СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-15722/2021-ГК

г. Пермь

31 января 2022 года

Дело № А60-36224/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 января 2022 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Муталлиевой И.О.,

судей Бояршиновой О.А., Дружининой Л.В.,  

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от истца: ФИО2, паспорт, доверенность от 18.01.2022, диплом, ФИО3, паспорт, доверенность от 18.01.2022, диплом, ФИО4, паспорт, доверенность от 23.09.2020,

от ответчика: ФИО5, паспорт, доверенность от 25.06.2021 № 68,

от третьих лиц: не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы истца, общества с ограниченной ответственностью "Стройкапитал", и ответчика, администрации Сысертского городского округа,

на решение Арбитражного суда Свердловской области 

от 11 октября 2021 года по делу № А60-36224/2020

по иску общества с ограниченной ответственностью "Стройкапитал" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к администрации Сысертского городского округа (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

о взыскании задолженности по контракту №55 от 08.11.2019 в размере 11082625 руб. 20 коп., пени в размере 103 253 руб. 13 коп. с продолжением начисления по день фактической уплаты долга, штрафа в размере 100 000 руб. за неисполнение обязательства по приемке работ, штрафа в размере 100 000 руб. за неисполнение обязательства по приемке строительной площадки, о взыскании 19684398 руб. 03 коп. (требование по объединенному делу №А60-66656/2020), о взыскании 21258658 руб. 63 коп. (требование по объединенному делу №А60-2878/2021), о признании неправомерным начисления неустойки по муниципальному контракту от 08.11.2019 № 55 в размере 4 520 239,14 руб. и её взыскании (требование по объединенному делу №А60-7898/2021)

по встречному иску администрации Сысертского городского округа 

к обществу с ограниченной ответственностью ""Стройкапитал" 

о признании незаконным решения подрядчика от 25.03.2020 № 58 об одностороннем расторжении контракта (требование по объединенному делу №А60-66656/2020),

третьи лица: муниципальное бюджетное учреждение "Управление капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства Сысертского городского округа" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью "Энергокомплекс" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), Департамент государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), МО Сысертского городского округа (по требованию по объединенному делу №А60-2878/2021),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Стройкапитал» (далее – ООО «Стройкапитал», подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к администрации Сысертского городского округа (далее – администрация, заказчик) с требованиями:

- о взыскании задолженности по контракту в размере 11 082 625 руб. 20 коп., неустойки в размере 103 253 руб. 13 коп. с последующим начислением по день фактической оплаты долга, штрафных санкций в сумме 200 000 руб. 00 коп;

- о взыскании убытков в сумме 3 292 784 руб. 94 коп. в размере стоимости материалов и конструкций, убытков в размере 925 000 руб. 00 коп., понесенных в связи с уплатой вознаграждения за выпуск банковской гарантии, убытков в размере 145 600 руб. 00 коп., понесенных в связи с арендой строительной спецтехники, убытков в размере 2 300 000 руб. 00 коп. в виде дополнительного взноса в компенсационный фонд СРО, убытков в размере 2 715 033 руб. 29 коп. в виде разницы между фактическими и сметными затратами на выполнение работ, убытков в сумме 3 128 991 руб. 51 коп. в размере понесенных временных затрат и накладных расходов (с учетом уменьшения размера исковых требований, принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ);

- о взыскании задолженности по оплате дополнительных работ в размере 20 510 536 руб. 80 коп., неустойки в размере 748 121 руб. 83 коп. с последующим начислением по день фактической оплаты долга;

- о признании неправомерным начисление неустойки в размере 4 520 239 руб. 14 коп. (с учетом уточнения исковых требований, принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

В порядке ст. 132 АПК РФ судом принято к рассмотрению встречное исковое заявление администрации к ООО «Стройкапитал» о признании незаконным решения об одностороннем расторжении контракта (с учетом частичного отказа от требований, принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

Судом в порядке ст. 130 АПК РФ объединены дела №№ А60-36224/2020, А60-66656/2020, А60-2878/2021, А60-7898/2021, объединенному делу присвоен № А60-36224/2020.

В порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное бюджетное учреждение «Управление капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства Сысертского городского округа», общество с ограниченной ответственностью «Энергокомплекс», Департамент государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области, МО Сысертского городского округа.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 11.10.2021 (резолютивная часть от 04.10.2021) принято признание первоначального иска администрацией в части основного долга в размере 7 647 568 руб. 58 коп. Первоначальные исковые требования удовлетворены частично, с администрации в пользу ООО «Стройкапитал» взысканы 28 158 105 руб. 38 коп. основного долга, неустойка за период с 21.05.2020 по 21.01.2021 в размере 819 371 руб. 67 коп. с последующим начислением по день фактической оплаты долга, 50 000 руб. 00 коп. штрафных санкций, убытки в сумме 3 229 784 руб. 94 коп., а также 106 216 руб. 00 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины. Начисление неустойки в размере 4 520 239 руб. 14 коп. признано неправомерным. В удовлетворении первоначального иска в остальной части отказано. В удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, ООО «Стройкапитал» и администрация обратились с апелляционными жалобами.

ООО «Стройкапитал» просит решение суда первой инстанции изменить в части снижения суммы основного долга с 31 593 162 руб. до 28 158 105 руб. 38 коп., а также в части отказа в удовлетворении требований о взыскании убытков на общую сумму 3 597 036 руб. 18 коп., удовлетворить требования в данной части в полном объеме. 

В обоснование апелляционной жалобы ООО «Стройкапитал» указывает, что судом первой инстанции безосновательно снижена стоимость выполненных основных работ на сумму стоимости устранения недостатков третьим лицом в отсутствие доказательств наличия таких недостатков и их устранения. Также апеллянт полагает, что в связи с необоснованным снижением размера основного долга, судом произведен неверный расчет неустойки. Кроме того, заявитель ссылается на необоснованный отказ во взыскании убытков, понесенных подрядчиком в связи с оплатой комиссионного вознаграждения банка за выпуск банковской гарантии, арендой спецтехники для разгрузки материалов, а также временных затрат и накладных расходов. Указывает на то, что данные расходы понесены подрядчиком во исполнение условий контракта, были бы возмещены в полном объеме после сдачи завершенного строительством объекта, однако в связи с отказом подрядчика от исполнения контракта подлежат возмещению в качестве убытков.

Администрация просит решение суда первой инстанции изменить в части взыскания с администрации в пользу ООО «Стройкапитал» основной задолженности в размере 32 257 261 руб. 99 коп., в части отказа в удовлетворении встречного иска, просит в части взыскания основного удовлетворить требования ООО «Стройкапитал» в размере 7 647 568 руб. 58 коп., в удовлетворении требований первоначального иска в остальной части отказать, встречные исковые требования удовлетворить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы администрация указывает, что дополнительные работы оплате не подлежат, поскольку произведены подрядчиком в отсутствие согласия заказчика и в нарушение  процедуры их согласования, установленной законом и контрактом. Администрация не согласна с отказом суда в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы в связи с несвоевременностью его заявления, поскольку длительное рассмотрение настоящего дела не связано с поведением администрации. Кроме того, апеллянт полагает, что односторонний отказ подрядчика от исполнения контракта является неправомерным, оснований для расторжения контракта у подрядчика не имелось. Кроме того, заявитель ссылается на нарушение подрядчиком промежуточных сроков выполнения работ, указывает, что заключение дополнительного соглашения является правом заказчика и не может служить основанием для одностороннего расторжения контракта. Штрафные санкции за неисполнение заказчиком обязательств по приемке выполненных работ и строительной площадки начислены неправомерно, так как перечень нарушений, за которые предъявлен штраф, сторонами не согласован, а также вина заказчика не доказана. Также администрация не согласна со взысканием убытков, понесенных в связи с приобретением строительных материалов подрядчиком, поскольку обязанность по обеспечению строительства материалами лежит на подрядчике, контракт расторгнут по инициативе подрядчика. Кроме того, заявитель указывает, что заказчиком было произведено правомерное начисление неустойки за просрочку исполнения контракта, неисполнение обязательств, выполнение некачественных работ. 

