АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Ростов-на-Дону

«01» августа 2023 года                                                                  Дело № А53-5821/23

 

Резолютивная часть решения объявлена   «25» июля 2023 года

Полный текст решения изготовлен            «01» августа 2023 года

 

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Малыгиной М. А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению публичного акционерного общества «Вымпел-коммуникации» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «СЕВЕН ТЕХНОЛОДЖИ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «СМС ТРАФИК» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «МОБАЙЛ ПАРК» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),  общество с ограниченной ответственностью «АТЛАНТИС СЕРВИС» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), публичное акционерное общество «МОБИЛЬНЫЕ ТЕЛЕСИСТЕМЫ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании недействительным решения,

 

при участии:

от заявителя: представитель по доверенности ФИО2, диплом;

от заинтересованного лица: представитель по доверенности ФИО3, диплом.

от публичного акционерного общества «МОБИЛЬНЫЕ ТЕЛЕСИСТЕМЫ»: представитель по доверенности ФИО4, диплом, 

от третьих лиц: представители не явились, извещены, 

 

установил:

публичное акционерное общество «Вымпел-коммуникации» (далее – заявитель, ПАО «ВымпелКом», общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – заинтересованное лицо, Управление) с заявлением о признании незаконным и отмене решения от 22.11.2022 № 061/05/18-2018/2021 и прекращении производства по делу.

Определением от 03.04.2022 заявление принято к производству. В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены: общество с ограниченной ответственностью «СЕВЕН ТЕХНОЛОДЖИ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) (далее – ООО «СЕВЕН ТЕХНОЛОДЖИ»), общество с ограниченной ответственностью «СМС ТРАФИК» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) (далее - «СМС ТРАФИК»), общество с ограниченной ответственностью «МОБАЙЛ ПАРК» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), (далее – ООО «МОБАЙЛ ПАРК»), общество с ограниченной ответственностью «АТЛАНТИС СЕРВИС» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) (далее – ООО «АТЛАНТИС СЕРВИС»), публичное акционерное общество «МОБИЛЬНЫЕ ТЕЛЕСИСТЕМЫ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>).

Заявитель явку представителя в судебное заседание обеспечил, настаивал на удовлетворении заявленных требований. 

Заинтересованное лицо явку представителя в судебное заседание обеспечило, возражало против удовлетворения заявленных требований. 

Публичное акционерное общество «МОБИЛЬНЫЕ ТЕЛЕСИСТЕМЫ» явку представитель в судебное заседание обеспечило, поддержало требования заявителя.

Иные третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, извещены надлежащим образом.

В судебном заседании, состоявшемся 20.07.2023, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 25.07.2023 до 14 час. 45 мин. Информация о перерыве размещена на официальном сайте Арбитражного суда Ростовской области в сети Интернет - http://rostov.arbitr.ru.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе.

Лица, участвующие в деле, выступили с пояснениями по делу.

В соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает третьих лиц, надлежаще уведомленными о начавшемся процессе, в том числе публично путем размещения соответствующей информации на официальном сайте суда.

Поскольку в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка в судебное заседание представителей третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте разбирательства дела, не является препятствием для рассмотрения дела по имеющимся материалам, суд считает возможным рассмотреть исковое заявление по существу в отсутствие представителей заявителя и третьих лиц.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей заявителя,  заинтересованного лица и третьего лица, суд установил следующее.

22.11.2021 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области поступило заявление физического лица, в котором сообщается о факте поступления на его телефонный номер сотовой связи смс-сообщения с информацией рекламного характера, без его на то согласия, в том числе: 19.11.2021 в 16 час. 38 мин. с номера с буквенным обозначением AtlantisSrv следующего содержания: «Перекресток! iPhone13 и другие товары всего за 1? в t.me/Rezrubot».

В соответствии со сведениями, размещенными на официальном сайте Федерального агентства связи (www.rossvyaz.ru), Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области установлено, что абонентский номер смс-центра, на который направлено смс-сообщение рекламного характера, относится к номерной емкости ПАО «ВымпелКом».

