114/2023-12820(2) 

 

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А33-15830/2022

г. Красноярск

04 апреля 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена «03» апреля 2023 года.  Полный текст постановления изготовлен «04» апреля 2023 года.  

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего - Бабенко А.Н. судей: Барыкина М.Ю., Юдина Д.В. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,  

при участии: от заявителя (Общества с ограниченной ответственностью «Строительная  техника и механизмы»): ФИО2, представителя по доверенности от 22.05.2021 № 7,  паспорт, удостоверение адвоката № 916;  

от антимонопольного органа (Федеральной антимонопольной службы): ФИО3,  представитель по доверенности от 17.01.2023 № 16, служебное удостоверение № 24736,  диплом; рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с  ограниченной ответственностью «Строительная техника и механизмы»  

на решение Арбитражного суда Красноярского края от «20» декабря 2022 года по делу № А33-15830/2022, 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Строительная техника и механизмы»  (далее – заявитель, ООО «СТиМ») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с  заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее – ответчик) об оспаривании  постановления от 22.12.2022 по делу об административном правонарушении   № 22/04/14.32-76/2021.  

Определением от 29.06.2022 заявление оставлено судом без движения. 

В арбитражный суд от заявителя поступили документы, устраняющие обстоятельства,  послужившие основанием для оставления заявления без движения.  

Заявление принято к производству суда. Определением от 04.08.2022 возбуждено  производство по делу.  

Определением суда от 26.10.2022, оставленным без изменения постановлением  Третьего арбитражного апелляционного суда от 25.11.2022, отказано в удовлетворении  ходатайства ООО «СТиМ» об объединении дел №№ А33-15830/2022, А33-15831/2022 в  одно производство.  

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 20.12.2022 в удовлетворении  требований отказано.  

Не согласившись с указанным судебным актом, заявитель обратился в Третий  арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение  суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.  

В обоснование апелляционной жалобы общество ссылается на неправомерность  выводов суда первой инстанции относительно отсутствия уважительных причин пропуска  срока на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании постановления и  

наличие оснований для применения части 5 статьи 4.4 Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушениях (далее также – КоАП РФ).  

 От ответчика в материалы дела поступил отзыв. 

 Определением Третьего арбитражного апелляционного суда апелляционная жалоба  принята к производству.  

 В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 23.06.2016 

N 220-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской  Федерации в части применения электронных документов в деятельности органов  судебной власти" предусматривается возможность выполнения судебного акта в форме  электронного документа, который подписывается судьей усиленной квалифицированной  электронной подписью. Такой судебный акт направляется лицам, участвующим в деле, и  другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте  арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме  ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не  установлено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.  

Текст определения о принятии к производству апелляционной жалобы подписанного  судьей усиленной квалифицированной электронной подписью, опубликован в Картотеке  арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru/).  

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения  или не совершения ими процессуальных действий.  

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 24  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

При повторном рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом  установлены следующие обстоятельства.  

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц,  участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.  

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, принимаемые судом решения, постановления, определения  должны быть законными, обоснованными и мотивированными.  

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему  убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном  исследовании имеющихся в деле доказательств.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать  обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и  возражений.  

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке  статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя  из следующего.  

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании  решения административного органа о привлечении к административной ответственности  арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность  оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий  административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись  ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден  ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности  привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства,  имеющие значение для дела.  

Положениями части 4 статьи 210 АПК РФ предусмотрено, что по делам об  оспаривании решений административных органов о привлечении к административной  ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для  привлечения к административной ответственности, возлагается на административный  орган, принявший оспариваемое решение.  

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции исходил из того, что  заявителем пропущен срок на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании  незаконным и отмене постановления от 22.12.2022 о наложении штрафа по делу  

 № 22/04/14.32-76/2021 об административном правонарушении, а уважительные причины  для восстановления пропущенного срока отсутствуют.  

Однако судом первой инстанции не учтено следующее. 

