ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-31801/2016

город Ростов-на-Дону

12 мая 2017 года

15АП-6845/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 02 мая 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 мая 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Филимоновой С.С.

судей Смотровой Н.Н., Сурмаляна Г.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Смирновой В.Ю.

при участии:

от заявителя: Администрация Белокалитвинского городского поселения - представитель ФИО1 по доверенности от 22.11.2016 г., Администрация Белокалитвинского района – представитель ФИО1 по доверенности от 11.01.2016 г. сроком до 31.12.2018 г.,

от заинтересованного лица: представитель ФИО2 по доверенности от 03.04.2017 г. №31, представитель ФИО3 по доверенности от 17.10.2016 г. №58,

от третьих лиц: ООО «Полимерспецстрой» - представитель ФИО4 по доверенности от 10.03.2017 г. №38, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Монтажгазспецстрой", УФАС по Ростовской областина решение Арбитражного суда Ростовской областиот 21.03.2017 г. по делу № А53-31801/2016 по заявлению Администрации Белокалитвинского городского поселения, Администрации Белокалитвинского района;к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской областипри участии третьих лиц общества с ограниченной ответственностью "Монтажгазспецстрой"; общества с ограниченной ответственностью "Полимерспецстрой"о признании незаконным решения и не подлежащим исполнению предписания,принятое в составе судьи Колесник И.В.,

УСТАНОВИЛ:

Администрация Белокалитвинского городского поселения и администрация Белокалитвинского района обратились в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о признании незаконным и отмене решения от 31.10.2016 г. по делу №2126/03 и признании не подлежащим исполнению предписания от 31.10.2016 г. №849/03 (с учетом уточненных требований).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Монтажгазспецстрой"; администрация Белокалитвинского района; общество с ограниченной ответственностью "Полимерспецстрой".

Решением суда от 21.03.2017 г.  признано незаконным решение УФАС по Ростовской области от 31.10.2016 г. по делу №2126/03 в части признания уполномоченного органа и заказчика нарушившими ч.1 ст. 50 ФЗ от 05.04.2013 г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Признано не подлежащим исполнению предписание УФАС по Ростовской области от 31.10.2016 г. №849/03 по делу №2126/03 об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок. В удовлетворении остальной части требований отказано. 

Судебный акт мотивирован тем, что требования об обязательном установлении по всем позициям недвижимого имущества и оборудования потребности в количественном выражении, требования заявителей о признании незаконным решения Управления от 31.10.2016 по делу № 2126/03 в части признания Уполномоченного органа и Заказчика нарушившими часть 1 статьи 50 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» подлежат удовлетворению. Суд также пришел к выводу о том, что  подлежащий реконструкции объект на момент принятия оспариваемого решения и объявления конкурса не относился к числу особо опасных, технически сложных, у заказчика отсутствовали правовые основания закупать реконструкцию уникального объекта капитального строительства путем проведения конкурса с ограниченным участием, поэтому решение Управления от 31.10.2016 по делу № 2126/03 в части признания уполномоченного органа, заказчика нарушившими часть 5 статьи 24 Закона, не подлежит признанию недействительным, оно соответствует требованиям закона на момент его принятия. Управлением не принято решение о прекращении исполнения оспариваемого предписания, суд приходит к выводу о признании не подлежащим исполнению неисполненного на момент принятия решения предписания Управления федеральной антимонопольной службы России по Ростовской области от 31.10.2016 № 849/03 по делу № 2126/03 об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

Не согласившись с принятым решением, общество с ограниченной ответственностью "Монтажгазспецстрой", УФАС по Ростовской области обжаловали его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ.

В апелляционной жалобе ООО «Монтажгазспецстрой» просит решение суда отменить, ссылаясь на то, что общество было введено в заблуждение заказчиком относительно содержания данных таблицы необходимой техники, фактически для выполнения в установленный проектом срок необходимо как минимум по 2 единицы спорных наименований техники, у общества отсутствовала возможность подготовки надлежащей заявки ввиду необходимости значительного времени, с учетом выданного накануне предписания об аннулировании конкурса с ограниченным участием, утверждение об отсутствии у заказчика права на внесение изменений в проектную документацию не соответствуют действительности, на момент принятия решения заказчиком освоены средства областного бюджета.

