заседания и диска с видеозаписью (том 2, диск находится между л. д. 58 и 59). Судебное заседание проводилось с применением системы видеоконференц-связи при содействии Краснокаменского городского суда Забайкальского края, в котором присутствовал свидетель. 

Апелляционный  суд просмотрел диск и установил, что свидетель ФИО5 пояснил, что  он является специалистом администрации сельского поселения «Юбилейнинское» села Куйтун Краснокаменского района. Акт о безучетном потреблении был им подписан на основании видеосъемки, при проверке приборов учета он не присутствовал. Когда его пригласили в магазин для подписания акта,  каких-либо проводов, указанных на видеосъемке, не было. Видео показали позже, не в момент проведения проверки. При составлении акта ФИО1 в магазине не было. Бил ли ФИО1 в магазине 19.04.2017, ФИО5 не знает. На видеосъемке был виден прибор учета, видно, что подключен посторонний провод на автомат. 

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о необходимости отказа в удовлетворении иска, исходя из следующего. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно пункту 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу пункта 136 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановления Правительства РФ от 04.05.2012 № 442 (далее - Основных положений № 442) определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных: с использованием указанных в разделе X этого документа приборов учета электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета; при отсутствии приборов учета и в определенных в этом разделе случаях - путем применения расчетных способов, предусмотренных Основными положениями N 442 и приложением N 3 к ним.

Пунктом 155 Основных положений N 442 предусмотрено, что собственник прибора учета, если иное не установлено в пункте 145, обязан обеспечить проведение в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений, периодических поверок прибора учета, а если прибор учета установлен (подключен) через измерительные трансформаторы - то также и периодических поверок таких измерительных трансформаторов.

В п. 2 Основных положений № 442 указано, что безучетным потреблением является потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности). 

Правила выявления и фиксации безучетного потребления электрической энергии установлены пунктами 192 и 193 Основных положений № 442.

В подтверждение факта и объема безучетного потребления АО «Читаэнергосбыт» в материалы дела представлен акт от 19.04.2017 №75.3.1.00003. 

Как отмечено выше, в акте о безучетном потреблении от 19.04.2017 №75.3.1.00003 указано, что он составлен в присутствии двух свидетелей. 

Отказывая в иске, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что акт о безучетном потреблении электрической энергии составлен с процедурными нарушениями, ставящими под сомнение достоверность обстоятельств, на которые ссылается истец при обращении с настоящим иском, не позволяющими установить факт безучетного потребления. 

Акт о безучетном потреблении должен содержать сведения, предусмотренные пунктом 193 Основных положений № 442, а именно: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии). 

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. 

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Пунктом 167 Основных положений № 442 предусмотрено, что сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии. Основные положения не устанавливают, что при проведении сетевой организацией, на основании пункта 167 Основных положений, проверок потребителей электрической энергии на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии, такие проверки должны проводится в порядке, установленном пунктами 172 - 175 Основных положений.

С учетом системного толкования пунктов 2, 145, 192 – 195 Основных положений № 442,  отсутствие заблаговременного уведомления потребителя о дате и времени проведения проверки прибора учета само по себе не может являться основанием для признания акта о безучетном потреблении электрической энергии ненадлежащим доказательством, поскольку направление потребителю такого уведомления производится исключительно с целью согласования сторонами даты и времени проведения проверки в ситуации, когда для ее проведения требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя.

В настоящем деле такой допуск был предоставлен, поскольку сотрудники сетевой организации получили доступ к прибору учета. 

Как отмечено выше, основы регулирования отношений, связанных с введением ограничения режима потребления электроэнергии, определены Правилами полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее Основные положения N 442).

При этом в настоящее время Основные положения  N 442 применяются с учетом изменений, внесенных постановлением Правительства Российской Федерации от 24 мая 2017 г. N 624 «О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации по вопросам введения полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, а также применения печатей хозяйственных обществ». В соответствии с пунктом 3 данный документ вступил в силу с 29.09.2017, то есть по истечении 120 дней после дня официального опубликования (опубликован на официальном интернет-портале правовой информации http://www.pravo.gov.ru 31.05.2017).

Истец утверждает, что акт о неучтенном потреблении электрической энергии 19.04.2017, то есть до внесения указанных изменений. 

В силу пункта 177 Основных положений  N 442 (без учета изменений, внесенных постановлением Правительства Российской Федерации от 24 мая 2017 г. N 624) в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время.

В случае недопуска потребителем (производителем электрической энергии (мощности) на розничном рынке) сетевой организации к расчетным приборам учета в согласованные дату и время сетевая организация повторно направляет потребителю (производителю электрической энергии (мощности) на розничном рынке) уведомление с указанием даты и времени проведения проверки расчетных приборов учета, а также информацию о последствиях ее недопуска к таким приборам учета.

Между тем, допуск был осуществлен. 

Согласно абзацу 9 пункта 193 Основных положений N 442 (без учета изменений, внесенных постановлением Правительства Российской Федерации от 24 мая 2017 г. N 624) акт о нарушении режима ограничения электропотребления составляется в присутствии потребителя, осуществляющего безучетное/бездоговорное потребление.

Составление акта без уведомления и в отсутствие потребителя (уполномоченного представителя), лишает потребителя права участвовать в составлении акта, проверять достоверность отражаемых в нем сведений, давать объяснения, делать замечания к акту, представлять соответствующие возражения в целях защиты своих прав и законных интересов.