ПАО «ВымпелКом» при рассмотрении антимонопольного дела представило письменные пояснения, согласно которым отправка вышеуказанного смс-сообщения осуществлена ООО «СЕВЕН ТЕХНОЛОДЖИ» на основании договора услуг связи «Билайн» от 01.12.2018 № 701466503, также представлена детализация, подтверждающая поступление вышеуказанного смс-сообщения.

ООО «СЕВЕН ТЕХНОЛОДЖИ» при рассмотрении антимонопольного дела представило письменные пояснения, согласно которым данная смс-рассылка была осуществлена через технические и программные средства по заказу ООО «СМС Трафик», в рамках исполнения договора от 01.11.2019 № СМС-42/19.

Из представленных письменных пояснений в материалы антимонопольного дела ООО «СМС Трафик» следует, что инициатором рассылки является ООО «Мобайл Парк», соответственно, ООО «Мобайл Парк» является рекламораспространителем.

Согласно пояснениям, поступившим при рассмотрении антимонопольного дела, ООО «СМС Трафик», обозначение AtlantisSrv зарегистрировано ООО «Атлантис Сервис», ввиду чего указанное лицо также является рекламораспространителем.

По результатам рассмотрения дела № 061/05/18-2018/2021 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области вынесено решение о признании ненадлежащей рекламу, распространенную ПАО «Вымпел-Коммуникации» (ИНН 

<

***>), ООО «СЕВЕН ТЕХНОЛОДЖИ» (ИНН 

<

***>), ООО «СМС Трафик» (ИНН 

<

***>), ООО «Мобайл Парк» (ИНН 

<

***>), ООО «Атлантис Сервис» (ИНН 

<

***>), 19.11.2021 в 16 час. 38 мин., посредством направления смс-сообщения с номера с буквенным обозначением AtlantisSrv на телефонный номер сотовой связи без предварительного согласия адресата, поскольку в ней нарушены требования ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе».

Не согласившись с вынесенными решением ПАО «Вымпел-Коммуникации» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства в совокупности, суд пришел к выводу о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов, решений и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Общественные отношения в сфере распространения рекламы регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе).

В соответствии с ч. 1 ст. 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержанию интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимается товар (услуга), средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи) абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

При разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

В распространенной рекламе отсутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация. Текст рекламы не содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи с чем реклама не имеет ограничений по распространению исходя из ее содержания.

Рассматриваемая реклама не является персональным предложением заявителю, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Данная информация направлена на привлечение внимания к товарам, имеет целью формирование и поддержание интереса к ним и их продвижению.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Кроме того немаловажным является то обстоятельство, что положения статьи 18 Закона о рекламе должны распространяться на всю нежелательную информацию, которая направляется абоненту и тем или иным образом направлена на привлечение или поддержание его интереса к определенному товару. Не может служить исключением информация от продавца, у которого абонент приобретал товар, услугу и который в силу специфики своего статуса имеет широкий доступ к информации об абоненте и использует это в коммерческих целях.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Суд полагает, что в настоящем случае передача смс-сообщения подпадает под понятие «рассылка», поскольку соответствует определению «рассылка», изложенному в п. 22.1  ст. 2 Закона о связи – является передачей абоненту короткого текстового сообщения с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации – смс-сообщение было передано с короткого номера – «AtlantisSrv».

Как следует из материалов антимонопольного дела, абонентский номер, на который поступило рекламное смс-сообщение, относится к ресурсу нумерации оператора связи ПАО «ВымпелКом».

Рассылка по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с тем и только тем оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого и только которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки, оказываемые заказчику рассылки оператором сети подвижной радиотелефонной связи (ч. 2 ст. 44.1 Закона о связи), а рассылка, осуществляемая с нарушением данного требования Закона о связи, является незаконной (ч. 3 ст. 44.1 Закона о связи).

Содержание направленной абоненту информации является рекламным, поскольку адресовано неопределенному кругу лиц, направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования – iPhone13 и другим товарам, формирование или поддержание интереса к данному объекту рекламирования и его продвижение на рынке.

В материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о распространении рассматриваемой информации исключительно в адрес одного лица — заявителя. Сам по себе текст CMC-сообщения не содержит сведений, позволяющих говорить о персональной направленности спорного СМС-сообщения.