В апелляционной жалобе УФАС по Ростовской области просит решение суда отменить, отказать в удовлетворении требований заявителей полностью, основания проведения конкурса с ограниченным участием в отношении уникальных объектов капитального строительства отсутствуют, УФАС не приняты в отношении заказчика меры административной ответственности, в связи с чем ссылка УФАС на положения ст. 1.7 КоАП РФ неправомерна.

В отзыве на апелляционную жалобу общества ООО «Полимерспецстро» просит отказать в ее удовлетворении, а также проверить законность решения суда в части отказа в удовлетворении требований администрации Белокалитвинского городского поселения и администрации Белокалитвинского района. 

В отзыве на апелляционные жалобы администрация Белокалитвинского городского поселения также просит в удовлетворении апелляционных жалоб отказать и проверить законность решения в части отказа в удовлетворении требований администрации.

В судебном заседании представители сторон и третьего лица поддержали доводы жалоб и отзывов на них. Представитель ООО «Монтажгазспецстрой», надлежаще извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ в отсутствие указанного третьего лица.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 24.10.2016 в Управление поступила жалоба ООО «Монтажгазспецстрой» (вх.№ 15816) на действия Администрации Белокалитвинского городского поселения (Заказчик), Администрации Белокалитвинского района (Уполномоченный орган) при проведении конкурса с ограниченным участием № 0158300046816000089 «Реконструкция трех канализационных коллекторов в г. ФИО5, Белокалитвинского района Ростовской области» (далее - конкурс).

ООО «Монтажгазспецстрой» оспаривались способ закупки посредством проведения конкурса с ограниченным участием, а также содержание конкурсной документации.

В ходе проверки доводов жалобы комиссией Управления установлено следующее.

11.10.2016 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок опубликованы извещение о проведении конкурса и конкурсная документация, утвержденная Заказчиком.

Внеплановой проверкой Управления установлено, что объектом закупки является реконструкция канализационных коллекторов, которые, в рассматриваемом случае, относятся к уникальным объектам.

Уполномоченный орган, заказчик в соответствии с пунктом 5 приложения № 2 к Постановлению № 99, по мнению антимонопольного органа, не имели основания проводить рассматриваемую закупку в виде конкурса с ограниченным участием.

Уполномоченным органом, заказчиком не представлено надлежащих доказательств, свидетельствующих об отнесении объекта к особо опасному или технически сложному объекту в соответствии с частью 1 статьи 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

На основании вышеуказанных обстоятельств комиссией Управления в действиях Заказчика установлено нарушение части 5 статьи 24 Закона.

В ходе проверки антимонопольным органом также установлено, что конкурсной документацией установлены дополнительные требования к участникам закупки, в  том числе о наличии на праве собственности и (или) ином законном основании на срок исполнения контракта оборудования, технических средств в объеме, установленном документацией о закупке, необходимом для надлежащего и своевременного исполнения контракта.

Однако в приведенной Заказчиком таблице отсутствуют сведения о количестве необходимого оборудования в отношении двух позиций: установки горизонтально-направленного бурения, буровой установки, при этом количество требуемого оборудования по иным позициям установлено.

На основании изложенного, комиссией Управления сделан вывод, что конкурсная документация не содержит определенных требований в отношении количества необходимого оборудования по двум позициям, что не позволяет участникам закупки сделать однозначный вывод о потребности Заказчика и подтвердить свое соответствие дополнительному требованию, ввиду чего по мнению антимонопольного органа в действиях Заказчика установлено нарушение части 1 статьи 50 Закона.

