№09АП-81059/2024

Дело №А40-185040/24

г. Москва

03 апреля 2025 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2025 года

Постановление

 изготовлено в полном объеме 03 апреля 2025 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                    В.И. Попова,

судей:

Г.М. Никифоровой, ФИО1,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Королевой М.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ФАС России, ООО Управляющей компании Экосистемы «Космос», ООО «ПК «Технокрит»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 06.11.2024 по делу №А40-185040/2024

по заявлению ООО ДСК «Строймеханизация»

к Федеральной антимонопольной службе,

третьи лица: 1. ООО Управляющая Компания Экосистемы «Космос»; 2. ООО «ПК» «Технокрит»,

о признании незаконным решения, о возложении обязанности,

при участии:

от заявителя:

ФИО2 по доверенности от 09.01.2025;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по доверенности от 13.12.2024;

от третьих лиц:

1. ФИО4 по доверенности от 15.08.2024,

ФИО5 по доверенности от 20.08.2024;

2. ФИО6 по доверенности от 28.08.2024;

У С Т А Н О В И Л:

ООО ДСК «Строймеханизация» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее – заинтересованное лицо, ФАС России, антимонопольный орган) от 09.07.2024 №223ФЗ-218/24, вынесенного по результатам рассмотрения жалобы ООО ДСК «Строймеханизация» на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», о возложении на ФАС России обязанности устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя, а именно: признать необоснованными действия заказчика ООО УК Экосистемы «Космос» по признанию ООО «ПК ТехноКрит» победителем торгов, обязать выдать ООО УК Экосистемы «Космос» предписание об устранении нарушений.

Решением суда первой инстанции от 06.11.2024 заявленные требования удовлетворены.

Заинтересованное лицо и третьи лица с указанным решением не согласились и обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить и в удовлетворении заявленных требований отказать в полном объеме.

В отзыве на жалобу заявитель просит оставить решение суда без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заинтересованного лица и третьих лиц поддержали доводы апелляционных жалоб, представитель заявителя – обжалуемое решение суда первой инстанции.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, изучив доводы жалоб и отзыва на них, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО ДСК «Строймеханизация» б/д б/н, направленная письмом Свердловского УФАС России от 01.07.2024 №ОК/11547/24, на действия (бездействие) ООО УК Экосистемы «Космос» (далее – заказчик) при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства «Индустриальный парк «Космос» 1 этап. Технопарк. Корпус №1» «под ключ», включая: работы по проведению инженерных изысканий с подготовкой отчетов; работы по разработке проектной и рабочей документации с получением положительного заключения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, в том числе в части достоверности определения сметной стоимости строительства объекта; строительно-монтажные работы (извещение №32413677453, размещенное в ЕИС) (далее – конкурс).

В обоснование данной жалобы Общество сослалось на то, что при проведении конкурса заказчиком принято неправомерное решение о признании заявки ООО «ПК ТехноКрит» (далее – победитель) соответствующей требованиям конкурсной документации.

По результатам проверки изложенных в указанной жалобе доводов, представленных документов и информации ФАС России принято решение от 09.07.2024 №223ФЗ-218/24, которым жалоба Общества признана необоснованной.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, ООО ДСК «Строймеханизация» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением по настоящему делу.

Учитывая положения п.1 ч.1, чч.17, 20 ст.18.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), ч.1 ст.2, ч.10 ст.3 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках), суд первой инстанции обоснованно указал, что оспариваемое решение вынесено ФАС России в пределах предоставленных антимонопольному органу полномочий, что заявителем не оспаривается.

Вместе с тем, принимая судебный акт об удовлетворении заявления в части признания недействительным решения ФАС России, суд первой инстанции правомерно исходил из наличия совокупности обязательных условий (несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя), предусмотренных положениями ч.1 ст.198 АПК РФ, ч.4 ст.200 АПК РФ и необходимых для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным).

Поддерживая данные выводы, суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить следующее.

