ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-82636/2023

Дело № А40-147688/22

город Москва

21 декабря 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 21 декабря 2023 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Порывкина П.А., 

судей: Новиковой Е.М., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ФОНДА КАПИТАЛЬНОГО РЕМОНТА МНОГОКВАРТИРНЫХ ДОМОВ ГОРОДА МОСКВЫ на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.10.2023 по делу № А40-147688/22 о взыскании с Фонда капитального ремонта многоквартирных домов города Москвы в пользу ООО «ЭНЕРГОПТО»: ущерб в размере 953 913 рублей 38 копеек; расходы по уплате государственной пошлины в размере 21 978 рублей 89 копеек., по иску ООО «ЭНЕРГОПТО» (ОГРН 

<

***>) к ФКР Москвы (ОГРН 

<

***>), третье лицо ООО КБЭР «Банк Казани», ПАО Банк «ФК Открытие» о взыскании 1 781 573,08 руб

При участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 20.02.2022,

от ответчика: не явился, извещен,

от третьих лиц: не явились, извещены.

У С Т А Н О В И Л:

ООО «ЭНЕРГОПТО» (далее – истец) обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к ФКР Москвы (далее – ответчик) о взыскании с ответчика в пользу истца с учётом принятых судом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – Арбитражный процессуальный кодекс), убытков в общем размере 986 599,19 рублей по договору от 26 августа 2020 № КР-005706-20 (далее – Договор), заключённому между истцом (генподрядчик) и ответчиком (заказчик). 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.10.2023 по делу № А40-147688/22  исковые требования удовлетворены в части взыскания с Фонда капитального ремонта многоквартирных домов города Москвы в пользу общества с ограниченной ответственностью «ЭНЕРГОПТО»: ущерб в размере 953 913 рублей 38 копеек; расходы по уплате государственной пошлины в размере 21 978 рублей 89 копеек. В удовлетворении остальной части иска отказано. 

Ответчик, не согласившись с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель истца возражал против удовлетворения жалобы. Представил письменный отзыв.

Ответчик и третьи лица в судебное заседание не явились. Суд рассмотрел дело в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. 

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права. 

Как установлено судом первой инстанции, Договор заключён на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов по адресу(-ам): Москва, ЦАО, Звенигородское шоссе 3А с.1. 

Предметом Договора является обязанность обязательство генподрядчика в соответствии с Техническим заданием (приложение № 8 к Договору) и проектной документацией, получившей положительное заключение государственной экспертизы, своими силами и средствами и/или силами привлечённых субподрядных организаций, за свой счёт, с использованием собственных материалов, конструкций, изделий и оборудования выполнить весь комплекс работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирного(-ых) дома(-ов) в соответствии с графиком производства и стоимости работ (приложение № 1 к Договору), по адресу(ам): Москва, ЦАО, Звенигородское шоссе 3А с.1, включая выполнение строительно-монтажных работ на объекте(-ах), сооружение и демонтаж временных зданий и сооружений, поставку материалов, изделий, конструкций, оборудования, своевременное устранение недостатков (дефектов), сдачу выполненных работ по системе (элементу) здания по акту приёмки выполненных работ по элементу (системе) здания, сдачу объекта(-ов) по акту приёмки выполненных работ по объекту, выполнение обязательств в течение гарантийного срока, выполнение иных, неразрывно связанных работ. 

В соответствии с п. 3.1 Договора, его цена определяется на основании расчёта(-ов) стоимости работ с приложением локальных смет по объектам/системам (приложение № 7 к Договору) с учётом процента снижения, установленного по результатам электронного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов (протокол от 6 августа 2020 № 027300000012000940) и составляет 77 280 352,42 рублей, включает все затраты генподрядчика, так или иначе связанные с выполнением полного комплекса работ на объекте(-ах). 

В соответствии с п. 4.1 Договора генподрядчик обязуется выполнить работы по Договору, как в целом, так и по отдельным элементам (системам) здания по каждому объекту, включая выполнение этапов работ по отдельным элементам (системам) здания в соответствии с графиком производства и стоимости работ (приложение №1 к Договору). 