23.11.2021 в апелляционный суд поступило ходатайство администрации о назначении судебной строительно-технической экспертизы.

Протокольным определением от 24.01.2022 суд апелляционной инстанции в удовлетворении ходатайства отказал, поскольку не установил оснований, предусмотренных ч. 1 ст. 82 АПК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом.

На основании ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Назначение судом апелляционной инстанции экспертизы возможно в случае необоснованного отклонения судом первой инстанции ходатайства о назначении такой экспертизы.

Из материалов дела следует, что ходатайство администрации о проведении судебной экспертизы было рассмотрено судом первой инстанции и отклонено в связи с отсутствием предусмотренных законом оснований (ч. 1 ст. 82 АПК РФ).

Судом апелляционной инстанции учитывается, что объект введен в эксплуатацию 08.12.2021, в связи с чем, объективная возможность дать ответ на поставленные заявителем вопросы отсутствует, поскольку ООО «Стройкапитал» не единственный подрядчик на объекте, работы, выполненные ООО «Стройкапитал», скрыты. 

Арбитражным судом апелляционной инстанции не выявлено обстоятельств, установление которых повлекло бы необходимость назначения судебной экспертизы (ст. 82 АПК РФ). Суд считает, что исходя из обстоятельств настоящего дела, спор может быть разрешен по имеющимся в деле доказательствам.

Департамент государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области направил в арбитражный суд отзывы на апелляционные жалобы, в которых поддержало доводы администрации.

Также ООО «Стройкапитал» направлен отзыв на апелляционную жалобу администрации, в котором он отклонил доводы апелляционной жалобы.

В ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции представители ООО «Стройкапитал» доводы апелляционной жалобы поддержали, с доводами апелляционной жалобы администрации не согласились.

Представитель администрации доводы апелляционной жалобы поддержал, с доводами апелляционной жалобы ООО «Стройкапитал» не согласился.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, что в силу ст. 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции установил следующее. 

Из материалов дела следует, что между ООО «Стройкапитал» (подрядчик) и администрацией Сысертского ГО (заказчик) по результатам проведения электронного аукциона  заключен муниципальный контракт №55 от 08.11.2019 (далее - контракт).

Согласно условиям контракта подрядчик обязуется выполнить предусмотренные проектной документацией строительно-монтажные работы и иные предусмотренные контрактом мероприятия по строительству объекта капитального строительства (комплекса зданий учебно-тренировочного ледового центра для детей с открытой спортивной тренировочной площадкой) и передать объект заказчику, а заказчик обязуется принять объект и уплатить определенную контрактом цену.

В силу п. 2.1 контракта, виды, объемы и содержание работ определены проектной документацией объекта (далее - проектная документация) (приложение № 1 к контракту) и контрактом. Общая стоимость выполнения работ (цена контракта за 2 этапа, в том числе НДС) 227 674 743 руб. 60 коп. согласно сводного сметного расчета стоимости строительства. Проектная и сметная документация являются неотъемлемыми частями контракта.

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в графике выполнения строительно-монтажных работ (приложение №2 к контракту). График предусматривает производство работ в два этапа: 1 этап - «Устройство фундаментов, возведение конструкций надземной части здания, кровельные работы», 2 этап - «Устройство наружных сетей и внутренних систем энергоснабжения, отделочные работы, реализация технологических решений, благоустройство территории».

В соответствии с графиком выполнения работ, подрядчик обязан выполнить и сдать заказчику работы по 1 этапу не позднее 01.12.2019 с момента заключения контракта, работы по 2 этапу не позднее 01.12.2020.

Стороны согласовали, в частности, выполнение следующих работ по первому этапу:

Проектом шифр № 003-78-02.14-КМ и локальным сметным расчетом № 02-03-03 предусмотрено выполнение работ по монтажу металлических конструкций на общую сумму 21 967 083,82 руб. с НДС.

Проектами шифр №№ 003-Р-92-11.15-АС1, 003-Р-92-11.15-АС2 и локальным сметным расчетом № 02-01-04АР предусмотрено выполнение работ в части архитектурных решений на общую сумму 37 147 901 руб. 72 коп. с НДС.

Проектом шифр № 003-Р-92-11.15-КЖ2 и локальным сметным расчетом № 02-01-02 предусмотрено выполнение работ по монтажу железобетонных конструкций на общую сумму 490 207 руб. 20 коп. с НДС.

В соответствии с п. 2.3.1 контракта в случае наступления обстоятельств непреодолимой силы, а также иных обстоятельств, о которых сторонам не было известно на дату заключения контракта (в том числе обстоятельств, связанных со сносом самовольных построек, расположенных на указанном     в п. 1.2.3 контракта земельном участке и выявленных в процессе исполнения контракта, переносом и (или) переустройством инженерных сетей, электрических сетей, сведения о которых отсутствовали на дату заключения контракта), вследствие которых надлежащее исполнение сторонами своих обязательств, предусмотренных контрактом, стало невозможным в сроки, установленные графиком выполнения работ. В этом случае изменение графика исполнения контракта осуществляется по соглашению сторон в порядке, предусмотренном п. 13.5 контракта.

Согласно п. 2.3.2 контракта внесение заказчиком изменений в проектную документацию, которые влекут изменение сроков начала и окончания строительства объекта, промежуточных сроков выполнения отдельных видов и этапов работ, определенных графиком выполнения работ.    В этом случае изменение графика выполнения работ осуществляется по соглашению сторон в порядке, предусмотренном п. 13.7 контракта.

11.11.2019 заказчиком переданы подрядчику земельный участок (строительная площадка) и разрешение на строительство.

По накладным № 1 от 11.11.2019, № 2 от 02.12.2019, № 3 от 05.12.2019 заказчик передал подрядчику комплекты проектной документации, а по накладной № 4 от 11.12.2019 выдал сметную документацию.

Согласно п. 13.8 контракта подрядчик имеет право требовать увеличения цены контракта в случае внесения заказчиком изменений в проектную документацию, которые влекут увеличение объема работ и увеличение цены контракта до 10 процентов и не меняют характера предусмотренных проектной документацией и контрактом работ (п. 3.3.3 контракта).

В соответствии с п. 13.9 контракта подрядчик обязан письменно уведомить заказчика о таких обстоятельствах с приложением проекта дополнительного соглашения к контракту. А заказчик в течение 10 рабочих дней со дня получения указанного уведомления обязан подписать проект дополнительного соглашения к контракту либо письменно отказаться от его подписания.

Сторонами совместно в акте № 1/1 от 22.11.2019 были зафиксированы дополнительные объемы работ по рубке леса, по расчистке площадей от кустарника и мелколесья, не учтенные надлежащим образом в проектно-сметной документации. Данный вид работ был включен в проект организации строительства 003-Р-78-02.14-ПОС1 и в локальную смету, но в меньших объемах, чем требовалось по факту для достижения надлежащего результата данных работ (наличия площадки пригодной для строительства).

Акт №1/1 от 22.11.2019 был составлен сторонами в целях согласования необходимости выполнения данных работ в надлежащем объеме и учета в смете. Однако заказчиком дополнительные объемы данных работ в смете не учтены.

Стоимость данных работ была взыскана ООО «СтройКапитал» в рамках дела № А60-35114/2020.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 03.12.2020, оставленным без изменения постановлениями Семнадцатого арбитражного апелляционного суда и Арбитражного суда Уральского округа установлено, что в ходе выполнения работ подрядчик уведомлял заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ, об увеличении стоимости работ в соответствии с п. 13.8 контракта, что подтверждается письмами от 30.01.2020 № 32/01, от 11.02.2020 № 40/02, от 03.03.2020 № 47/03, от 17.03.2020 № 53/03, а также подрядчиком в адрес заказчика направлялся проект дополнительного соглашения и сметы (письмо от 24.03.2020 № 55/03).