Согласно частям 1 и 2 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения  административного органа о привлечении к административной ответственности подается  в арбитражный суд по адресу или месту жительства заявителя либо по адресу  административного органа, которым принято оспариваемое решение о привлечении к  административной ответственности. Заявление может быть подано в арбитражный суд в  течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого решения, если иной срок не  установлен федеральным законом. В случае пропуска указанного срока он может быть  восстановлен судом по ходатайству заявителя.  

В силу частей 1 и 2 статьи 30.3 КоАП РФ жалоба на постановление по делу об  административном правонарушении может быть подана в течение десяти суток со дня  вручения или получения копии постановления. В случае пропуска срока,  предусмотренного частью 1 настоящей статьи, указанный срок по ходатайству лица,  подающего жалобу, может быть восстановлен судьей или должностным лицом,  правомочными рассматривать жалобу.  

Таким образом, Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и  Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях установлен  десятидневный срок обжалования постановления о привлечении к административной  ответственности со дня получения копии оспариваемого постановления.  

На основании части 2 статьи 29.11 КоАП РФ копия постановления по делу об  административном правонарушении вручается под расписку физическому лицу, или  законному представителю физического лица, или законному представителю  юридического лица, в отношении которых оно вынесено, а также потерпевшему по его  просьбе либо высылается указанным лицам по почте заказным почтовым отправлением в  течение трех дней со дня вынесения указанного постановления.  

Согласно пункту 29.1 постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при  применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» в  случае, если копия постановления по делу об административном правонарушении,  направленная по месту жительства или месту нахождения лица, привлекаемого к  административной ответственности, была возвращена судье с отметкой на почтовом  извещении (отправлении) об отсутствии этого лица по указанному адресу либо о его  уклонении от получения почтового отправления, а также по истечении срока хранения, то  постановление вступает в законную силу по истечении десяти суток, а постановления по  делам об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 5.1 - 5.25, 5.45  - 5.52, 5.56, 5.58 КоАП РФ, - по истечении пяти дней после даты поступления  (возвращения) в суд копии данного постановления (статьи 30.3, 31.1 КоАП РФ).  

Как следует из пункта 63 постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I  части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», с учетом положения пункта  2 статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации юридически значимое  сообщение, адресованное юридическому лицу, направляется по адресу, указанному в  

едином государственном реестре юридических лиц. При этом необходимо учитывать, что  юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых  сообщений, доставленных по юридическому адресу. Сообщения, доставленные по  названному адресу, считаются полученными, даже если соответствующее лицо  фактически не проживает (не находится) по указанному адресу.  

На основании части 2 статьи 117 АПК РФ арбитражный суд восстанавливает  пропущенный процессуальный срок, если признает причины пропуска уважительными и  если не истекли предусмотренные статьями 259, 276, 291.2, 308.1 и 312 настоящего  Кодекса предельные допустимые сроки для восстановления.  

Из заявления общества следует, что об оспариваемом постановлении от 22.12.2022 по  делу № 22/04/14.32-76/2021 об административном правонарушении заявителю стало  известно из постановления о возбуждении исполнительного производства от 24.03.2022  

 № 18428/22/24013-ИП, которое было вручено заявителю 01.06.2022. Общество 09.06.2022  посредством электронной почты обратилось с письмом в адрес антимонопольного органа  с целью получения копии постановления. Однако на дату обращения в суд запрошенная  копия постановления антимонопольным органом не была предоставлена.  

Указанные обстоятельства подтверждаются заявлением в антимонопольный орган от  09.06.2022 о выдаче копии постановления, электронной перепиской антимонопольного  органа и заявителя, постановлением от 24.03.2022 № 18428/22/24013-ИП о возбуждении  исполнительного производства с отметкой о получении обществом 01.06.2022.  

Суд первой инстанции, отклоняя указанные доводы заявителя, указал, что согласно  материалам дела копия постановления от 22.12.2021 по делу № 22/04/14.32-76/2021 была  направлена в адрес общества 27.12.2021 (почтовый идентификатор № 12571964042580) и  возвращена адресанту без вручения 16.01.2022 за истечением срока хранения.  