Сроки начала и окончания выполнения работ по отдельным элементам (системам) здания по каждому объекту, включая сроки выполнения этапов работ по отдельным элементам (системам) здания, а также работ в целом, являются исходными для определения имущественных санкций в случае нарушения Генподрядчиком сроков производства работ. 

Согласно п. 4.2.2 Договора окончание выполнения работ по Договору - последний день установленного срока выполнения работ согласно графика производства и стоимости работ (приложение №1 к настоящему Договору): 

- окончание срока работ по ремонту внутридомовых инженерных систем горячего водоснабжения (разводящие магистрали) - 31.12.2020, с учётом акта открытия работ от 15.09.2020, работы должны быть выполнены в срок до 14.01.2021; 

- окончание срока по ремонту внутридомовых инженерных систем холодного водоснабжения (разводящие магистрали) 31.12.2020, с учётом акта открытия работ 15.09.2021, работы должны быть выполнены в срок до 14.01.2021 г. 

Работы по ремонту внутридомовых инженерных систем горячего водоснабжения (разводящие магистрали) по Договору выполнены 1 июня 2021 г, что подтверждается актами приёмки выполненных работ. 

В соответствии с п. 12.4.9 Договора за нарушение генподрядчиком сроков начала производства работ в соответствии с графиком производства и стоимости работ (начальный и конечный сроки выполнения работ) последний уплачивает заказчику неустойку в размере 0,1% от стоимости работ по объекту за каждый день просрочки. 

Комиссией 18 мая 2021 в составе уполномоченных представителей заказчика, генподрядчика, представителя организации, осуществляющей управление многоквартирным домом ГБУ «Жилищник пресненского района» выявлена задержка генподрядчиком сроков начала выполнения работ по причинам, не зависящим от заказчика или собственников помещений в многоквартирном доме, о чем составлен акт фиксации договорных нарушений от 18 мая 2021 г. 

В соответствии с п. 17.5 Договора акт фиксации договорных нарушений является основанием для привлечения генподрядчика к ответственности за ненадлежащее исполнение принятых на себя обязательств, предусмотренных Договором. 

Производство по делу было приостановлено судом до вступления в законную силу решения Арбитражного суда города Москвы по делу А40-224457/21. 

Письмом от 22 февраля 2023 ФКР города Москвы отозвал требования в части взыскания неустойки в размере 796 243,58 рублей и платёжным поручением от 7 марта 2023 № 20006 возвратил указанные денежные средства истцу. 

В связи с тем, что ответчик погасил причинённые убытки по претензии от 9 июня 2021 № ФКР-ПИР-2782/21 (Претензия № 1) в размере 796 243,58 рублей ООО «ЭНЕРГОПТО» отказалось от иска по делу А40-224457/21-69-1650. 

Определением Арбитражного суда от 11 мая 2023 г. по делу А40-224457/21-69- 1650 производство по делу прекращено. 

Истец после вступления определения Арбитражного суда города Москвы по делу А40-224457/21 уточнил исковые требования по настоящему иску в части претензии ответчика от 9 июня 2021 № ФКР-ПИР-2782/21 в сумме 796 243,58 рублей. 

Тем не менее, просил взыскать сумму пени и госпошлины по решению Арбитражного суда Тверской области от 11 февраля 2022 года по делу А66-17144/2021 (по иску Банка «Открытие» в порядке регресса) в размере 24 130 рублей и 8 555,81 рублей. 

Пунктом 10.2 Договора установлена обязанность истца предоставить ответчику банковскую гарантию. 

В обеспечение исполнения своих обязательств по Договору генподрядчик предоставил заказчику банковскую гарантию от 14 августа 2020 № 20777-447- 0554105 на сумму 8 221 314,08 рублей сроком по 31 декабря 2021 включительно. 

Данная гарантия была выдана ПАО Банк «ФК Открытие» (гарант) на основании договора о предоставлении банковской гарантии от 13 августа 2020 № 20777-447- 0554105. 