Таким образом, суд соглашается с позицией антимонопольного органа, что рассматриваемая реклама не является персональным предложением заявителю, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, поддержанию интереса к нему.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума ВАС Российской Федерации от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификациии подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

При этом из диспозиции части 1 статьи 18 Закона о рекламе следует, что абонент должен совершить активное действие по выражению своего желания на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно поступившему заявлению физического лица, владельца телефонного номера, согласие на получение спорной рекламы он не давал.

Таким образом, при распространении спорной рекламы установлено нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившееся в распространении рекламы без предварительного согласия абонента.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

ПАО «ВымпелКом» в настоящем заявлении и дополнительных пояснениях указывает на то, что не является рекламораспростронителем.

Между тем судом данный довод отклоняется в силу следующего.

Спорна реклама распространялась на основании следующих последовательно заключенных договоров:

1. Договор об оказании услуг связи «Билайн» от 01.12.2018, №701466503 заключенный между ПАО «Вымпел-Коммуникации» и ООО «СЕВЕН ТЕХНОЛОДЖИ» (далее – договор № 1).

Согласно п. 1.1 дополнительного соглашения № 1 к Договору № 1 в рамках услуги «Партнерские SMS-сервисы» ПАО «Вымпел-Коммуникации» предоставляет ООО «СЕВЕН ТЕХНОЛОДЖИ» услуги доступа к программно-аппаратному комплексу ПАО «Вымпел-Коммуникации» для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений определенному кругу лиц (далее - «Услуги»). Услуги предоставляются ООО «СЕВЕН ТЕХНОЛОДЖИ», действующему в интересах Партнеров. Услуги оказываются с соблюдением гарантированных параметров качества, предусмотренных настоящим Дополнительным соглашением, при осуществлении рассылок на абонентские телефонные номера сети связи ПАО «Вымпел-Коммуникации».

Согласно п. 1.4 Дополнительных соглашений №№ 1, 2 соглашения для пользования Услугами абонент (ООО «СЕВЕН ТЕХНОЛОДЖИ») не позднее 3 рабочих дней до даты рассылки направляет оператору заказ на рассылку, в том числе шаблон смс-сообщения.

Оператор (ПАО «Вымпел-Коммуникации») в течение 3 рабочих дней с даты получения согласовывает заказ на рассылку. При этом в случае несоответствия заказа на рассылку требованиям оператор вправе возвратить заказ на доработку.

В соответствии с п. 4.2 дополнительного соглашения № 1 к Договору № 1 ООО «СЕВЕН ТЕХНОЛОДЖИ» осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений на телефонные номера только тех пользователей, которые предоставили абоненту и/или партнерам свое предварительное согласие на получение рекламных, информационных и иных материалов путем рассылки коротких текстовых сообщений, а также обязуется сообщать оператору актуальные даты получения согласий абонентом/партнерами до даты осуществления рассылок на номера соответствующих пользователей.

Согласно пункту 4.7 дополнительного соглашения № 1 к Договору № 1 ООО «СЕВЕН ТЕХНОЛОДЖИ» обеспечивает соблюдение требований действующего законодательства Российской Федерации при формировании текстов коротких текстовых сообщений и гарантирует, что короткие текстовые сообщения не содержат информации, распространение которой запрещено действующим законодательством Российской Федерации, в том числе недобросовестной, недостоверной рекламы/информации, вводящей в заблуждение, побуждающей к совершению противоправных действий и/или призывающей к насилию и жестокости, представляющей собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, являющейся политической рекламой. При этом в текстах коротких текстовых сообщений не могут быть использованы нецензурные слова и выражения (на любом языке), либо слова им созвучные (орфоэпические), либо иные слова оскорбительного содержания (включая, но, не ограничиваясь, слова, оскорбляющие национальные, религиозные и иные чувства). Также запрещается рассылка коротких текстовых сообщений, содержащих угрозы любого характера, в том числе угрозы применения насилия, причинения материального ущерба. В случае нарушения ООО «СЕВЕН ТЕХНОЛОДЖИ» предусмотренных соглашением обязательств ПАО «ВымпелКом» вправе взыскать с ООО «СЕВЕН ТЕХНОЛОДЖИ» штраф и/или незамедлительно приостановить оказание услуг ООО «СЕВЕН ТЕХНОЛОДЖИ» до устранения ООО «СЕВЕН ТЕХНОЛОДЖИ» упомянутых нарушений, либо расторгнуть Дополнительное Соглашение в одностороннем порядке.