Так, закупочная деятельность заказчика регламентируется положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ООО УК Экосистемы «Космос», утв. решением общего собрания учредителей ООО УК Экосистемы «Космос» от 20.03.2024 (протокол б/н) (далее – Положение о закупке).

Согласно извещению о проведении конкурса (далее – извещение), конкурсной документации (далее – документация), протоколам, составленным при определении поставщика (подрядчика, исполнителя), извещение размещено в ЕИС 05.06.2024; начальная (максимальная) цена договора – 1 865 168 712 руб.; дата окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе – 21.06.2024; на участие в конкурсе подано 3 заявки от участников закупки; дата рассмотрения первых частей заявок, поданных на участие в конкурсе, - 24.06.2024; по результатам рассмотрения заявок, поданных на участие в конкурсе, соответствующими условиям документации признаны заявки двух участников конкурса; дата подведения итогов – 24.06.2024.

В результате подведения итогов победителем конкурса признан участник закупки с идентификационным номером заявки «2» - ООО «ПК «ТехноКрит» с предложением о цене договора в размере 1 771 750 000 руб.

При этом согласно протоколу рассмотрения первых/технических заявок на участие в конкурсе от 24.06.2024 №32413677453 (далее – протокол) заказчиком принято решение о признании заявки победителя соответствующей требованиям конкурсной документации.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Общества пояснил, что согласно сведениям Единого реестра сведений о членах саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства и их обязательствах (далее – реестр) победителем не внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств, что подтверждает несоответствие заявки победителя требованиям подп.5 п.9 документации.

Между тем, как установлено на заседании Комиссии ФАС России и следует из пояснений представителей заказчика, на момент рассмотрения заявок и подведения итогов согласно сведениям, полученным из реестра, заявка победителя соответствовала требованиям документации, в том числе: наличие у СРО (Союз «Уральское объединение строителей»), членом которой является ООО «ПК «ТехноКрит», компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств; размер взноса победителя в компенсационный фонд возмещения вреда СРО соответствует 3 уровню ответственности, а именно, внесен взнос в компенсационный фонд возмещения вреда в размере 1 500 000 руб., учитывая, что начальная (максимальная) цена договора не превышает 3 млрд. руб. и составляет 1 865 168 712 руб.

Таким образом, по мнению антимонопольного органа, ООО «ПК «ТехноКрит» соблюдены требования п.3 ч.12 ст.55.16 ГрК РФ; совокупный размер обязательств победителя по договорам, которые заключены с использованием конкурентных способов, не превышает уровень ответственности участника по компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств, поскольку такой совокупный размер обязательств отсутствовал у ООО «ПК «ТехноКрит» ввиду незаключения им ранее договоров с использованием конкурентных способов.

Кроме того, как указал антимонопольный орган, на заседании Комиссии ФАС России заказчиком представлены материалы, согласно которым ООО «ПК «ТехноКрит» внесены денежные средства в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в размере 4 500 000 руб., что подтверждается платежным поручением от 04.07.2024 №214.

Ввиду изложенного ФАС России признала жалобу ООО ДСК «Строймеханизация» необоснованной.

Между тем, антимонопольным органом не принято во внимание следующее.

Так, из буквального толкования ч.2 ст.55.16 ГрК РФ следует, что для получения членами СРО возможности заключения договоров с использованием конкурентных способов их заключения СРО требуется создать компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств.

Исходя из положений ч.2 ст.55.4 ГрК РФ, лицо, желающее участвовать в заключении договоров с использованием конкурентных способов, обязано выразить намерение о таком участии в СРО путем подачи заявления для создания гарантий на случай неисполнения таким лицом обязательств по заключенным договорам.

Как следует из ч.13 ст.55.16 ГрК РФ, для лица, выразившего намерение принимать участие в заключении договоров строительного подряда, договоров подряда на осуществление сноса с использованием конкурентных способов заключения договоров, в зависимости от уровня ответственности члена саморегулируемой организации предусмотрен минимальный размер взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств.

