ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А06-950/2018

г. Саратов

09 октября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена «02» октября 2018 года

Полный текст постановления изготовлен «09» октября 2018 года

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе 

председательствующего судьи Веряскиной С.Г., 

судей Акимовой М.А., Степуры С.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1,

в отсутствие представителей сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Государственного автономного учреждения культуры Астраханской области «Астраханский государственный театр Оперы и Балета», ФИО2, Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области

на решение арбитражного суда Астраханской области от 01 июня 2018 года по делу № А06-950/2018 (судья А.Н. Аюпова)

по заявлению Государственного автономного учреждения культуры Астраханской области «Астраханский государственный театр Оперы и Балета» (414040,                              

<

...>; ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (414000, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании недействительным решения от 08.11.2017 № 27-К-04-17,

УСТАНОВИЛ:

Государственное автономное учреждение культуры Астраханской области «Астраханский государственный театр Оперы и Балета» (ГАУК АО «АГТОБ», учреждение, заявитель) обратилось в арбитражный суд Астраханской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее – Астраханское УФАС России, антимонопольный орган, Управление) № 27-К-04-17 от 08.11.2017.

Решением арбитражного суда Астраханской области от 01 июня 2018 года заявленные требования удовлетворены частично. Суд признал пункт 2 решения Астраханского УФАС России от 22.11.2017 №27-К-04-17 недействительным, в удовлетворении остальной части требований отказал.

Астраханское УФАС России, не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части признания недействительным пункта 2 решения антимонопольного органа от 22.11.2017 №27-К-04-17 и принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленных требований в полном объеме по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

ГАУК АО «АГТОБ» и лицо, не привлеченное к участию в деле - ФИО2 (далее – ФИО2), не согласившись с вынесенным судебным актом в части отказа в удовлетворении заявленных требований о признании недействительными пунктов 1,3 решения антимонопольного органа, обратились в апелляционный суд с жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования в полном объеме по основаниям, изложенным в апелляционных жалобах.

Информация об отложении рассмотрения апелляционных жалоб размещена на сайте суда в сети Интернет 19 сентября 2018 года.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания.

Рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что производство по апелляционной жалобе лица, не привлеченного к участию в деле, - ФИО2 подлежит прекращению по следующим основаниям.

В силу статьи 42 АПК РФ лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным настоящим Кодексом. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» лица, не участвующие в деле, как указанные, так и не указанные в мотивировочной и/или резолютивной части судебного акта, вправе его обжаловать в порядке апелляционного производства в случае, если он принят об их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению в одной из сторон спора.

Наличие у субъекта, не привлеченного к участию в деле, заинтересованности в исходе дела само по себе не наделяет его правом на обжалование судебных актов. Для возникновения права на обжалование судебного акта у лица, не привлеченного к участию в деле, недостаточно того, чтобы судебное решение затрагивало его предполагаемые права и обязанности в будущем, а необходимо наличие суждений о его правах и обязанностях непосредственно в судебном акте, то есть в силу судебного акта у лица должны возникнуть или прекратиться какие-либо конкретные права и обязанности. 

В апелляционной жалобе ФИО2 указывает на то, что решение арбитражного суда Астраханской области от 01 июня 2018 года по делу № А06-950/2018 затрагивает его права и обязанности, поскольку оспариваемым решением антимонопольного органа ГАУК АО «АГТОБ» признано нарушившим часть 1 статьи 17, пункт 4 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защит конкуренции» при осуществлении закупок в период исполнения ФИО2 полномочий директора-художественного руководителя учреждения, в связи с чем на основании данного решения ФИО2 может быть привлечен к административной ответственности по статье 14.9 КоАП РФ

Однако из решения суда по данному делу не следует, что оно принято о правах или обязанностях ФИО2, на него не возложено обязанностей по исполнению решения по данному делу. Следовательно, права ФИО2 оспариваемым решением не нарушаются.