В связи с выявленной невозможностью дальнейшего выполнения работ, подрядчик приостановил выполнение работ, что подтверждается уведомлением от 17.03.2020 № 52/3.

Выполнение подрядчиком дополнительных работ на сумму 698 668 руб. 25 коп. подтверждается актами выполненных работ от 16.03.2020 и 17.03.2020. Указанные акты оформлены подрядчиком в одностороннем порядке, которые были направлены заказчику для согласования и подписания. Также согласно акту № 7 от 16.03.2020 подрядчиком выполнены работы по переделке готовых конструкций на сумму 590 136 руб. 00 коп.

Судебными актами по делу № А60-26114/2020 установлено, что дополнительные работы, выполненные подрядчиком, являлись необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ. Подрядчиком выполнены работы по переделке металлоконструкций в связи с несоответствием между проектной и сметной документациями и согласования заказчиком иного материала, предусмотренного сметной документацией по сравнению с тем, который указан в проекте.

Срок выполнения работ первого этапа установлен графиком не позднее 01.12.2019 с момента заключения контракта.

Как указано выше, подрядчик с ноября 2019 года, то есть с начала действия контракта, письменно и на рабочих совещаниях информировал заказчика о недостатках передаваемой технической документации.

Подрядчиком и заказчиком совместно в акте № 1 от 18.01.2020 были зафиксированы дополнительные объемы земляных работ, не учтенные в проектно-сметной документации по разделу КЖ1, а именно: срезка растительного слоя в объеме 720м3; рыхление мерзлого грунта в объеме 2 481,77м 3; разработка грунта под размещение сваебоя, устройство котлована с погрузкой и отвозкой грунтов группы 3 в объеме 2 831,99м3; доработка грунта 3 группы вручную в объеме 93,5м3; обратная засыпка скальным грунтом в объеме 3 301,74м3; обратная засыпка супесчаным грунтом в объеме 359,04м3; устройство основания плиты пола из скального грунта в объеме 4 805м3. 

Кроме того, в акте № 2 от 18.01.2020 стороны совместно зафиксировали необходимость производства дополнительного вида работ по предварительному бурению скважин в мерзлых грунтах под забивку свай в количестве 288 штук на глубину 2,5 м в объеме 720м3 . 

Вышеуказанные акты № 1 и № 2 от 18.01.2020 были составлены для последующего внесения заказчиком соответствующих изменений в проектно-сметную документацию по разделу КЖ1 (т.е. в проект 003-Р-92-11.15-КЖ1 и в соответствующие локальные сметы).

Также, подрядчиком было установлено, что проектное решение по толщине сварной балки металлокаркаса (8мм) по разделу КМ «Металлоконструкции» не может быть реализовано в связи с тем, что данный параметр материала не соответствует техническим условиям завода-изготовителя. 

Подрядчик письмом № 6/11 от 21.11.2019, адресованным заказчику, запросил увеличить толщину балки до 10 мм в связи с производственной необходимостью. Ответным письмом № 77 от 13.12.2019 заказчик согласовал предложенную замену материала. 

25.02.2020 подрядчику был выдан проект с внесенными изменениями со штампом «В производство работ».

Письмом № 9/11 от 26.11.2019 подрядчик известил заказчика о том, что в проектной документации по разделу КЖ (проект 003-Р-11.15-0КЖ1) выявлено расхождение по расстоянию между бетонными сваями (которое, согласно листа 3 проекта, составляет 1200 мм, а согласно листа 4 – 900 мм), в связи с чем подрядчик просил уточнить данное расстояние (дать точные размеры ростверка фундамента). 

09.01.2020 подрядчику был выдан проект с внесенными изменениями со штампом «В производство работ».

Письмом № 01/01 от 10.01.2020 подрядчик известил заказчика о существенных расхождениях между разделами АР («Наружные и внутренние стены») и КМ (между проектами 003-Р-92-1115-АС1 и 003-Р-78-02.14-КМ) в сторону увеличения объемов стеновых панелей, а именно: на 201,72 м2 по панелям толщиной 170 мм и на 206,95 м2 - по панелям толщиной 150 мм. 

Письмом 22.01.2020 подрядчиком получен ответ заказчика о согласовании дополнительных объемов сэндвич-панелей для наружных стен. 10.02.2020 заказчиком выдан измененный проект со штампом «В работу», однако учесть в смете дополнительные объемы заказчик отказался.

Согласно письму № 20/01 от 14.01.2020 подрядчик проинформировал заказчика о существенном расхождении между разделами КЖ1 и КМ (между проектами 003-Р-92-11.15- КЖ1 и 003-Р-92-11.15-КМ), выразившемся в том, что расстояние между отверстиями в металлоконструкциях не соответствовало расстоянию между анкерными болтами, при помощи которых конструкции должны соединяться с железобетонным фундаментом. 

Заказчиком совместно с проектировщиком были внесены изменения в проектную документацию в части корректировки расстояния между анкерными болтами, с заменой самих болтов (изменениями предусмотрено использование высокопрочных болтов класса прочности 5,8; 8,8, не учтённых в спецификации проекта № 003-78-02.14-КМ). 

К этому моменту подрядчик уже установил анкерные болты по исходному проекту. В связи с чем, выполнен демонтаж анкеров и установлены новые анкерные болты (дополнительные объемы). 

14.02.2020 заказчиком выдана измененная проектная документация, однако учесть в смете дополнительные объемы заказчик отказался.

Кроме того, письмами № 25/01 от 22.01.2020 и № 37/02 от 07.02.2020 подрядчик уведомлял заказчика о необходимости предусмотреть в проектной документации по разделу КЖ1 балки фундамента для опирания кирпичных перегородок для исключения потери устойчивости перегородок, а также о разночтениях в проектной и сметной документации по разделу «Витражи и окна» (несоответствия между проектом №003-Р-78-11.15-АС1 и локальным сметным расчетом ЛСР №02-01-04 АР), а именно: 

- в проекте указаны алюминиевые конструкции, в смете – конструкции витражей из ПВХ; 

- проект предусматривает окраску профиля конструкций с двух сторон, а смета – с одной стороны; 

- по проекту стеклопакет наружных витражей двухкамерный, по смете – однокамерный; 

- по эскизному проекту тонированные вставки в витражах темно-серого цвета, по смете – укрепляющая бесцветная пленка; 

- по проекту профиль окон окрашенный, по смете – без покраски; 

- по эскизному проекту цвет переплетов темно-серый, по проекту – светло-серый.

Во избежание удорожания данных работ, подрядчик запросил согласовать в качестве материала вставок в витражах темно-серое стекло, которое массово присутствует на рынке строительных материалов, вместо непроизводимой тонированной широкоформатной пленки, а также просил уточнить механизм открывания фрамуг (ручной или автоматический), предусмотреть в проектно-сметной документации установку доводчиков на двери тамбура.

Однако, надлежащая рабочая документация по данному разделу, учитывающая вышеуказанные замечания подрядчика, заказчиком не выдана.

Частично исправная проектная документация выдана заказчиком за пределами установленного графиком срока окончания первого этапа работ, а именно: 10.02.2020 (по разделу АР), 14.02.2020 (по разделу КЖ) и 25.02.2020 (по разделу КМ), что видно по датам, указанным в штампах выдачи измененных проектов.

Письмами № 39/02 от 07.02.2020, № 43/02 от 21.02.2020 подрядчик сообщал заказчику о необходимости увеличения сроков производства работ по разделу КМ, на что заказчик сообщил, что согласование срока выполненных работ имеет место при предоставлении нового графика.