В соответствии с пунктом 4.8 дополнительного соглашения № 1 к Договору № 1 в случае нарушения любого из обязательств Соглашения, ПАО «ВымпелКом» вправе с предварительным уведомлением приостановить оказание услуг до устранения ООО «СЕВЕН ТЕХНОЛОДЖИ» соответствующих нарушений. В том числе, до предоставления подтверждения согласия, или расторгнуть Дополнительное Соглашение в одностороннем порядке.

Анализ положений договора № 1 и дополнительных соглашений к нему, заключенного между ПАО «ВымпелКом» и ООО «СЕВЕН ТЕХНОЛОДЖИ», позволяет сделать вывод о том, что договор в совокупности с дополнительными соглашениями по своей природе является договором на оказание оператором сети подвижной радиотелефонной связи (ПАО «ВымпелКом») услуг заказчику (ООО «СЕВЕН ТЕХНОЛОДЖИ») по осуществлению рассылки абонентам оператора связи.

Кроме того дополнительным соглашением № 1 к договору № 1 прямо установлено право оператора (ПАО «Вымпелком») требовать представление документов, подтверждающих наличие согласия, за непредставление которого следуют предусмотренные Дополнительным соглашением санкции.

Таким образом, ПАО «Вымпел-Коммуникации» в силу договора об оказании услуг связи и дополнительных соглашений может предварительно производить прочтение/систематизацию/квалификацию/модерацию осуществляемых телефонных соединений.

2. Договор от 01.11.2019 № СМС-42/19, заключенный между ООО «СЕВЕН ТЕХНОЛОДЖИ» и ООО «СМС-Трафик» (далее – договор № 2).

В п. 3.1.4 Договора № 2 определено, что ООО «СМС-Трафик» обязуется не инициировать отправку сообщений, которые будут соответствовать определению СПАМ. В частности, сообщения, согласие абонента на получение которых у ООО «СМС-Трафик» отсутствует, объявляется СПАМом.

3. Договор оказания услуг предоставления доступа к Системе и обработке данных от 23.11.2013 № 486/13, заключенный между ООО «СМС Трафик» и ООО «Мобайл Парк» (далее – договор №3).

В соответствии с п. 5.6 Договора №3 в случае обнаружения рассылки СПАМ-Сообщений (нарушение п. 12 Правил оказания услуг), ООО «СМС Трафик» незамедлительно приостанавливает предоставление услуг, затем в течение одного календарного дня уведомляет ООО «Мобайл Парк» о данном нарушении, проводит внутреннее расследование с привлечением заказчика, а заказчик обязуется принять необходимые меры для остановки рассылки СПАМ-сообщений.

При рассмотрении антимонопольного дела антимонопольный орган пришел к выводу о том, что распространение рассматриваемой рекламы осуществлялось путем передачи смс-сообщений последовательно от ПАО «Вымпел-Коммуникации» к ООО «СЕВЕН ТЕХНОЛОДЖИ», от ООО «СЕВЕН ТЕХНОЛОДЖИ» к ООО «СМС Трафик», от ООО «СМС Трафик» к ООО «Мобайл Парк» в целях непосредственного доведения таких смс-сообщений до их конечных получателей.

В настоящем случае, как обосновано указано антимонопольным органом, участниками таких правоотношений не предпринято достаточных мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства о рекламе.

Более того, такая возможность напрямую следует из совокупности прав и обязанностей, принятых на себя сторонами в силу условий соглашений (договоров).

В этой связи, заключив вышеупомянутые договоры, ООО «Мобайл Парк», ООО «СМС Трафик», ООО «СЕВЕН ТЕХНОЛОДЖИ», ПАО «Вымпелком», ООО «Атлантис Сервис» приняли на себя все обязательства по указанным договорам (в том числе по направлению сообщений только лицам, изъявившим согласие на их получение) со всеми вытекающими правовыми последствиями их исполнения, в том числе и в случае, когда исполнение этих обязательств нарушает требования законодательства Российской Федерации о рекламе.