В связи с чем, а также учитывая соблюдение установленного порядка вручения  почтового отправления, суд первой инстанции пришел к выводу, что фикция вручения  постановления считается совершенной 16.01.2022, срок для обращения в суд для отмены  постановления начал течь с 17.01.2022 и истек к моменту обращения в суд.  

Неполучение почтового отправления, содержащего оспариваемое постановление, по  адресу регистрации юридического лица не может рассматриваться в качестве  уважительной причины пропуска срока на его обжалование.  

Однако, как следует из материалов дела (ответ АО «Почта России» на запрос суда  первой инстанции относительно порядка вручения почтового отправления, а также отчет  об отслеживании почтовых отправлений), письмо с оспариваемым постановлением было  получено почтовым органом по месту нахождения общества 03.01.2022 и в этот же день  было передано в доставку. Поскольку в установленный период хранения адресат не  обратился в отделение почтовой связи за получением письма, почтовое отправление было  возвращено адресанту 16.01.2022 по истечении срока хранения.  

Приказом Минкомсвязи России от 31.07.2014 № 234 утверждены Правила оказания  услуг почтовой связи, в соответствии с пунктом 34 которых почтовые отправления  разряда «судебное» и разряда «административное» при невозможности их вручения  адресатам (их уполномоченным представителям) хранятся в объектах почтовой связи  места назначения в течение 7 дней. При исчислении срока хранения почтовых  отправлений разряда «судебное» и разряда «административное» день поступления и  возврата почтового отправления, а также нерабочие праздничные дни, установленные  трудовым законодательством Российской Федерации, не учитываются. Срок хранения  почтовых отправлений (почтовых переводов) исчисляется со следующего рабочего дня  после поступления почтового отправления (почтового перевода) в объект почтовой связи  места назначения. Не полученные адресатами (их уполномоченными представителями)  регистрируемые почтовые отправления и почтовые переводы возвращаются отправителям  за их счет по обратному адресу, если иное не предусмотрено договором между  оператором почтовой связи и пользователем.  

Таким образом, срок хранения письма разряда «административное» составляет 7 дней.  В срок хранения письма не входят день поступления и возврата почтового отправления,  нерабочие праздничные дни, установленные трудовым законодательством Российской  Федерации. Срок хранения надлежит исчислять со следующего рабочего дня после  поступления почтового отправления в объект почтовой связи места назначения.  

В соответствии с частью 1 статьи 112 Трудового кодекса Российской Федерации  нерабочим праздничным днем в Российской Федерации являются, в том числе, 1, 2, 3, 4, 5,  6 и 8 января - Новогодние каникулы и 7 января - Рождество Христово.  

В силу статьи 111 Трудового кодекса Российской Федерации всем работникам  предоставляются выходные дни (еженедельный непрерывный отдых). При пятидневной  рабочей неделе работникам предоставляются два выходных дня в неделю, при  шестидневной рабочей неделе - один выходной день.  

Общим выходным днем является воскресенье. 

Спорное почтовое отправление прибыло в место вручения 03.01.2022, находилось там  с 04.01.2022 по 15.01.2022, возвращено адресанту 16.01.2022. Однако первым рабочим  днем в январе 2022 года являлось 10.01.2022 (c 01.01.2022 по 08.01.2022 – это нерабочие  праздничные дни; 09.01.2022 – воскресение). В связи с чем, срок хранения данного письма  надлежит исчислять с 10.01.2022. Соответственно, учитывая, что день возврата почтового  отправления не учитывается в срок хранения письма, семидневный срок хранения письма  истекал 16.01.2022, письмо подлежало возвращению с 17.01.2022.  

Таким образом, поскольку почтовое отправление с постановлением находилось в  почтовом отделении менее 7 дней, порядок вручения письма не был соблюден, общество  не имело возможности в полном объеме реализовать право на получение направленного в  его адрес постановления по делу об административном правонарушении.  