Таким образом, право участия в конкурсной процедуре имеет лицо, не только выразившее намерение, но и осуществившее взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств.

Исходя из системного толкования перечисленных норм, как только у члена СРО появляется намерение принимать участие в заключении договоров подряда с использованием конкурентных способов заключения договоров, он должен до подачи заявки на участие в конкурсе внести необходимые денежные средства в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств.

Иное толкование данных норм привело бы к нарушению прав других добросовестных участников СРО, которые до подачи заявок уже сообщили о своем намерении принимать участие в подобных процедурах и внесли необходимые денежные средства на счет фонда, а также создало бы необоснованное преимущество для недобросовестных участников СРО, которые продолжали бы пользоваться денежными средствами, подлежащими внесению в компенсационный фонд, непосредственно до получения определенности по вопросу подписания с ними интересующего их контракта.

Между тем, ООО «ПК ТехноКрит» необоснованно допущено заказчиком к участию в конкурсе ввиду отсутствия взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств, что является обязательным условием в соответствии с закупочной документацией.

Так, установлено, что на момент подачи заявки и проведения конкурса ООО «ПК ТехноКрит» заявление о намерении не подавало, взнос указанной организации в компенсационный фонд по обеспечению договорных обязательств составлял 0 руб. Рассмотрение заявок и подведение итогов конкурса завершено 24.06.2024.

При этом денежные средства ООО «ПК ТехноКрит» внесены только 04.07.2024, то есть уже после того, как заявитель направил жалобу в антимонопольный орган.

Следовательно, на момент рассмотрения заявок участников ООО «ПК ТехноКрит» не соответствовало требованиям, предъявляемым к участнику закупки, указанным в извещении о закупке, согласно которым размер взноса участника закупки в компенсационный фонд возмещения вреда СРО должен соответствовать 3 уровню ответственности и СРО, в которой состоит участник, должна иметь компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств.

ООО «ПК ТехноКрит» внесло взнос только в счет возмещения вреда, но не обеспечило внесение взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств.

При отсутствии выраженного намерения и уплаченного взноса на момент подачи заявки ООО «ПК ТехноКрит» не имело права участвовать в конкурсной процедуре.

Что касается довода ООО «ПК ТехноКрит» о том, что на дату подачи заявки им не были заключены договоры с использованием конкурсных способов и, как следствие, в принципе отсутствовала обязанность осуществить взнос в данный фонд, то суд первой инстанции, принимая во внимание положения чч.5, 6 ст.55.8 ГрК РФ, а также изложенные в письме Минстроя России от 16.05.2019 №17553-ТБ/02 «Об участии члена саморегулируемой организации в заключении договоров подряда» разъяснения и п.9 документации, обоснованно отклонил его ввиду противоречия действующему законодательству.

При этом суд обоснованно отметил, что для соблюдения режима законности проведения закупочной процедуры ее участник должен соответствовать необходимым требованиям еще на момент подачи заявок. В ином случае он является лицом, не выполнившим требования, следовательно, не имеет права участвовать в закупке, а тем более быть ее победителем. Его допуск к участию в закупочной процедуре при несоблюдении требований к участникам нарушает права иных участников закупки, в полном объеме выполнившим требования заявки.

Таким образом, заказчиком к участию в конкурсе не могло быть допущено лицо, не отвечающее требованиям конкурсной документации.

Более того, данное лицо не могло стать победителем конкурса, поскольку не отвечало требованиям подп.5 п.9 документации и не вносило денежных средств в соответствующий фонд.

Согласно положениям ст.55.16 ГрК РФ СРО несет субсидиарную ответственность по обязательствам своих членов в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения членом СРО обязательств по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, договору строительного подряда, договору подряда на осуществление сноса, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором с использованием конкурентных способов заключения договора.