Согласно абзацу третьему пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по жалобе подлежит прекращению.

С учетом изложенного производство по апелляционной жалобе ФИО2 подлежит прекращению.

Исследовав материалы дела, проверив доводы апелляционных жалоб ГАУК АО «АГТОБ» и Астраханского УФАС России, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как видно из материалов дела, в Астраханское УФАС России из прокуратуры Ленинского района г. Астрахани (письмо от 10.02.2017 №7-78-2017,вх. №1249 от 13.02.2017) поступила информация для оценки законности деятельности ГАУК АО «АГТОБ» в сфере соблюдения антимонопольного законодательства при реализации функций государственного заказчика. 

По результатам рассмотрения поступившей информации приказом от 06.04.2017 № 73/1 Астраханское УФАС России возбудило дело №27-К-04-17 по признакам нарушения части 1 статьи 17  Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) при осуществлении в 2015-2016 годах и с января по апрель 2017 года закупок у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) на основании пункта 9.3.19 Положения о закупках товаров, работ, услуг для нужд ГАУК АО «АГТОБ», утвержденного решением Наблюдательного совета ГАУК АО «АГТОБ».

Решением комиссии Астраханского УФАС России от 08.11.2017  (резолютивная часть от 22.11.2017) по делу №27-К-07-17 ГАУК АО «АГТОБ» признано нарушившим часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в части проведения Учреждением в период с 2015 года по апрель 2017 года закупок исключительно путем заключения прямых договоров, что привело или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции при осуществлении соответствующих закупок, а также нарушившим пункт 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в части заключения Учреждением по итогам закупок в рамках Закона о закупках договоров на музыкальную постановку спектакля «Князь Игорь» (от 22.04.2015 г. № 08-04-РД-Г-2015), «Осуждение Фауста» (от 29.04.2015 г. № 12-04-РД-Г-2015), «Пиаф. Я не жалею ни о чем» (от 20.05.2015г. № 08-05-РД-Г-2015), «Сказание о невидимом граде Китеже и деве Февронии» (от 29.06.2016г. № 11-06-РД-Г-2016) с ФИО2, являвшимся в рассматриваемый период времени директором-художественным руководителем Учреждения, что привело или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции при осуществлении соответствующих закупок.  В пункте 3 решения антимонопольный орган указал на то, что основания для прекращения дела, предусмотренные статьей 41.1 и частью 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции, отсутствуют.

Не согласившись с принятым решением, ГАУК АО «АГТОБ» обратилось в суд с изложенными  выше требованиями.

Суд первой инстанции, признавая недействительным пункт 2 решения Астраханского УФАС России от 22.11.2017 №27-К-04-17, пришел к выводу о том, что оспариваемое решение в данной части не соответствует закону, нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Апелляционная инстанция считает выводы суда первой инстанции в данной части законными, обоснованными и соответствующими обстоятельствам дела по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по итогам закупки в рамках Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Федеральный закон №223-ФЗ, Закон о закупках) ГАУК АО «АГТОБ» заключало договоры на музыкальную постановку спектакля «Князь Игорь» (от 22.04.2015 № 08-04-РД-Г-2015), «Осуждение Фауста» (от 29.04.2015 № 12-04-РД-Г-2015), «Пиаф. Я не жалею ни о чем» (от 20.05.2015 № 08-05-РД-Г-2015), «Сказание о невидимом граде Китеже и деве Февронии» (от 29.06.2016 № 11-906-РД-Г-2016) с ФИО2, являвшимся в рассматриваемый период времени директором-художественным руководителем Учреждения на основании приказа министерства культуры Астраханской области от 09.09.2013№ 471/к, трудового договора с руководителем автономного учреждения культуры Астраханской области от 09.09.2013 № 17 (срок действия договора с 09.09.2013 по 09.09.2016), дополнительного соглашения к трудовому договору от 09.09.2013 № 17 от 04.12.2014 № 6, приказа министерства культуры и туризма Астраханской области от 05.09.2016 № 385/к, трудового договора с руководителем автономного учреждения культуры от 05.09.2016 № 6 (срок действия договора с 09.09.2016 по 08.09.2019).