С 1 января 2022 генподрядчик по Договору изменил гаранта и предоставил заказчику банковскую гарантию от 9 декабря 2021 № БГ-29815/21 сроком по 31 декабря 2022 включительно. 

Данная гарантия была выдана ООО КБЭР «Банк Казани» (новый гарант) на основании соглашения о выдаче банковской гарантии от 9 декабря 2021 № БГ-29815/21. 

Настоящий иск заявлен в целях взыскания с бенефициара (заказчик, ответчик) убытков, которые причинены принципалу вследствие того, что предъявленное бенефициаром гаранту требование являлось необоснованным в соответствии со ст. 375.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс). 

Как считает истец, 26 августа 2021 ему от заказчика поступила претензия от 3 августа 2021 № ФКР-ПИР-3425/21 (далее – Претензия № 2) о нарушении окончания срока работ по ремонту внутридомовых инженерных систем горячего и холодного водоснабжения (разводящие магистрали) и основаниям по п. 12.3.1 Договора. 

Генподрядчик письмом от 3 сентября 2021 №210903-1 ответил возражением, на Претензию №2, направив также подписанные и утверждённые ответчиком акты о приостановке/возобновлении работ. 

По результатам рассмотрения возражений истцом ответчика получена корректировочная претензия от 1 октября 2021 № ФКР-ПИР-3425/21, в соответствии с которой истцу начислена неустойка за ненадлежащее исполнение обязательств по срокам выполнения работ на объекте на сумму 309 443,48 рублей. 

Возражения генподрядчика об отсутствии просрочки выполнения работ и о незаконности и необоснованности начисления неустойки не были приняты заказчиком во внимание.

Заказчик 8 октября 2021 направил в адрес Банка «ФК Открытие» требование №ФКР-ПИР-3425/21 на сумму выплаты по банковской гарантии в общем размере 309 443,48 рублей. 

Банк, рассмотрев требование бенефициара, посчитал его обоснованным и платёжным поручением от 15 октября 2021 № 2310 банк выплатил бенефициару требуемую сумму. 

По всем выплаченным ответчику суммам Банком «ФК Открытие» в адрес ООО «ЭНЕРГОПТО» были направлены требования о возврате в порядке регресса денежной суммы в общем размере 1 104 417,37 рублей, в том числе по Претензии № 2 в размере 309 443,48 рублей. 

Решением Арбитражного суда Тверской области от 11 февраля 2022 г. по делу А66-17144/21 в порядке регресса с ООО «ЭНЕРГОПТО» в пользу ПАО Банк «ФК «Открытие» была взыскана задолженность по договору от 13 августа 2020 № 20777-447-0554105 в размере 1 112 973,18 рублей, в том числе 1 104 417,37 рублей задолженности и 8 555,81 рублей неустойки, а также 24 130 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины. 

Истец полагает, что неустойка была начислена ответчиком необоснованно, нарушения Договора со стороны истца отсутствовали, так как работы были обоснованно приостановлены истцом в соответствии с правилами раздела 4 Договора. 

Так, 31 декабря 2020 истцу было отказано в допуске на объект жильцами многоквартирного дома, о чем был составлен акт об отказе в допуске представителей генподрядчика для производства работ по объекту с участием представителей жильцов МКД, управляющей организации жилого дома и строительного контроля заказчика. 

Акт в соответствии с уведомлением заказчика об отказе в доступе на объект был сдан в одно окно заказчику (п. 18.5 Договора) для оформления акта приостановки работ. 

Ответчиком 31 декабря 2020 составлен акт приостановки работ на объекте по системам ГВС и ХВС с участием комиссии в лице представителей ответчика, строительного контроля ответчика, истца, управляющей организации, жильцов МКД. 

Также 1 июня 2021 г. составлен акт возобновления работ на объекте по системам ГВС и ХВС с участием комиссии в лице представителей ответчика, строительного контроля ответчика, истца, управляющей организации, жильцов МКД. 