Вместе с тем, по смыслу приведенной нормы права, а также в целях соблюдения принципа справедливости юридической ответственности, при разрешении вопроса относительно признания лица распространителем рекламы необходимо исходить из наличия у такого лица возможности либо непосредственно ознакомиться с содержанием распространяемой рекламы, либо предполагать, что ее распространение станет возможным посредством его действий.

Следовательно, невозможно каким-либо образом снять ответственность любого из лиц, участвовавших в распространении рекламы посредством сетей электросвязи, в связи с осуществлением таким лицом даже исключительно технических функций.

Обратное может привести либо к необоснованному возложению на лицо ответственности за чужие нарушения и, как следствие, несоблюдению конституционно закрепленного частью 1 статьи 19 Конституции Российской Федерации принципа всеобщего равенства перед законом и судом и предусмотренного пунктом 1 статьи 1 ГК РФ принципа юридического равенства участников гражданских правоотношений, либо, наоборот, к злоупотреблению своими правами со стороны участников таких правоотношений, стремящихся одновременно извлечь выгоду из своего незаконного поведения и избежать ответственности за совершенные нарушения, что противоречит законодательно закрепленным принципам добросовестности участников гражданских правоотношений (пунктом 3 статьи 1 ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного и недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ), запрету на злоупотребление правом (пункт 1 статьи 10 ГК РФ).

Таким образом, каждое лицо, участвующее в деле, является неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи CMC-сообщений конечным потребителям.

Отсутствие в этих правоотношениях таких звеньев, как оператор связи и иных посредников, предоставляющих доступ к различным программам по отправке смссообщений, сделает распространение указанных сообщений невозможным.

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Оценивая приведенные договоры, следует признать, что ПАО «Вымпелком» в настоящем случае было осведомлено о том, что предоставляемые ими услуги будут использоваться, в том числе, для распространения рекламы.

Обратного участниками дела не доказано, в связи с чем, на ПАО «Вымпелком» возлагаются обязанности, предъявляемые к рекламораспространителям.

ПАО «Вымпелком» в настоящем случае не предприняло достаточных мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства о рекламе.

Кроме того, исходя из положений договоров, следует, что субъекты приняли на себя обязанность по соблюдению требований законодательства Российской Федерации, в том числе законодательства о рекламе, при распространении рекламных сообщений, а также-по осуществлению отправки сообщений только тем пользователям, которые выразили свое согласие на их получение.

При разрешении вопроса относительно признания лица распространителем рекламы необходимо исходить из наличия у такого лица возможности либо непосредственно ознакомиться с содержанием распространяемой рекламы, либо предполагать, что ее распространение станет возможным посредством его действий.

В этой связи действия лиц, участвующих в деле, противоречат ранее приведенным положениям договоров и, кроме того, не имеют правового значения, поскольку данные, лица были осведомлены о цели использования предоставляемых ими услуг, а именно о рассылке CMC-сообщений информационного и рекламного характера неопределенному кругу лиц.

Соответствующая правовая позиция представлена в судебной практике, в том числе в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.07.2022 по делу № А40-19176/22, постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.06.2023 по делу № № А40-223198/22.

Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах распространения. Желание лиц, участвующих в деле, получать обусловленную договором плату за оказание услуг по передаче CMC-сообщения, в том числе рекламного характера, и при этом избегать ответственности за нарушение законодательства о рекламе при их передаче представляет собой исключительное злоупотребление правом, которое в силу части 2 статьи 10 ГК РФ не подлежит защите.

Кроме того, согласно части 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательская деятельность направленная на систематическое извлечение прибыли осуществляется субъектом на свой риск. Право общества на осуществление предпринимательской деятельности не должно нарушать права и интересы лица, не изъявившего желание получать рекламные сообщения.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе, реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

ПАО «Вымпел-Коммуникации» не представлено предварительное согласие абонента телефонного номера сотовой связи на получение рекламы.