Доводы антимонопольного органа о том, что срок хранения почтового отправления  следует исчислять со следующего рабочего дня почтового отделения, отклоняются ввиду  того, что они, во-первых, противоречат приведенному нормативному регулированию, а,  во-вторых, антимонопольный органом не доказано, что 09.01.2022 являлось рабочим днем  почтового отделения по месту нахождения заявителя.  

Аналогичный порядок расчета срока хранения письма изложен в постановлениях  Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 16.11.2021 № Ф02-6373/2021 по делу   № А33-39104/2019 и от 18.03.2021 № Ф02-660/2021 по делу № А19-5276/2020.  

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не соглашается с выводами  суда первой инстанции о соблюдении порядка вручения почтового отправления и  возможности применения фикции извещения. При несоблюдении порядка вручения  письма, оспариваемое постановление не может считаться полученным в силу фикции  извещения.  

В связи с чем, учитывая отсутствие доказательства вручения постановления по делу  об административном правонарушении заявителю (как фактически, так и исходя из  фикции извещения), суд апелляционной инстанции полагает, что срок для обращения в  суд для оспаривания постановления заявителем не пропущен.  

Более того, о необходимости восстановления срока для обращения в арбитражный  суд, в случае признания его пропущенным, свидетельствует тот факт, что единственная  попытка вручения письма имела место 04.01.2022, то есть в праздничный день, когда ни  исполнительный орган, ни иной представитель юридического лица не обязаны находиться  по адресу государственной регистрации общества. При этом согласно ответу АО «Почта  России» по адресу регистрации извещение о письме не было оставлено.  

Таким образом, требования заявителя подлежат рассмотрению по существу.  

Исходя из положений статей 23.48 и 28.3 КоАП РФ, положения о Федеральной  антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской  Федерации от 30.06.2004 № 331, протокол об административном правонарушении  составлен, дело об административном правонарушении рассмотрено и оспариваемое  

постановление принято уполномоченными должностными лицами компетентного  государственного органа в пределах предоставленных полномочий.  

Существенных нарушений процедуры привлечения заявителя к административной  ответственности не допущено (статьи 28.2, 28.3, 28.4 КоАП РФ). О возбуждении дела об  административном правонарушении, времени и месте составления протокола по делу об  административном правонарушении и вынесении оспариваемого проставления заявитель  был извещен надлежащим образом, что подтверждается материалами дела. Соблюдение  прав заявителя, установленных статьей 25.1 КоАП РФ, и иных прав, предусмотренных  КоАП РФ, обеспечено. Антимонопольный орган привлек общество к административной  ответственности в пределах установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности  привлечения к административной ответственности.  

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом  недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской  Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к  повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого  в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации  соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов,  если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к  ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо  участников, либо участие в них - влечет наложение административного штрафа на  должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или  дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной  второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой  совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров  (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.  

На основании пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются  картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами,  то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на  одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими  приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или  могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.  

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в  документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18  статьи 4 Закона о защите конкуренции).  

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении  дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной  сфере, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской  Федерации от 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения  не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам,  установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и  содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности  иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.  

Таким образом, соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может  быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать  сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и  целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое  поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на  конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и  способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.  

В силу части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об  административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.32 настоящего Кодекса,  

является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен  факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.  

Из материалов дела следует, что Комиссией вынесено решение от 24.12.2020 

 № 22/114009/20 по делу № 22/01/11-17/2020 о нарушении антимонопольного  законодательства (далее - Решение), согласно которому ООО «СТиМ» и ООО «Агрегат»  признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006   № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.08.2021 по делу 

 № А40-50548/2021, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного  апелляционного суда от 24.11.2021 и постановлением Арбитражного суда Московского  округа от 02.03.2022, ООО «Агрегат» и Государственному казенному учреждению  Республики Хакасия «Управление капитального строительства» (далее - ГКУ РХ «УКС»)  отказано в признании недействительным Решения ФАС России.  