Таким образом, на период с 31 декабря 2020 г. по 31 мая 2021 г. работы по элементам «система ГВС и ХВС» были приостановлены по обстоятельствам наступления события, препятствующего выполнению работ, без вины генподрядной организации. 

Ответчик мотивировал начисление неустойки тем, что у работы по ремонту ГВС и ХВС истец должен был выполнить до 14 января 2021, но фактически сданы только 1 июня 2021 с просрочкой 58 дней за период с 14 января 2021 по 1 июня 2021. 

Ответчик не принял во внимание, что наличие актов приостановки и возобновления работ продлевает сроки выполнения работ по договору соразмерно сроку действия приостановки работ (п.10 Обзора Президиума Верховного суда Российской Федерации от 28 июня 2017 г. № 13). 

Принимая во внимание что срок приостановки был 151 день, а согласно претензии, количество дней просрочки составляет 58 дней, то у истца отсутствует просрочка выполненных работ. 

Кроме того, 9 ноября 2021 от заказчика генподрядчику поступила претензия от 25 октября 2021 № ФКР-ПИР-5314/21 (далее – Претензия № 3) о нарушении окончания срока работ по ремонту фасада объекта и основаниям по п. 12.3 Договора. 

Генподрядчик письмом от 16 ноября 2021 г. № 20211116-1 возразил на претензию заказчика направив также акты о приостановке (возобновлении) работ.

По результатам рассмотрения возражений от заказчика получена корректировочная претензия от 22 декабря 2021 № ФКР-ПИР-5314/21, в соответствии с которой начислена неустойка в размере 644 469,9 рублей. 

В связи с неисполнением требования о выплате неустойки 24 февраля 2022 в ООО КБЭР «Банк Казани» поступило требование № ФКР-ПИР-5314121 на сумму выплаты по банковской гарантии в общем размере 644 469,9 рублей. 

Банк, рассмотрев требование бенефициара, посчитал его обоснованным и платёжным поручением от 29 марта 2022 г. № 179 банк выплатил бенефициару требуемую сумму. 

Банк 30 марта 2022 направил в адрес ООО «ЭНЕРГОПТО» требование (претензию) № А-1-1044 о возврате в порядке регресса денежной суммы в общем размере 644 469,9 рублей, которую истец выплатил ООО КБЭР «Банк Казани».

Истец считает, что неустойка была начислена ответчиком необоснованно, нарушения договора со стороны истца отсутствовали, так как работы были обоснованно приостановлены Истцом в соответствии с правилами раздела 4 Договора. 

Истцу 1 августа 2021 было отказано в допуске на объект жильцами многоквартирного дома, о чем был составлен акт об отказе в допуске представителей генподрядчика для производства работ по фасаду с участием представителей жильцов МКД, управляющей организации жилого дома и строительного контроля заказчика. 

Акт в соответствии с уведомлением заказчика об отказе в доступе на объект был сданы заказчику (п. 18.5 Договора) для оформления акта приостановки работ. 

Ответчиком 1 августа 2021 составлен акт приостановки работ на объекте по элементу фасад с участием комиссии в лице представителей ответчика, строительного контроля ответчика, истца, управляющей организации, жильцов МКД. 

Также 1 октября 2021 составлен акт возобновления работ на объекте по элементу фасад с участием комиссии в лице представителей ответчика, строительного контроля ответчика, истца, управляющей организации, жильцов МКД. 

Таким образом, на период с 1 августа 2021 по 1 октября 2021 работы по элементу «фасад» были приостановлены по обстоятельствам наступления события, препятствующего выполнению работ, без вины подрядной организации. 

На период действия обстоятельств по не допуску к производству работ, не связанным с неисполнением или ненадлежащим исполнен генподрядчиком своих обязательств срок производства работ продлевается на период действия таких обстоятельств. 

Ответчик мотивировал начисление неустойки тем, что у работы по ремонту фасада истец должен был выполнить до 25 августа 2021 г., но фактически сданы только 1 октября 2021 с просрочкой 33 дня за период с 25 августа 2021 по 1 октября 2021. 