При этом пределы такой ответственности ограничены размером компенсационного фонда, сформированного в соответствии с требованиями законодательства.

Таким образом, указанный правовой институт имеет своим предназначением защиту как интересов третьих лиц, которым причинен вред (ущерб), так и в обозначенных пределах имущественных интересов того члена СРО, чьими действиями причинен этот вред (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 31.01.2023 №224-О).

В отношениях по формированию компенсационного фонда, превалирует публично-правовое начало: они направлены на создание эффективных гарантий возмещения вреда (определение Верховного Суда РФ от 28.07.2022 №307-ЭС21-28798(2)).

Суд также обоснованно отметил, что вопрос непосредственной оплаты взносов в компенсационный фонд ООО «ПК ТехноКрит», как члена СРО, так и вопрос о законности приема данного общества в члены СРО в рамках настоящего дела заявителем не оспаривается, поскольку это относится к компетенции соответствующей СРО.

Субъект предпринимательской деятельности – член СРО в области строительства вправе принимать участие в заключении договоров, исходя из уровня ответственности, соответствующего внесенному таким лицом взносу в компенсационные фонды СРО (фонд возмещения вреда и фонд обеспечения договорных обязательств).

В настоящем случае имеет место ситуация, когда ООО «ПК ТехноКрит» фактически не уплатило указанный в ч.5 ст.55.8 ГрК РФ дополнительный взнос в компенсационный фонд, однако выразило намерение исполнять обязательства на большую сумму своего уровня с использованием конкурентных способов заключения договоров, то есть изначально не имело права принимать участия в нем (ч.6 ст.55.8 ГрК РФ).

Все доводы, изложенные в обоснование позиции ООО «ПК ТехноКрит» при рассмотрении дела в первой инстанции, подробно исследованы судом и им дана правильная оценка.

Ссылки ООО «ПК ТехноКрит» на судебную практику также правомерно отклонены судом, поскольку обстоятельства указанных третьим лицом дел применительно к обстоятельствам настоящего спора не являются ни тождественными, ни преюдициально значимыми.

При этом суд обоснованно отметил, что каждый случай проведения торгов необходимо рассматривать отдельно, с учетом условий и содержания конкурсной документации.

Таким образом, исследовав и оценив в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства в их взаимосвязи и совокупности, принимая во внимание установленные по делу обстоятельства, руководствуясь положениями действующего законодательства в установленной сфере, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа является незаконным и нарушает права и законные интересы заявителя как лица, подавшего заявку на участие в конкурсе и лишенного потенциальной возможности стать его победителем ввиду принятия заказчиком по результатам конкурса неправомерного решения о признании заявки ООО «ПК ТехноКрит» соответствующей требованиям конкурсной документации.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заявленные Обществом требования об оспаривании решения ФАС России подлежат удовлетворению на основании ч.2 ст.201 АПК РФ.

Приведенные в апелляционных жалобах доводы о законности оспариваемого решения ФАС России не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

В порядке п.3 ч.4 ст.201 АПК РФ суд также возложил на антимонопольный орган обязанность устранить нарушение прав Общества путем выдачи заказчику предписания об устранении нарушений.

Между тем, необходимо отметить, что по результатам конкурса заказчиком заключен договор, в связи с чем, предписание об устранении нарушений будет носить для него заведомо неисполнимый характер.

При таких данных суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для изменения решения суда первой инстанции в части обязания ФАС России устранить нарушение прав ООО ДСК «Строймеханизация» путем выдачи заказчику предписания об устранении нарушений и исключения из его резолютивной части соответствующего абзаца.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 06.11.2024 по делу №А40-185040/2024 изменить, исключив из резолютивной части решения Арбитражного суда города Москвы по настоящему делу абзац 2 об обязании Федеральной антимонопольной службы выдать предписание заказчику.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                                                               В.И. Попов

Судьи:                                                                                                                     Г.М. Никифорова

ФИО1

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.