В нарушение п.п. 2.3.2 и 13.7 контракта заказчик от подписания дополнительного соглашения в части изменения сроков, определенных графиком выполнения работ, уклонился.

Письмами от 30.12.2019 № 130-01-16/15410, от 10.03.2020 № 38, от 17.03.2020 № 130-01-18/2944, от 24.03.2020 № 50, от 01.04.2020 № 130-01-18/3733 заказчиком направлены в адрес подрядчика требования уплатить пени за просрочку выполнения работ 1 этапа.

В соответствии с п. 13.9 контракта условиями контракта предусмотрено право подрядчика отказаться от исполнения контракта в одностороннем порядке, в случае если между сторонами не достигнуто соглашение в отношении цены и (или) сроков исполнения контракта.

В связи с отказом заказчика от увеличения сметной стоимости работ, от продления сроков выполнения первого этапа работ, ввиду продолжения необоснованного начисления пени, подрядчик принял решение о приостановлении работ 1 этапа, о чем уведомил заказчика письмом № 40/02 от 11.02.2020, в котором потребовал предоставить исправную проектно-сметную документацию в полном объеме в срок до 29.02.2020 и подписать дополнительное соглашение об увеличении стоимости работ с учетом всех дополнительных объемов, согласованных на момент приостановления работ.

Письмом от 17.03.2020 № 130-01-18/2944 заказчик, продолжая настаивать на уплате пеней, потребовал фактического выполнения дополнительных объемов работ без дополнительного соглашения к контракту, указав, что оно может быть заключено лишь по факту выполнения дополнительных работ.

Письмом № 52/03 от 17.03.2020 подрядчик уведомил заказчика о приостановлении всех работ по контракту в полном объеме до предоставления в срок не позднее 03.04.2020 технических решений по всем разделам проектной документации, которая будет соответствовать целям контракта.

В письмах от 20.03.2020 № 130-01-18/3189, от 23.03.2020 № 48, от 24.03.2020 № 50 заказчиком не был дан ответ о сроках предоставления надлежащей технической документации, при этом в письме от 24.03.2020 заказчик в дополнение к требованию по неустойке потребовал уплатить штрафы за невыполнение первого и второго этапов работ в размере 1% от цены первого этапа и 0,5% от цены второго этапа работ.

В связи с чем, на основании п. 13.9 контракта подрядчик письмом исх. № 58 от 25.03.2020 уведомил заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Письмом от 01.04.2020 №130-01-18/3733 заказчик потребовал от подрядчика освободить и передать строительную площадку.

06.04.2020 контракт прекратил действие в связи с односторонним отказом подрядчика от его исполнения. Уведомление об одностороннем отказе с сопроводительным письмом № 50.01/03 от 25.03.2020 вручено нарочным 26.03.2020, о чем свидетельствует регистрационный штамп на экземпляре подрядчика сопроводительного письма о присвоении входящего номера (вх. № 5757 от 26.03.2020), а также направлено заказчику по почте с уведомлением (получено 31.03.2020), а также посредством электронной почты.

Подрядчиком частично выполнены основные работы первого этапа на сумму 11 082 625 руб. 20 коп., а именно:

- частично выполнены работы по монтажу металлоконструкций (раздел КМ) на сумму 8 805 781 руб. 20 коп. с НДС;

- частично выполнены работы по разделу АР на общую сумму 1 786 636 руб. 80 коп. с НДС;

- в полном объеме выполнены работы по монтажу железобетонных конструкций (раздел КЖ2) на сумму 490 207 руб. 20 коп. с НДС.

Согласно п. 8.2 контракта, при завершении выполнения работ по контракту подрядчик обязан письменно уведомить заказчика, лицо, осуществляющее строительный контроль от имени заказчика (при его наличии), об их завершении с приложением документов в объеме, необходимом для сдачи-приемки выполненных работ, в том числе:

-подписанного со своей стороны акта сдачи-приемки выполненных работ в отношении этапа выполнения контракта и (или) комплекса работ и (или) вида работ и (или) части работ отдельного вида работ;

-исполнительной документации на выполненные работы в составе и объеме, предусмотренном законодательством Российской Федерации и Контрактом, в том числе на электронном носителе, с приложением перечня входящих в ее состав документов;

-счета на оплату работ и счета-фактуры.

Письмом № 50.01/03 от 25.03.2020 подрядчик направил заказчику акт сдачи-приемки выполненных работ от 17.03.2020 (по форме приложения №4 к контракту), а также:

- акт КС-2 № 1 от 16.03.2020, подтверждающий факт частичного выполнения основных работ по монтажу металлоконструкций на сумму 8 805 781 руб. 20 коп.

- акт КС-2 № 3 от 16.03.2020, подтверждающий факт частичного выполнения основных работ по разделу АР на сумму 1 786 636 руб. 80 коп.

- акт КС-2 № 02-01-01 КЖ2/1 от 16.03.2020, подтверждающий факт выполнения в полном объеме основных работ по монтажу железобетонных конструкций на сумму 490 207 руб. 20 коп.

- акты КС-2 № 7, № 4, № 8 от 16.03.2020, дополнительные локальные сметные расчеты № 02-01-03КМ Доп.4, № 02-01-01 Доп. 2, № 02-01-04АР Доп.4, подтверждающие факт выполнения дополнительных работ по рубке леса, по разделу АР («Стены внутренние кирпичные»), по разделу КМ (переделка металлических конструкций (прогонов) в количестве 17,4 тонн) на общую сумму на сумму 698 668 руб. 25 коп. (стоимость данных работ была взыскана ООО «СтройКапитал» в рамках дела № А60-35114/2020).

- акт КС-2 № 5 от 16.03.2020 и дополнительный локальный сметный расчет № 02-01-01Доп.1, подтверждающие факт выполнения дополнительных работ по разделу КЖ1 (разработка котлована, обратная засыпка фундаментов скальным грунтом, бурение скважин в мерзлых грунтах под забивку свай) на сумму 16 491 501 руб. 60 коп.

- акт КС-2 № 6 от 16.03.2020 и дополнительный локальный сметный расчет № 02-01-01Доп.3, подтверждающие факт выполнения дополнительных работ по разделу КЖ1 (утепление ростверков, увеличение объема подошвы ростверка, устройство столбиков под фундаментные балки, огрунтовка битумной грунтовкой и гидроизоляция боковых поверхностей фундаментов (ростверков) и стен подвалов) на сумму 2 372 274 руб. 00 коп.

- акт КС-2 № 10 от 16.03.2020 и дополнительный локальный сметный расчет № 02-01-01Доп.7, подтверждающие факт выполнения дополнительных работ по разделу КЖ1 (устройство балок под кирпичные перегородки) на сумму 233 606 руб. 40 коп.

- акт КС-2 № 9 от 16.03.2020 и дополнительный локальный сметный расчет № 02-01-04КМДоп.3 Болты анкерные, подтверждающие факт выполнения дополнительных работ по разделу КМ, проект шифр № 003-78-02.14-КМ (применение высокопрочных болтов класса прочности 5,8; 8,8 для соединения конструкций друг с другом) на сумму 294 129 руб. 60 коп.

- акт КС-2 № 11 от 16.03.2020 и дополнительный локальный сметный расчет № 02-01-03КМ Доп.1 Балки, подтверждающие факт выполнения дополнительных работ по разделу КМ, проект шифр № 003-78-02.14-КМ (изменение толщины балки (рам) с 8 мм на 10 мм в целях приведения параметра толщины в соответствие с требованиями СП 53-101-9) на сумму 1 119 025 руб. 20 коп.

- общий журнал работ, журнал бетонных работ, журнал входного контроля качества.

- справка КС-3 № 2 от 16.03.2020.

- счета № 3 от 15.03.2020, № 4 от 16.03.2020, счета-фактуры № 1 от 15.03.2020, № 2 от 16.03.2020.