Установленные Решением от 24.12.2020 по делу № 22/01/11-17/2020 обстоятельства  нарушения ООО «Агрегат» и ООО «СтиМ» пункта 2 части 1 статьи 17 Закона о защите  конкуренции, в соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) явились поводом к возбуждению  дела об административном правонарушении 22/04/14.32-76/2021, предусмотренного  частью 2 статьи 14.32 КоАП.  

Таким образом, факт нарушения установлен судебными актами, имеющими в силу  статьи 69 АПК РФ преюдициальное значение для рассмотрения данного дела.  

Таким образом, материалами дела подтверждается наличие в действиях заявителя  объективной стороны административного правонарушения, ответственность за которое  установлена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.  

В силу части 1 и части 4 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной  ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых  установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к  административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.  

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в  совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него  имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим  Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена  административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от  него меры по их соблюдению.  

В пункте 16.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике  при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что в тех  случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность  привлечения к административной ответственности за административное правонарушение  ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь  установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения  правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность,  но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства,  указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим  лицам установлению не подлежат.  

Апелляционным судом не установлены обстоятельства и в материалы дела не  представлены доказательства, свидетельствующие о принятии обществом своевременных  и достаточных мер по соблюдению вышеуказанных требований законодательства, либо  наличии объективной невозможности по принятию таких мер.  

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том,  что вина заявителя в совершении вмененного административного правонарушения  является установленной и подтвержденной.  

Учитывая изложенное, антимонопольный орган пришел к правомерному выводу о  том, что действия общества образуют состав вменяемого заявителю административного  правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.  

Исключительные обстоятельства, свидетельствующие о наличии предусмотренных  статьей 2.9 КоАП РФ признаков малозначительности совершенного административного  правонарушения, по материалам дела не установлены, об их наличии не заявлено.  

Статья 4.1.1 КоАП РФ не подлежит применению, поскольку в силу части 2 статьи  4.1.1 КоАП РФ административное наказание в виде административного штрафа не  подлежит замене на предупреждение в случае совершения административного  правонарушения, предусмотренного статьями 14.31 - 14.33 настоящего Кодекса.  

Оснований для применения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ также не усматривается, так  как наличия исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного  административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым  положением общества на момент привлечения к ответственности не доказано.  

В силу части 1 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение  административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом,  предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в  соответствии с настоящим Кодексом.  

Оспариваемым постановлением с учетом части 4 статьи 3.5 КоАП РФ, примечаний к  статьям 14.31 КоАП РФ и 14.32 КоАП РФ назначено административное наказание в виде  штрафа в размере 1 661 960 руб. (подробный расчет административного штрафа приведен  в оспариваемом постановлении и подтверждается материалами дела).  

Нарушений при расчете административного штрафа не установлено. 

В представленных дополнениях к апелляционной жалобе общество указывает на  необходимость применения положений части 5 статьи 4.4 КоАП РФ, которая была  внесена Федеральным законом от 23.03.2022 № 70-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс  Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее — Закон № 70- ФЗ), в соответствии с которой, если при проведении одного контрольного (надзорного)  мероприятия в ходе осуществления государственного контроля (надзора),  муниципального контроля выявлены два и более административных правонарушения,  ответственность за которые предусмотрена одной и той же статьей (частью статьи)  раздела II КоАП РФ или закона субъекта Российской Федерации об административных  правонарушениях, совершившему их лицу назначается административное наказание как  за совершение одного административного правонарушения.  

По мнению заявителя, указанное положение означает, что обществу подлежит  назначению один административный штраф за совершенные административные  правонарушения, ответственность за которые предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП  РФ, поскольку поводом для возбуждения как дела № 22/04/14.32-77/2021 об  административном правонарушении, так и дела № 22/04/14.32-76/2021 об  административном правонарушении послужил один факт — принятие Решения ФАС  России.  