Таким образом, распространение 19.11.2021 в 16 час. 38 мин. спорной рекламы посредством направления смс-сообщения с буквенного номера AtlantisSrv на телефонный номер сотовой связи, без предварительного согласия заявителя на получение вышеуказанной рекламы нарушает требования ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

В силу п. 4 ст. 3 Закона о рекламе реклама, распространенная 19.11.2021 в 16 час. 38 мин. является ненадлежащей, поскольку при ее распространении нарушены требования ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

В силу ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных ч. 1 ст. 18 ФЗ Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

Согласно п. 7 ст. 3 Закона о рекламе рекламораспространителем признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств

В этой связи, заключив вышеупомянутый договор ПАО «Вымпелком» принял на себя все обязательства по указанным договорам (в том числе по направлению сообщений только лицам, изъявившим согласие на их получение) со всеми вытекающими правовыми последствиями их исполнения, в том числе и в случае, когда исполнение этих обязательств нарушает требования законодательства Российской Федерации о рекламе. На основании изложенного, учитывая то обстоятельство, что действия по непосредственному доведению CMC-сообщений до их конечных получателей осуществлены лицами, участвующими в деле, а также то, что они были осведомлены относительно передаваемых сообщений и о цели оказания ими соответствующих услуг, в данном случае имеются все основания считать ПАО «Вымпелком» рекламораспространителем в понимании пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе.

Антимонопольным органом установлено, что распространение рассматриваемой рекламы на телефонный номер осуществлено в силу имеющихся между ООО «Мобайл Парк», ООО «СМС Трафик», СЕВЕН ТЕХНОЛОДЖИ», ПАО «Вымпелком», ООО «Атлантис Сервис»  гражданско-правовых отношений.

Каждый из хозяйствующих субъектов осуществил конкретное фактическое действие, в силу и исключительно в совокупности которых рассматриваемая реклама была доставлена конечному адресату — подателю жалобы. В случае отсутствия последовательности вышеустановленных действий данными лицами рассматриваемое сообщение не достигло бы конечного адресата — потребителя рекламы.

Доказательств, свидетельствующих о прекращении распространения указанной рекламы также не представлено.

Объективных доводов, свидетельствующих о невозможности соблюдения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, в том числе в части нераспространения рекламы, законной по содержанию, но не по способу распространения потребителю рекламы ПАО «Вымпелком» не представлено. Более того, такая возможность напрямую следует из совокупности прав и обязанностей, принятых на себя сторонами в силу соглашений (договоров).

Также, в дело не представлено документальных доказательств невозможности продолжения распространения рассматриваемой рекламы, а равно подтвержденной информации о прекращении действия либо расторжении договоров, гражданскоправовых отношений или иных внутренних актов, на основании которых рассматриваемая реклама размещалась.

С учетом вышеперечисленного, нарушений со стороны антимонопольного органа в данном случае при вынесении решения от 22.11.2022 по делу № 061/05/18-2018/2021 судом не установлено.

Таким образом, выводы Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о наличии в действиях ПАО «Вымпел-Коммуникации» (ИНН 

<

***>) нарушений части 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившихся в распространении 19.11.2021 в 16 час. 38 мин. рекламы посредством направления смс-сообщения с номера с буквенным обозначением AtlantisSrv на телефонный номер сотовой связи без предварительного согласия адресата.

При таких обстоятельствах, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, согласно требованиям статей 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд приходит к выводу о доказанности нарушения обществом ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, в связи с чем, принятое решение, оспариваемое обществом, является законным и обоснованным.

Требование заявителя о прекращении производства по антимонопольномому делу не подлежит рассмотрению в суде.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что дело не подлежит рассмотрению в арбитражном суде.

В силу постановления Правительства РФ от 24.11.2020 № 1922 «Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе» прекращение рассмотрения дела, возбужденного по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, относится к компетенции антимонопольного органа.

Соответственно, данное требование не подлежит рассмотрению в суде.

Распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле, регламентировано статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В силу части 1 данной статьи судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

С учетом изложенного, судебные расходы, по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении требований о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 22.11.2022 по делу № 061/05/18-2018/2021 отказать.

В оставшейся части производство прекратить.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке по правилам главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Судья                                                                                           М. А. Малыгина