Составление акта о неучтенном потреблении электроэнергии в присутствии двух незаинтересованных лиц в силу пункта 193 Основных положений N 442 означает, что эти незаинтересованные лица лишь удостоверяют отказ  потребителя от подписания этого акта или его отказ присутствовать при составлении акта, но не заменяют его, и  не могут они  безусловно подтверждать факт совершения правонарушения в виде безучетного потребления электрической энергии. 

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно исследовал вопрос о необходимости обеспечения явки в судебное заседание лиц, зафиксировавших отказ потребителя (представителя потребителя) от подписания этого акта или его отказ присутствовать при составлении акта.

Опрос свидетелей показал, что они не осознавали, для выполнения какого рода мероприятий они приглашены, и какова их процессуальная функция при составлении акта. Однако, оба свидетеля подтвердили факт отсутствия ФИО1 при составлении акта.

Кроме того, оба свидетеля подтвердили, что акт составлялся не в дату 19.04.2017, а в иную дату. Конкретную дату составления акта они не помнят.   

Следовательно, данные лица не удостоверили ни отказ представителя потребителя от подписания этого акта, ни его отказ присутствовать при составлении акта, ни факт его отсутствия 19.04.2017, поскольку иная дата составления акта неизвестна. 

Как следует из смысла пунктов 2, 137, 167, 176, 192, 193 Основных положений № 442, акт о неучтенном потреблении не является единственным допустимым доказательством этого обстоятельства, пороки акта могут быть в разумных пределах восполнены другими доказательствами.

Федеральный закон от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» и Основные положения № 442 не содержат правовых норм, придающих исключительное доказательственное значение акту о неучтенном потреблении, позволяющих при наличии иных доказательств, подтверждающих факт безучетного потребления энергии, но некоторой порочности акта о неучтенном потреблении, полностью отказывать во взыскании стоимости безучетно потребленной энергии, как блага, от использования которого потребитель извлек определенные выгоды. 

При возможности восполнения заинтересованной стороной обнаруженных судом пороков составления акта о неучтенном потреблении такая сторона не должна лишаться шанса реализации бремени доказывания обстоятельств, на которых основываются ее требования или возражения. Формальные нарушения при составлении акта безучетного потребления  (например, составление акта о безучетном потреблении не в дату проверки приборов учета) не могут являться безусловным основанием, влекущим негативные последствия для определения факта безучетного потребления  (указанная правовая позиция применена в постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 11.12.2018 по делу №А78- 3866/2018).

Новой редакцией пункта 193 Основных положений № 442 предусмотрено, что акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении.

Следовательно, одним из функциональных назначений видеозаписи является дополнительное доказательство надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта о безучетном потреблении. Видеосъемкой может быть зафиксирован и сам факт безучетного потребления, материальный носитель видеосъемки может быть признан одним из  доказательств по делу в силу части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

В материалы дела заявителем апелляционной жалобы представлен диск с видеозаписью, который просмотрен апелляционным судом и лицами, присутствовавшими в судебном заседании 24.01.2019 (представители ответчика и третьего лица), что отражено в протоколе судебного заседания от 25.01.2019.  

Из просмотра диска следует, что на нем присутствует файл с видеозаписью, указанный как «Куитун магазин», дата изменения 19.04.2017 11:50. 

На видеозаписи виден прибор учета с заводским номером 007789087002015 без крышки, видно также, что подключен фазный провод с вводного провода на автомат до прибора учета.

Кроме даты изменения файла нигде больше (в том числе и на видеозаписи) дата фиксации нарушения не определена. Обстановка объекта, на котором произведена съемка, не усматривается, кто присутствовал при фиксации факта подключения провода, не видно. За кадром слышен голос женщины, которая говорит, чтобы сотрудники вышли,  она закрывает магазин, позовет мужа, и потом будут разбираться. Более на видеосъемке нет ничего. 

Помимо указанного, по пояснениям представителя публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» на видеозаписи видно, что клеммные соединения на приборе учета оплавлены, что может свидетельствовать о неоднократном присоединении провода в обход прибора учета. 

В связи  с указанным в судебном заседании 07.03.2019 апелляционный суд вынес на обсуждение лиц, участвующих в деле, необходимость проведения экспертизы прибора учета. 

ФИО1 пояснил, что прибор учета может быть предоставлен для экспертного исследования. Однако на предложения апелляционного суда относительно проведения экспертизы прибора учета все лица, участвующие в деле, пояснили, что подобного ходатайства заявлять не будут.    

При таких обстоятельствах совокупность представленных в дело доказательств не позволяет определить точную дату правонарушения, точную дату составления акта о безучетном потреблении, была ли снята крышка с прибора учета на момент проверки или в ходе проверки, опломбирована ли крышка, поскольку в акте зафиксирован только факт подключения провода.  Видеозапись не восполняет пробелы, допущенные при составлении акта.  

Изложенное означает, что в иске отказано правомерно. 

Нарушений норм материального и процессуального права при принятии обжалуемого судебного акта, которые в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь его отмену, судом апелляционной инстанции не установлено в связи с чем, решение по делу подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьей 258, статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Забайкальского края от 1 октября 2018 года по делу № А78-338/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев  с даты принятия.

Председательствующий                                                                   Н. А. Корзова  

Судьи                                                                                                  Л. В. Оширова

                                                                                                             О.В. Монакова