 При оценке указанных доводов суд апелляционной инстанции исходит из  следующего.  

Согласно части 5 статьи 4.4 КоАП РФ, в редакции Федерального закона от 26.03.2022   № 70-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных  правонарушениях», если при проведении одного контрольного (надзорного) мероприятия  в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля  выявлены два и более административных правонарушения, ответственность за которые  предусмотрена одной и той же статьей (частью статьи) раздела II данного Кодекса,  совершившему их лицу назначается административное наказание как за совершение  одного административного правонарушения.  

В силу части 2 статьи 54 Конституции Российской Федерации никто не может нести  ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось  правонарушением. Если после совершения правонарушения ответственность за него  устранена или смягчена, применяется новый закон.  

По пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 22.06.2012 № 37 «О некоторых вопросах, возникающих при устранении  ответственности за совершение публично-правового правонарушения» в целях  реализации положений части 2 статьи 54 Конституции Российской Федерации, согласно  которым, если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или  смягчена, применяется новый закон, привлекающий к ответственности орган обязан  принять меры к тому, чтобы исключить возможность несения лицом ответственности за  совершение такого публично-правового правонарушения полностью либо в части. При  этом судам следует исходить из того, что данная обязанность может быть выполнена  органом посредством как отмены вынесенного им (либо нижестоящим органом) решения  (постановления) о привлечении к ответственности, так и прекращения его исполнения  (как это, в частности, установлено пунктом 2 статьи 31.7 Кодекса Российской Федерации  об административных правонарушениях) в неисполненной к моменту устранения  ответственности части, в том числе путем отзыва инкассовых поручений из банков или  соответствующего исполнительного документа у судебного пристава-исполнителя.  

На основании пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 22.06.2012 № 37 «О некоторых вопросах, возникающих при  устранении ответственности за совершение публично-правового правонарушения» в  случае непринятия привлекающим к ответственности органом необходимых мер вопрос о  неприменении ответственности может быть решен в арбитражном суде по заявлению  лица, в отношении которого вынесено решение (постановление) о привлечении к  ответственности. Судам необходимо исходить из того, что, если в названных целях  данным лицом предъявлено требование о признании решения (постановления) о  привлечении к ответственности недействительным, факт устранения такой  ответственности после принятия оспариваемого решения (постановления) является  основанием не для признания его недействительным, а для указания в резолютивной  части судебного акта на то, что оспариваемое решение не подлежит исполнению.  

Закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за  административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица,  совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть  распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до  вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении  административного наказания не исполнено (часть 2 статьи 1.7 КоАП РФ).  

Изменения, внесенные Федеральным законом от 26.03.2022 № 70-ФЗ в КоАП РФ,  отвечают признакам закона, который имеет обратную силу согласно части 2 статьи 1.7  КоАП РФ, поскольку смягчают административную ответственность.  

Доказательств исполнения постановления в материалы дела не представлено.  

Определением от 24.08.2022 суд первой инстанции приостановил исполнительное  производство № 18428/22/24013-ИП, возбужденное в отношении общества на основании  постановления от 22.12.2021 № 22/04/14.32-76/2021 до вступления в законную силу  итогового судебного акта по настоящему делу.  

Как следует из материалов дела, в ходе рассмотрения одного дела о нарушении  антимонопольного законодательства выявлены нарушения, послужившие основанием для  возбуждения административных дел № 22/04/14.32-77/2021 и № 22/04/14.32-76/2021, по  результатам рассмотрения которых в отношении общества вынесены постановления от  22.12.2022 № 22/04/14.32-77/2021 и от 22.12.2022 № 22/04/14.32-76/2021 о привлечении к  административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.  