31.10.2016 по результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки комиссия Управлением приняла решение, согласно которому: жалоба ООО «Монтажгазспецстрой» признана частично обоснованной; уполномоченный орган, заказчик признаны нарушившими часть 5 статьи 24, часть 1 статьи 50 Закона; уполномоченному органу, заказчику решено выдать обязательное для исполнения предписание об аннулировании конкурса; а также решено рассмотреть вопрос о привлечении к административной ответственности виновных должностных лиц Уполномоченного органа и Заказчика.

31.10.2016 на основании вышеуказанного решения Заказчику, Уполномоченному органу выдано предписание от № 849/03 об аннулировании конкурса в срок до 16.11.2016.

Не согласившись с вынесенным решением и предписанием Управления, администрация обратилась в суд с настоящими требованиями.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу п. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и нарушение им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд считает, что в настоящем случае совокупность таких обстоятельств отсутствует.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Согласно ч. 5 ст. 24 Закона о контрактной системе заказчик выбирает способ определения поставщика в соответствии с положениями главы 3 указанного Закона. При этом заказчик не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Частью 1 статьи 27 Закона о контрактной системе установлено, что участие в определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) может быть ограничено только в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе

В соответствии со ст. 56 Закона о контрактной системе под конкурсом с ограниченным участием понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса и конкурсной документации, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования и победитель такого конкурса определяется из числа участников закупки, прошедших предквалификационный отбор (ч. 1).

Проанализировав положения ст. 56 Закона о контрактной системе, а также 

Постановления Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющих необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям», постановления Правительства Российской Федерации от 28 ноября 2013 года № 1089 «Об условиях проведения процедуры конкурса с ограниченным участием при закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», статьи 48.1 Градостроительного кодекса РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что для осуществления заказчиками закупки путем проведения конкурса с ограниченным участием необходимо одновременное наличие следующих условий: объектом закупки должно быть выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, а также работ, включенных в эту группировку; начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн. рублей, для обеспечения муниципальных нужд превышает 50 млн. рублей.

Суд обоснованно указал, что подлежащий реконструкции объект не относился к числу особо опасных, технически сложных (на момент проведения закупки и вынесения оспариваемого решения).

Ссылка заявителей жалоб на техническую сложность и уникальность объекта закупки – подлежащих реконструкции канализационных коллекторов,  исследованы судом первой инстанции и обоснованно отклонены на том основании, что изменения в Перечень №99, предусматривающие необходимость проведения конкурса с ограниченным участием для  привлечения подрядчиков для выполнения работ по строительству, и (или) реконструкции, и (или) капитальному ремонту особо опасных, технически сложных, уникальных объектов капитального строительства, вступили в силу с 25.11.2016 – то есть после опубликования заказчиком извещения о проведении конкурса.

В этой связи суд пришел к обоснованному выводу о законности решения УФАС в части признания  Уполномоченного органа, Заказчика нарушившими часть 5 статьи 24 Закона №44-ФЗ. Оснований для переоценки данного вывода апелляционный суд не усматривает. 

В оспариваемом решении УФАС также пришел к выводу о том, что конкурсной документацией установлены дополнительные требования к участникам закупки, в том числе о наличии на праве собственности и (или) ином законном основании на срок исполнения контракта недвижимого имущества, оборудования, технических средств в объеме, установленном документацией о закупке, необходимом для надлежащего и своевременного исполнения контракта согласно таблице (указание товарных знаков, моделей, наименования производителей носит описательный характер и не исключает возможности предложения эквивалентных позиции, соответствующих требованиям проектной документации).

При этом в приведенной Заказчиком таблице отсутствуют сведения о количестве необходимого оборудования в отношении двух позиций: установки горизонтально-направленного бурения, буровой установки, наряду с установленным количеством оборудования по иным позициям, в связи с чем заказчик и уполномоченный орган признаны нарушившими часть 1 статьи 50 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Оценив данные выводы антимонопольного органа, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об их незаконности.