Вышеуказанные документы получены заказчиком 26.03.2020 (вх.№ 5756 от 26.03.2020).

В связи с необходимостью выполнения указанных основных работ подрядчик по согласованию с заказчиком также выполнил связанные с ними дополнительные работы на общую сумму 21 209 205 руб. 05 коп.

Подрядчиком выполнены основные работы и дополнительные объемы работ на общую сумму 32 291 830 руб. 25 коп. 

В соответствии с п. 8.3 заказчик обязан не позднее 10 рабочих дней со дня получения от подрядчика указанных выше актов сдачи-приемки выполненных работ от 17.03.2020, актов КС-2 и КС-3:

-осуществить осмотр выполненных работ при участии подрядчика;

-осуществить проверку сведений о видах и объемах фактически выполненных работ, содержащихся в представленных документах, на соответствие проектной документации;

-подписать представленный акт сдачи-приемки выполненных работ, либо направить подрядчику письменные возражения и (или) замечания с требованием об устранении выявленных недостатков (дефектов) работ и (или) документации.

В ответ на переданный подрядчиком акт сдачи-приемки работ заказчик в письме № 130-01-18/3733 от 01.04.2020 сообщил, что приемка фактически выполненных работ осуществляться не будет. Письмом исх. № 58 от 07.04.2020 заказчик согласовал только дату передачи строительной площадки на 16.04.2020.

16.04.2020 в день приемки стройплощадки представитель подрядчика передал заказчику акт сдачи-приемки выполненных работ № 2 от 16.04.2020 (скорректированный), а также указанные выше акты КС-2 от 16.03.20, КС-3 №2 от 16.03.2020 на сумму 32 291 830 руб. 25 коп.

16.04.2020 заказчик повторно отказался от приемки фактически выполненных работ, о чем представитель подрядчика сделал отметку в акте сдачи-приемки работ.

Повторный отказ от проведения приемки заказчик подтвердил письмом № 130-01-18/4376 от 17.04.2020, мотивировав тем, что работы выполнены не в полном объеме, предусмотренном контрактом для первого этапа.

Согласно п. 10.10 контракта, в случае неисполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения заказчиком обязательства по оплате оказанных услуг), подрядчик вправе потребовать уплаты штрафа. За каждый факт неисполнения заказчиком указанных обязательств размер штрафа составляет 100 000 рублей.

Акт сдачи-приемки выполненных работ № 2 от 16.04.2020, составленный подрядчиком в одностороннем порядке, подрядчик с сопроводительным письмом № 61/04 от 16.04.2020 направил в адрес заказчика по почте с уведомлением и описью, повторно продублировав вышеуказанные акты форм КС-2, КС-3 от 16.03.2020, которые получены заказчиком 20.04.2020, согласно отчета об отслеживании корреспонденции на сайте Почты России.

В соответствии с п. 5 графика выполнения работ (приложение № 2 к муниципальному контракту) стороны приняли на себя соответствующие обязанности по подписанию акта о возврате земельного участка, порядок возврата которого предусмотрен п.п. 4.3.19, 4.1.5, 18.8 контракта.

В силу п. 4.3.19 контракта подрядчик направляет заказчику проект акта о соответствии состояния земельного участка условиям контракта в общем порядке, предусмотренном для подписания актов п. 18.8 контракта.

16.04.2020 подрядчик предоставил подписанный со своей стороны проект акта приема-передачи (возврата) площадки представителям заказчика, участвующим в приемке (ФИО6 и ФИО7).

Согласно п. 4.1.5, п. 18.8 контракта, заказчик обязан в течение 5 рабочих дней рассмотреть проект акта и при отсутствии замечаний подписать его (либо направить свои замечания), то есть не позднее 23.04.2020.

От подписания данного акта непосредственно на месте представители заказчика отказались, о чем подрядчиком сделана отметка.

Письмом от 17.04.2020 № 1300-01-18/4376 заказчик пояснил свой отказ от подписания акта возврата строительной площадки тем, что подрядчиком с площадки не вывезены бытовки, туалет, мусор, спецтехника.

В ответ подрядчик направил письмо исх. № 62/04 от 17.04.2020, согласно которому вся спецтехника, мусор, строительный городок по состоянию на день приемки вывезены, за исключением одного туалета и одной бытовки для обеспечения жизнедеятельности сотрудников подрядчика, отвечающих за охрану еще не переданного заказчику объекта.

Односторонний акт передачи площадки от 16.04.2020, составленный подрядчиком направлен заказчику по почте с сопроводительным письмом № 61/04 от 16.04.2020 и получен им 20.04.2020 в соответствии с отчетом об отслеживании корреспонденции на сайте Почты России.

Письма подрядчика оставлены без ответа, повторных замечаний касательно состояния строительной площадки (помимо указанных в претензии от 17.04.2020 № 1300-01-18/4376) в течение 5 рабочих дней заказчик не направил.

Согласно п. 13.24 контракта при досрочном прекращении контракта заказчик выплачивает подрядчику стоимость фактически выполненных видов работ и (или) частей работ отдельного вида и объема, принятых заказчиком, за исключением видов работ и (или) частей работ отдельного вида, ранее принятых и оплаченных в общем порядке по графику оплаты выполненных работ, не позднее 30 (тридцати) дней с даты подписания заказчиком акта сдачи-приемки фактически выполненных работ.

Полагая, что в нарушение п. 8.3 контракта заказчик уклонился от составления подписания направленных подрядчиком актов сдачи-приемки работ, актов КС-2, КС-3, не направил подрядчику замечаний по форме или по содержанию данных документов, приемка работ осуществлена на основании составленного подрядчиком одностороннего акта от 16.04.2020 на общую сумму 32 291 830 руб. 25 коп.

02.07.2020 ООО «СтройКапитал» в адрес заказчика направлена претензия № 86 от 02.07.2020 с требованием погасить задолженность по основным работам в размере 11 082 625 руб. 20 коп., неустойки за просрочку оплаты в размере 103 253 руб. 13 коп. с продолжением начисления по день фактической оплаты долга, штрафа в размере 100 000 руб. за неисполнение заказчиком обязательства по приемке выполненных работ, штрафа в размере 100 000 руб. за неисполнение заказчиком обязательства по приемке строительной площадки.

Претензия получена заказчиком 14.07.2020, однако оставлена без удовлетворения.

15.01.2021 ООО «СтройКапитал» в адрес заказчика направлена претензия № 1 от 14.01.2021 с требованием погасить задолженность по оплате дополнительных работ в размере 20 510 536 руб. 80 коп., неустойки в размере 748 121 руб. 83 коп. с продолжением начисления по день фактической оплаты долга.

Претензия получена Ответчиком 21.01.2021, согласно отчета об отслеживании отправления, оставлена без удовлетворения.

Кроме того, в соответствии с п. 11.3 контракта подрядчиком заключен с ПАО "Московский кредитный банк" договор № M16459 от 01.11.2019 о выдаче банковской гарантии. Банком (гарантом) в пользу заказчика (бенефициара) произведен выпуск банковской гарантии № М16459 от 05.11.2019 на сумму 27 430 692 руб. 00 коп.

21.04.2020 заказчик направил претензию № 130-01-18/4569, в которой со ссылками на п. 10.3, 10.8, 10.9 контракта повторно предъявил требования о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ 1 этапа, за невыполнение 1 и 2 этапов строительства, пересчитав размер пени по ставке рефинансирования, действовавшей на дату расторжения контракта, т.е. на 06.04.2020, на общую сумму 2 450 021 руб. 27 коп.

Заказчиком в ПАО «Московский кредитный банк» направлено требование от 09.11.2020 № 130-01-18/12791 о взыскании 2 480 530 руб. 70 коп. в счет погашения вышеуказанных неустоек.