При этом, ссылки антимонопольного органа на невозможность применения части 5  статьи 4.4 КоАП РФ не принимаются, поскольку нарушения, отраженные в  постановлениях №№ 22/04/14.32-77/2021 и 22/04/14.32-76/2021, выявлены в ходе  рассмотрения одного дела о нарушении антимонопольного законодательства,  ответственность за выявленные нарушения установлена в одной статье КоАП РФ. Каждое  из выявленных нарушений квалифицируется как заключение субъектом недопустимого в  соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения  при проведении одних и тех же торгов, образует единый состав правонарушения.  

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает, что в рамках настоящего дела  не подлежит применению часть 5 статьи 4.4 КоАП РФ, поскольку данная норма права  была применена судом апелляционной инстанции в рамках дела № А33-15831/2022.  

 Как установлено судом апелляционной инстанции постановление от 22.12.2022 о  наложении штрафа по делу № 22/04/14.32-77/2021 об административном правонарушении  было обжаловано обществом в рамках дела А33-15831/2022.  

Указанным постановлением с учетом части 4 статьи 3.5 КоАП РФ, примечаний к  статьям 14.31 КоАП РФ и 14.32 КоАП РФ назначено административное наказание в виде  штрафа в размере 1 661 960 руб.  

Решением суда от 02.12.2022 в удовлетворении требований отказано. 

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции суд пришел к выводу о  том, что в рассматриваемом случае подлежит применению часть 5 статьи 4.4 КоАП РФ и,  как следствие, оспариваемое постановление антимонопольного органа от 22.12.2021 по  делу № 22/04/14.32-77/2021 подлежит признанию неподлежащим исполнению.  

В связи с чем, постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от  27.02.2023 решение Арбитражного суда Красноярского края от 02.12.2022 по делу  

 № А33-15831/2022 изменено. Резолютивная часть решения изложена в следующей  редакции. Судом отказано в признании незаконным и отмене постановления Федеральной  антимонопольной службы от 22.12.2021 о наложении штрафа по делу № 22/04/14.3277/2021 об административном правонарушении. Признано не подлежащим исполнению  постановление Федеральной антимонопольной службы от 22.12.2021 о наложении штрафа  по делу № 22/04/14.32-77/2021 об административном правонарушении.  

Как уже было отмечено выше, согласно указанным положениям части 5 статьи 4.4.  КоАП Российской Федерации обществу подлежит назначению один административный  штраф за совершенные административные правонарушения, ответственность за которые  предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, поскольку поводом для возбуждения как  дела № 22/04/14.32-77/2021 об административном правонарушении, так и дела  

 № 22/04/14.32-76/2021 об административном правонарушении послужил один факт —  принятие Решения ФАС России.  

Оспариваемым в рамках настоящего дела постановлением с учетом части 4 статьи 3.5  КоАП РФ, примечаний к статьям 14.31 КоАП РФ и 14.32 КоАП РФ обществу назначено  административное наказание в виде штрафа в размере 1 661 960 руб. (подробный расчет  административного штрафа приведен в оспариваемом постановлении и подтверждается  материалами дела).  

Нарушений при расчете административного штрафа не установлено.  

Поскольку судом в рамках дела А33-15831/2022 применено положение части 5 статьи  4.4 КоАП РФ, признано не подлежащим исполнению постановление Федеральной  антимонопольной службы от 22.12.2021 о наложении штрафа по делу № 22/04/14.3277/2021 об административном правонарушении, оснований для отмены оспариваемого  постановления в рамках настоящего дела не имеется, поскольку в ином случае общество  будет освобождено от административной ответственности за совершенное  правонарушение.  

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено  оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения  

апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения,  апелляционная жалоба - без удовлетворения.  

В данном случае судебные расходы по уплате государственной пошлины не подлежат  распределению, поскольку в силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, заявление об оспаривании решения административного  органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной  не облагается.  

 Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «20» декабря2022года по делу   № А33-15830/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу-без удовлетворения.  

 Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может  быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского  округа через арбитражный суд, принявший решение.  

Председательствующий А.Н. Бабенко Судьи: М.Ю. Барыкин 

Д.В. Юдин