В соответствии со ст. 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

Согласно ч.1 ст. 50 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать:

1) наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта;

2) информацию о валюте, используемой для формирования цены контракта и расчетов с поставщиком (подрядчиком, исполнителем);

3) порядок применения официального курса иностранной валюты к рублю Российской Федерации, установленного Центральным банком Российской Федерации и используемого при оплате контракта;

4) предусмотренные статьей 51 настоящего Федерального закона требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса, к форме, составу заявки на участие в открытом конкурсе и инструкцию по ее заполнению, при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников открытого конкурса или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе;

5) информацию о возможности заказчика изменить условия контракта в соответствии с положениями настоящего Федерального закона;

6) информацию о возможности заказчика заключить контракты, указанные в части 10 статьи 34 настоящего Федерального закона, с несколькими участниками открытого конкурса на выполнение составляющих один лот двух и более научно-исследовательских работ в отношении одного предмета и с одними и теми же условиями контракта, указанными в конкурсной документации (далее - поисковая научно-исследовательская работа), с указанием количества указанных контрактов. В этом случае в качестве начальной (максимальной) цены контракта указывается начальная (максимальная) цена одного контракта. При этом начальная (максимальная) цена всех контрактов на выполнение поисковых научно-исследовательских работ является одинаковой и начальная (максимальная) цена лота равняется сумме начальных (максимальных) цен всех таких контрактов в отношении данного лота;

7) порядок и срок отзыва заявок на участие в открытом конкурсе, порядок возврата заявок на участие в открытом конкурсе (в том числе поступивших после окончания срока подачи этих заявок), порядок внесения изменений в эти заявки;

8) порядок предоставления участникам открытого конкурса разъяснений положений конкурсной документации, даты начала и окончания срока такого предоставления;

9) критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с настоящим Федеральным законом;

10) размер обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе, а также условия банковской гарантии (в том числе срок ее действия);

11) размер и условия обеспечения исполнения контракта, в том числе каждого контракта в случаях, предусмотренных пунктом 6 настоящей части, исходя из начальной (максимальной) цены лота пропорционально количеству указанных контрактов с учетом требований части 6 статьи 96 настоящего Федерального закона;

12) информацию о контрактной службе, контрактном управляющем, ответственных за заключение контракта, срок, в течение которого победитель открытого конкурса или иной его участник, с которым заключается контракт в соответствии с настоящим Федеральным законом, должен подписать контракт, условия признания победителя открытого конкурса или данного участника уклонившимися от заключения контракта;

13) информацию о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 - 26 статьи 95 настоящего Федерального закона.

Пунктом 2.4.2 документации установлено, в том числе, следующее дополнительное требование к участникам закупки: «наличие на праве собственности и (или) ином, законном основании на срок исполнения контракта недвижимого имущества, оборудования, технических средств в объеме, установленном документацией о закупке, необходимом для надлежащего и своевременного исполнения контракта согласно нижеуказанной таблице (указание товарных знаков, моделей, наименования производителей носит описательный характер и не исключают возможности предложения эквивалентных позиций, соответствующих требованиям проектной документацией)». Потребность в вышеуказанных оборудовании и технических средствах установлена Заказчиком в соответствии с разделом 5 проектной документации «Проект организации строительства» 2012.30-ПОС. При этом все разделы проектной документация Заказчика прошли государственную экспертизу и получили Положительное заключение Государственной экспертизы: ГАУ РО «Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий» (№ в Реестре 61-1-5-0292-14) от 4 июля 2014 года.

Суд правильно указал, что определение потребности в оборудовании осуществляется заказчиком по своему усмотрению, минимально необходимое количество оборудования законом не установлено,  положения документации о закупке соответствуют разработанной компетентным лицом и прошедшей государственную экспертизу проектной документации. 

В этой связи оснований для признания Уполномоченного органа и Заказчика нарушившими положения ч.1 ст. 50 Закона №44-ФЗ по указанному выше основанию не имеется. 

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской областиот 21.03.2017 г. по делу № А53-31801/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения. 

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный суд Ростовской области.

Председательствующий С.С. Филимонова

СудьиН.Н. Смотрова

Г.А. Сурмалян