Данная денежная сумма в безакцептном порядке была перечислена со счета банка в пользу заказчика, что подтверждается копией платежного поручения банка от 23.11.2020 № 19656.

27.10.2020 заказчик направил подрядчику претензию №130-01-18/12314, в которой потребовал уплатить дополнительные штрафы на общую сумму 2 549 635,55 руб., а именно:

-509 927 руб. 11 коп. - штраф за некачественное выполнение работ подрядчиком (п. 9.1 контракта);

-509 927 руб. 11 коп. - штраф за нарушение подрядчиком требований к хранению и складированию строительных материалов, в частности, сэндвич-панелей (п. 4.3.5 контракта);

-509 927 руб. 11 коп. - штраф за передачу земельного участка заказчику, не освобожденного от строительного мусора и временных построек (п. 4.3.19 контракта);

-509 927 руб. 11 коп. - штраф за непредоставление заказчику обеспечения гарантийных обязательств (п. 9.4 контракта).

08.12.2020 заказчиком направлено в ПАО «Московский кредитный банк» второе требование № 130-01-18/14081 о взыскании суммы штрафных санкций в размере 2 039 708 руб. 44 коп., которая была в безакцептном порядке перечислена заказчику, что подтверждается платежным поручением № 26058 от 21.12.2020.

Средства, полученные заказчиком по банковской гарантии, взысканы банком с подрядчика в порядке регресса, а также начислены кредитный и штрафной проценты.

Полагая, что у заказчика отсутствовали основания для взыскания начисленных неустоек и штрафных санкций, подрядчиком заявлено требование о признании неправомерным начисление неустоек в размере 4 520 239 руб. 14 коп.

В связи с односторонним расторжением контракта, подрядчиком понесены убытки на общую сумму 12 444 409 руб. 74 коп., возникших в связи с исполнением подрядчиком обязательств по контракту, среди которых:

- убытки на сумму 3 229 784 руб. 94 коп. в связи с оплатой стоимости материалов и конструкций, приобретенных для выполнения работ, но не использованных в связи с расторжением контракта;

- убытки на сумму 925 000 руб. 00 коп. в связи с оплатой в пользу ПАО «Московский кредитный банк» комиссионного вознаграждения за выпуск банковской гарантии;

- убытки на сумму 145 600 руб. в размере затрат на аренду строительной спецтехники на разгрузку материалов;

- убытки в размере 2 300 000 руб. в связи с оплатой дополнительного взноса в компенсационный фонд СРО Союз «Уральское объединение строителей»;

- убытки на сумму 2 715 033 руб. 29 коп. в размере разницы между фактическими и сметными затратами на выполнение работ, предусмотренных разделами КМ, КЖ, а также бетонных работ;

- убытки на сумму 3 128 991 руб. 51 коп. в размере временных затрат и накладных расходов.

Изложенные обстоятельства послужили ООО «Стройкапитал» основанием для обращения в Арбитражный суд Свердловской области о взыскании указанных сумм.

Обращаясь со встречным исковым заявлением, администрация ссылалась на следующие обстоятельства.

В целях приемки выполненных работ, заказчиком заключен договор с ООО «Главэкспертиза» на проведение строительно-технической экспертизы с целью установления качества работ и их объема.

По результатам проведенной экспертизы выдано экспертное заключение № 50/08/220-СТЭ от 14.10.2020, которым установлено, что заявленный подрядчиком объем работ не соответствует фактическому. Также установлено некачественное выполнение работ подрядчиком.

Стоимость работ по устранению недостатков составила: 503 464 руб. 80 коп. – устранение коррозии; 2 495 341 руб. 74 коп. – демонтаж конструкций, выполненных не в соответствии с проектом.

С учетом стоимости работ по устранению недостатков, заказчик признает сумму задолженности по оплате выполненных основных работ в размере 7 647 568 руб. 58 коп.

Кроме того, заказчик полагает, что у подрядчика не было оснований для одностороннего отказа от исполнения контракта.

Проектная документация является составной частью аукционной документации, размещенной администрацией при размещении конкурса, подрядчик был ознакомлен с проектной документацией до заключения контракта.

Подрядчик, являясь профессиональным участником рынка подрядных строительных работ, имел возможность и был обязан заблаговременно исследовать содержание документации, при необходимости обратиться к заказчику за разъяснениями.

Подрядчик к заказчику до заключения проекта за такими разъяснениями не обращался.

А также заказчик указывает, что наличие положительного заключения государственной экспертизы свидетельствует о качестве проектной документации.

Согласно п. 4.3.4 контракта подрядчик обязан в течение 10 рабочих дней со дня передачи заказчиком необходимой для строительства рабочей документации рассмотреть ее и при наличии замечаний к такой документации направить их заказчику.

Проектная документация передана подрядчику 11.11.2019, в десятидневный срок от подрядчика замечаний к проектной документации не поступало. Все замечания к проектной документации направлены подрядчиком после истечения десятидневного срока, установленного контрактом.

Письма подрядчика от 11.02.2020 и 17.03.2020 о приостановке работ не могут быть приняты во внимание, так как направлены подрядчиком после истечения срока выполнения работ по 1 этапу.

В связи с изложенным заказчиком заявлено встречное исковое заявление о признании решения подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта недействительным.

Удовлетворяя частично первоначальный иск и отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции руководствовался ст. ст. 15, 309, 310, 330, 333, 711, 716, 719, 720, 743, 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), а также положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) и исходил из доказанности выполнения работ в заявленном размере, наличия необходимости выполнения дополнительных работ, согласования их выполнения заказчиком и возникновения обязанности заказчика по их оплате. При этом судом принято признание заказчиком долга на сумму 7 647 568 руб. 58 коп. Суд первой инстанции признал правомерным начисление неустойки на сумму основного долга и задолженности по оплате дополнительных работ, а также штрафных санкций в соответствии с п. 10.10 контракта, вместе с тем, судом снижен размер начисленных штрафов в порядке ст. 333 ГК РФ. Судом установлено право подрядчика на возмещение убытков, понесенных в связи с приобретением материалов, не использованных в процессе исполнения контракта, с учетом частичной реализации материалов, оснований для возмещения затрат в остальном размере судом не установлено. Также судом первой инстанции признано неправомерным начисление неустойки и штрафных санкций заказчиком на общую сумму 4 520 239 руб. 14 коп., поскольку вина подрядчика в нарушении сроков выполнения работ и невыполнении работ по 1 и 2 этапам отсутствует. Отказывая в удовлетворении встречного иска, судом первой инстанции установлено нарушение заказчиком встречных обязательств, наличия оснований для одностороннего расторжения контракта подрядчиком.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены судебного акта.

В силу положений п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором (п. 2 ст. 708 ГК РФ).

По правилам п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

По смыслу п. 1 ст. 711 и п. 1 ст. 746 ГК РФ оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

В соответствии с п. 3 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

Внесение в техническую документацию изменений в большем против указанного в п. 1 настоящей статьи объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы (п. 2 ст. 744 ГК РФ).

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (п. 4 ст. 753 ГК РФ).

В то же время ст. 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, и защищает таким образом интересы подрядчика, если заказчик необоснованно уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Согласно абз. 2 п. 4 ст. 753 ГК РФ односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Пунктом 6 ст. 753 ГК РФ специально предусмотрены основания, по которым заказчик вправе отказаться от приемки: если обнаруженные недостатки исключают возможность использовать результат работы для цели, которая указана в договоре, и к тому же ни подрядчик, ни сам заказчик не могут устранить недостатки (т.е. существенные недостатки).

Судом первой инстанции установлено, что подрядчиком выполнены основные работы на сумму 11 082 625 руб. 20 коп., что подтверждается актом сдачи-приемки выполненных работ от 17.03.2020, а также:

- акт КС-2 № 1 от 16.03.2020 на работы по монтажу металлоконструкций на сумму 8 805 781 руб. 20 коп., 

- акт КС-2 № 3 от 16.03.2020 на работы по разделу АР на сумму 1 786 636 руб. 80 коп. 