Принимая во внимание, что срок приостановки был 61 день, а согласно претензии, количество дней просрочки составляет 33 дня, то у истца отсутствует просрочка выполненных работ. 

По мнению истца, начисление данной неустойки по Претензии № 2 и Претензии №3 о нарушении окончания сроков работ по ХВС, ГВС и фасаду является необоснованным, так как работы были приостановлены в связи с невозможностью их проведения в многоквартирном доме. 

Ответчик знал о приостановке и не возражал, актов фиксации нарушения Договора не составлял в соответствии с п.17 Договора подряда. 

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс) должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. 

Предметом взыскания по настоящему иску являются убытки, причиненные истцу некачественно выполненными работами по Договору. 

Пунктом 1 статьи 1064 Гражданского кодекса предусмотрено, что вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. 

Из названных положений следует вывод о существенном различии правовой природы данных обязательств по основанию их возникновения: из договора и из деликта. 

В случае если вред возник в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения договорного обязательства, нормы об ответственности за деликт не применяются, а вред возмещается в соответствии с правилами об ответственности за неисполнение договорного обязательства или согласно условиям договора, заключенного между сторонами. 

Указанная правовая позиция сформирована судом надзорной инстанции в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18 июня 2013 № 1399/13 по делу № А40-112862/2011 и подтверждена в постановлении ФАС Московского округа № Ф05-3051/14 по делу № А40-77053/13 при рассмотрении дела со схожими обстоятельствами. 

На основании статьи 15 Гражданского кодекса лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. 

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). 

Исходя из смысла статей 15 и 393 Гражданского кодекса для наступления деликтной ответственности необходимо наличие состава правонарушения, включающего в себя наступление вреда и его размер, противоправность поведения причинителя вреда, причинную связь между возникшим вредом и действиями указанного лица, а также вину причинителя вреда. 

Требование о возмещении вреда может быть удовлетворено только при доказанности всех названных элементов в совокупности. 

В силу правовой позиции, сформированной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 2 декабря 2014 г. по делу № 310-ЭС14-142, А14-4486/2013 (Судебная коллегия по экономическим спорам), для применения гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков суду необходимо установить состав правонарушения, включающий наступление вреда, вину причинителя вреда, противоправность поведения причинителя вреда, наличие причинно-следственной связи между действиями причинителя вреда и наступившими у истца неблагоприятными последствиями, а также размер ущерба. 

Требуя возмещения реального ущерба, лицо, право которого нарушено, обязано доказать размер ущерба, причиненную связь между ущербом и действиями лица, нарушившего право, а в случаях когда законом или договором предусмотрена презумпция невиновности должника – также вину. 

При этом суд первой инстанции обоснованно признал отсутствующими основания для взыскания с ответчика убытков в части неустойки и госпошлины по решению Арбитражного суда Тверской области от 11 февраля 2022 года по делу А66-17144/2021 (по иску Банка «Открытие» в порядке регресса) в размере 24 130 рублей и 8 555,81 рублей. 

Указанные расходы понесены истцом исключительно вследствие ненадлежащего исполнения условий договора о банковской гарантии.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений, неся, в противном случае, бремя негативных для себя последствий. Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле в соответствии с подлежащими применению нормами материального права. 

На основании ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле обстоятельств. Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих фактов наличия тех или иных обстоятельств. 

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями ст. 68 АПК РФ, в соответствии с которой обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. 

Достаточность доказательств можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора. 

Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков является основанием не признавать требования лица, участвующего в деле, обоснованными (доказанными).

Таким образом, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о наличии правовых оснований для частичного удовлетворения исковых требований.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено. 

Заявителем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными. 

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены обжалуемого судебного акта Арбитражного суда города Москвы. 

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. 

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11.10.2023 по делу №А40-147688/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Взыскать с ФКР Москвы (ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3 000 (три тысячи) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья:  П.А. Порывкин 

Судьи:  Е.М. Новикова 

 И.А. Титова