- акт КС-2 № 02-01-01 КЖ2/1 от 16.03.2020 на работы по монтажу железобетонных конструкций на сумму 490 207 руб. 20 коп.

Также подрядчиком представлены доказательства выполнения дополнительных работ на общую сумму 21 209 205 руб. 05 коп., что подтверждается представленными:

- актом КС-2 № 5 от 16.03.2020 и дополнительный локальный сметный расчет № 02-01- 01Доп.1 на выполнение дополнительных работ по разделу КЖ1 (разработка котлована, обратная засыпка фундаментов скальным грунтом, бурение скважин в мерзлых грунтах под забивку свай) 

- актом КС-2 № 6 от 16.03.2020 и дополнительный локальный сметный расчет № 02-01-01Доп.3 на выполнение дополнительных работ по разделу КЖ1 (утепление ростверков, увеличение объема подошвы ростверка, устройство столбиков под фундаментные балки, огрунтовка битумной грунтовкой и гидроизоляция боковых поверхностей фундаментов (ростверков) и стен подвалов) 

- актом КС-2 № 10 от 16.03.2020 и дополнительный локальный сметный расчет № 02-01-01Доп.7 на выполнение дополнительных работ по разделу КЖ1 (устройство балок под кирпичные перегородки) 

- актом КС-2 № 9 от 16.03.2020 и дополнительный локальный сметный расчет № 02-01-04КМ Доп.3 Болты анкерные на выполнение дополнительных работ по разделу КМ, проект шифр № 003-78-02.14-КМ (применение высокопрочных болтов класса прочности 5,8; 8,8 для соединения конструкций друг с другом) 

- актом КС-2 № 11 от 16.03.2020 и дополнительный локальный сметный расчет № 02-01-03КМ Доп.1 Балки на выполнение дополнительных работ по разделу КМ, проект шифр № 003-78-02.14-КМ (изменение толщины балки (рам) с 8 мм на 10 мм в целях приведения параметра толщины в соответствие с требованиями СП 53-101-9) 

- общим журналом работ, журналом бетонных работ, журналом входного контроля качества 

- справкой КС-3 № 2 от 16.03.2020 

- счетом № 3 от 15.03.2020, № 4 от 16.03.2020, счет-фактурой № 1 от 15.03.2020, № 2 от 16.03.2020.

Вышеуказанные документы получены заказчиком 26.03.2020 согласно письма вх.№ 5756 от 26.03.2020.

Приемка выполненных работ в соответствии с п. 8.3 контракта заказчиком не осуществлена, при этом отказ в приемке работ мотивирован тем, что весь объем работ, предусмотренный для 1 этапа, подрядчиком не выполнен.

Согласно абз. 2 п. 4 ст. 753 ГК РФ односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с п. 13.18 контракта при расторжении контракта приемка выполненных работ осуществляется сторонами по акту сдачи-приемки выполненных работ, в котором фиксируется степень строительной готовности объекта с учетом этапов выполнения контракта и (или) комплексов работ и (или) видов работ и (или) частей работ отдельного вида работ и их объему, а также стоимость невыполненных этапов выполнения контракта и (или) комплексов работ и (или) видов работ и (или) частей работ отдельного вида работ и их объем. Степень строительной готовности объекта определяется долей стоимости выполненных в полном объеме работ в соответствии с графиком оплаты выполненных работ по этапам выполнения контракта и (или) комплексам работ и (или) видам работ и (или) частям работ отдельного вида работ и их объему в процентном отношении от цены контракта.

Таким образом, судом первой инстанции верно приняты в качестве доказательств выполнения работ представленные подрядчиком односторонние акты формы КС-2, справки формы КС-3.

Кроме того, доводы заказчика о несогласовании сторонами выполнения дополнительных работ, в связи с чем, обязанность заказчика по их оплате не возникла, опровергаются материалами дела.

Сторонами совместно составлен акт № 1 от 18.01.2020, которым зафиксированы дополнительные объемы земляных работ, не учтенные в проектно-сметной документации по разделу КЖ1. Кроме того, в акте № 2 от 18.01.2020 стороны совместно зафиксировали необходимость производства дополнительного вида работ по предварительному бурению скважин в мерзлых грунтах под забивку свай в количестве 288 штук на глубину 2,5 м в объеме 720 м3. Указанные акты № 1 и № 2 от 18.01.2020 были составлены для последующего внесения заказчиком соответствующих изменений в проектно-сметную документацию по разделу КЖ1 (т.е. в проект 003-Р-92-11.15-КЖ1 и в соответствующие локальные сметы).

Кроме того, подрядчиком было установлено, что проектное решение по толщине сварной балки металлокаркаса (8мм) по разделу КМ «Металлоконструкции» не может быть реализовано в связи с тем, что данный параметр материала не соответствует техническим условиям завода-изготовителя, о чем подрядчик уведомил заказчика письмом № 6/11 от 21.11.2019. Ответным письмом № 77 от 13.12.2019 заказчик согласовал предложенную замену материала.

Письмом № 9/11 от 26.11.2019 подрядчик известил заказчика о том, что в проектной документации по разделу КЖ (проект 003-Р-11.15-0КЖ1) выявлено расхождение по расстоянию между бетонными сваями (которое, согласно листа 3 проекта, составляет 1200 мм, а согласно листа 4 – 900 мм), в связи с чем подрядчик просил уточнить данное расстояние (дать точные размеры ростверка фундамента). 09.01.2020 подрядчику был выдан проект с внесенными изменениями со штампом «В производство работ».

На рабочем совещании в ноябре 2019 года (протокол совещания № 2 от 27.11.2019) подрядчик известил заказчика о том, что в проектно-сметной документации по разделу «Кровля» выявлено существенное расхождение в части материала кровли (в смете указана кровля из сэндвич-панелей, в проекте – сборная кровля). 

Письмами № 15/12 от 17.12.2019, № 40/02 от 11.02.2020 подрядчик повторно информировал заказчика относительно необходимости уточнения материала, подлежащего применению при устройстве кровли. В ответ письмом № 6 от 16.01.2020 заказчик дал указание использовать сэндвич-панели вместо сборной кровли (сметный вариант материала). 

14.02.2020 заказчик передал подрядчику откорректированную проектную документацию по разделу «Кровля».

В связи с принятым заказчиком решением об использовании сэндвич-панелей в качестве кровельного материала возникла необходимость внесения изменений в раздел КМ (проект шифр №003-Р-78-02.14-КМ).

Однако при применении согласованных заказчиком сэндвич-панелей указанное проектное значение ширины пролетов оказалось технологически недопустимым в связи с угрозой обрушения кровли после ее монтажа. Монтаж кровли невозможно было производить без предварительного монтажа дополнительных несущих конструкций. В связи с чем, подрядчик письмом № 38/02 от 07.02.2020 уведомил заказчика о необходимости изготовления 40,5 тонн дополнительных прогонов (дополнительные объемы), а также о необходимости изменения (переделывания) завезенных на объект металлоконструкций в количестве 17,4 тонн, изготовленных по исходному варианту проекта № 003-Р-78-02.14-КМ (дополнительные объемы).

25.02.2020 заказчик выдал со штампом «В работу» измененную проектную документацию по разделу КМ, вместе с тем, в измененном проекте не были учтены металлоконструкции для установки витражей, хотя письмом № 24/01 от 22.01.2020 подрядчик предлагал заказчику исключить установку витражей на втором этаже, которое заказчик оставил без внимания.

Письмом № 01/01 от 10.01.2020 подрядчик известил заказчика о существенных расхождениях между разделами АР («Наружные и внутренние стены») и КМ (между проектами 003-Р-92-1115-АС1 и 003-Р-78-02.14-КМ) в сторону увеличения объемов стеновых панелей, а именно: на 201,72 м2 по панелям толщиной 170 мм и на 206,95 м2 - по панелям толщиной 150 мм.

Протоколом рабочего совещания № 1 от 20.11.2019 заказчиком было принято решение о необходимости уточнения главным инженером проекта надлежащих объемов сэндвич-панелей. Затем заказчиком были получены утвержденные проектировщиком дополнительные объемы по внутренним стенам из сэндвич-панелей, что зафиксировано в протоколе рабочего совещания № 3 от 04.12.2019. Письмом от 22.01.2020 подрядчиком получен ответ заказчика о согласовании дополнительных объемов сэндвич-панелей для наружных стен. 10.02.2020 заказчиком выдан измененный проект со штампом «В работу».

Письмом № 20/01 от 14.01.2020 подрядчик проинформировал заказчика о существенном расхождении между разделами КЖ1 и КМ (между проектами 003-Р-92-11.15- КЖ1 и 003-Р-92-11.15-КМ), выразившемся в том, что расстояние между отверстиями в металлоконструкциях не соответствовало расстоянию между анкерными болтами, при помощи которых конструкции должны соединяться с железобетонным фундаментом.

Заказчиком совместно с проектировщиком были внесены изменения в проектную документацию в части корректировки расстояния между анкерными болтами, с заменой самих болтов. К этому моменту подрядчик уже установил анкерные болты по исходному проекту, в связи с чем, истцом выполнен демонтаж анкеров и установлены новые анкерные болты (дополнительные объемы). 14.02.2020 заказчиком выдана измененная проектная документация.

Вместе с тем, все указанные изменения, внесенные заказчиком в проектную документацию, а также дополнительные объемы работ не учтены в смете.

С учетом положений ст. 8, ч. 5 ст. 24 Закона № 44-ФЗ, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит п. 4 ст. 1 ГК РФ.

Судом первой инстанции верно установлено, что дополнительные работы, выполненные истцом, являлись необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ; доказательств того, что подрядчиком фактически выполнены самостоятельные по отношению к заключенному контракту работы, не представлено. При этом основания полагать, что выполнение работ в сложившейся ситуации иным лицом было бы возможно без увеличения их стоимости, отсутствуют.

Вместе с тем, судом первой инстанции обоснованно учтено, что заказчиком выявлены недостатки выполненных основных работ, установленные экспертным заключением № 50/05/2020-СТЭ от 14.10.2020.

Так, стоимость работ по устранению коррозии составила 503 464 руб. 80 коп. в соответствии с указанным экспертным заключением, а также ООО «Энергокомплекс» выполнены работы по демонтажу части смонтированных металлоконструкций, не соответствующих проектной документации, стоимость которых составила 2 495 341 руб. 74 коп., что подтверждается письмом ООО «Энергокомплекс» о приостановке работ в указанной части.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к верным выводам о наличии задолженности по оплате фактически выполненных основных и дополнительных работ в сумме 28 158 105 руб. 38 коп.

Поскольку необходимость выполнения дополнительных работ и их согласование заказчиком установлено материалами дела, суд первой инстанции верно исходил из позиции, согласно которой дополнительные работы, не зависимо от порядка их согласования, являются частью предмета контракта, поэтому неустойка, предусмотренная контрактом, подлежит начислению даже в том случае, если факт согласования дополнительных работ заказчиком установлен при рассмотрении спора в суде.

В соответствии с п. 10.11 контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Таким образом, расчет неустойки, произведенный судом первой инстанции, проверен апелляционным судом и признан верным.

На основании с п. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Пунктом 2 ст. 719 ГК РФ установлено, что, если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии с п. 1 ст. 744 ГК РФ заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

В соответствии с п. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении в том числе следующих условий: если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом; при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта; если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10% или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на 10%.

В силу п. 13.8 контракта подрядчик в период действия контракта имеет право требовать увеличения цены контракта, указанной в п. 3.1 контракта, в случае внесения заказчиком изменений в проектную документацию, которые влекут увеличение объема работ и увеличение цены контракта, указанной в п. 3.1 контракта, до 10 процентов и не меняют характера предусмотренных проектной документацией и контрактом работ (п. 3.3.3 контракта).

Согласно п. 13.7 контракта, если между сторонами не достигнуто соглашение в отношении изменения сроков, определенных графиком выполнения работ, и (или) уменьшения цены контракта, любая из сторон вправе требовать расторжения контракта в порядке, установленном п.п. 13.12-13.20 контракта.

Судом первой инстанции, а также решением Арбитражного суда Свердловской области по делу № А60-35114/2020 установлено, что подрядчик письмом от 30.01.2020 направлял заказчику для согласования локально-сметные расчеты на дополнительные объемы работ, которые заказчиком согласованы не были, а также предлагал составить и подписать дополнительное соглашение.

Однако заказчик мотивированных возражений относительно составления дополнительного соглашения в связи с выявленными дополнительными объемами работ, не заявил, фактически от подписания дополнительного соглашения уклонился. 

Из материалов дела следует, что подрядчик неоднократно сообщал заказчику о необходимости подписания дополнительного соглашения в части увеличения цены контракта, вместе с тем, заказчик уведомил подрядчика об отказе от подписания дополнительного соглашения и о невозможности оплаты выполненных работ.

Истцом выполнены дополнительные работы на общую сумму 21 209 205 руб. 05 коп., что составляет 9,3% от цены контракта.

На основании изложенного, отказ заказчика от подписания дополнительного соглашения в части увеличения объемов и стоимости работ, необходимых для надлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств, является необоснованным, в связи с чем, решение подрядчика об одностороннем расторжении контракта правомерно.

Кроме того, администрацией в суде первой инстанции заявлено ходатайство о проведении судебной экспертизы. Администрация полагает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства и вынес решение без специальных познаний, не обладая должной компетенцией.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. 

Разрешая спор, суд первой инстанции, исходя из достаточного объема доказательств, имеющихся в материалах дела, в результате исследования и оценки на основании ст. 71 АПК РФ вынес решение по существу рассматриваемых требований, при отсутствии оснований для назначения судебной экспертизы (ст. 65 АПК РФ), правомерно отказав в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы.

Судом первой инстанции верно указано, что из смысла поставленных перед экспертами вопросов следует, что администрация фактически просит поставить перед экспертом вопрос об исследовании проектно-сметной документации. Указанные обстоятельства не входят в предмет исследования в рамках настоящего дела. Также заявлено об установлении объемов фактически выполненных работ, однако в материалы дела не представлены документы о том, что работы не выполнялись либо выполнялись иным лицом. Также не представлено доказательств того, что стоимость работ, заявленная ко взысканию является иной. Представленные акты КС-2 и справки КС-3 в установленном муниципальным контрактом порядке (раздел 8) не оспорены, возражения заявлены лишь после предъявления соответствующих исковых требований.

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить, что юридически значимым обстоятельством в данном случае является установление факта согласования с заказчиком необходимости выполнения дополнительных работ, который судом первой инстанции исходя из оценки и исследования совокупности представленных в материалы дела доказательств установлен.

Установление указанных обстоятельств позволило суду прийти к правильному выводу о наличии оснований для частичного удовлетворения исковых требований и отказа в удовлетворении встречного иска.

Иные доводы апелляционных жалоб рассмотрены судом и отклонены, как необоснованные, противоречащие материалам дела и не влекущие отмену судебного акта.

Аргументы заявителей апелляционных жалоб проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта.

Судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства имеющие значение для дела, указанные обстоятельства исследованы полно и всесторонне, нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителей в порядке ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 11 октября 2021 года по делу № А60-36224/2020 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области. 

 

Председательствующий                                                 И.О. Муталлиева

Судьи                                                                             О.А. Бояршинова

                                                                                    Л.В. Дружинина