Антимонопольный орган по результатам проведенной проверки пришел к выводу, что действия ГАУК АО «АГТОБ» по заключению по итогам закупки в рамках Закона о закупках вышеперечисленных договоров с ФИО2, являвшимся в рассматриваемый временной интервал работником Заказчика, нарушают положения пункта 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Судом апелляционной инстанции установлено, что с ФИО2 заключались договоры на музыкальную постановку спектаклей «Князь Игорь», «Осуждение Фауста», «Пиаф. Я не жалею ни о чем», «Сказание о невидимом граде Китеже и деве Февронии». Данные решения принимались полномочным органом на заседаниях Наблюдательного совета по результатам проведенного голосования с участием представителей Министерства культуры и туризма Астраханской области, Агентства по управлению государственным имуществом Астраханской области и ГАУК АО «АГТОБ» в связи с необходимостью привлечения дирижера-постановщика для постановки спектаклей. При этом выполнение указанной работы должностной инструкцией директора - художественного руководителя не было предусмотрено.

Музыкальная постановка спектаклей - это творческая деятельность, поскольку в ней присутствует элемент творческого труда конкретного автора, включает различные результаты интеллектуальной деятельности: сценарное произведение; музыкальное произведение, при этом может быть создана в результате интеллектуальной деятельности именно конкретным лицом, поскольку творческий процесс индивидуален и обладает своей спецификой.

В данном случае договоры были заключены не на основании проведения закупки, а непосредственно с ФИО2, как с автором, на последующее создание им творческого (музыкального) произведения.

Таким образом, вменяя нарушение пункта 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган не установил и не представил доказательств относительно того, что договор на музыкальную постановку спектаклей должен заключаться в ходе проведения торгов, запроса котировок, запроса предложений. 

Кроме того, антимонопольным органом не учтено, что данные договоры являлись договорами авторского заказа, которые в рамках статьи 93 Федерального закона № 44-ФЗ заключаются с единственным поставщиком и не предусматривают конкурентных способов.

В апелляционной жалобе Астраханское УФАС России, ссылаясь на часть 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции, указывает, что положения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции распространяется, в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом о закупках,  в том числе на закупку путем заключения договора с единственным поставщиком.

Указанный довод судебной коллегией отклоняется ввиду следующего.

Как следует из части 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции, положения части 1 настоящей статьи распространяются, в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Однако по смыслу данной нормы права, запрет, установленный пунктом 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в контексте части 5 указанной нормы, распространяется на конкурентные способы закупки, а не на закупки, осуществляемые у единственного поставщика. В противном случае, регламент закупок, осуществляемый в соответствии с требованиями Закона о закупках, был бы наиболее строгим по отношению к закупкам, осуществляемым по Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон №44-ФЗ), так как пункт 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции не распространяет свое действие на закупки у единственного поставщика, осуществляемые в соответствии Федеральным законом № 44-ФЗ. 

Вывод антимонопольного органа об обратном противоречит целям и задачам осуществления закупок по Федеральному закону № 223-ФЗ, такое положение привело бы к необоснованному ограничению прав работников театра.

Установление данного ограничения в Законе о защите конкуренции направлено на создание условий, при которых работник организатора торгов или заказчика в силу имеющихся у него возможностей доступа к положениям конкурсной (котировочной, аукционной) документации не смог бы воспользоваться данным преимуществом.

В рассматриваемом же случае перед заключением спорных договоров такая документация не разрабатывалась.

Кроме того, антимонопольным органом не были учтены положения статьи 16 Федерального закона от 03.11.2006 № 174-ФЗ «Об автономных учреждениях», согласно которым: порядок, установленный настоящим Федеральным законом для совершения сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, не применяется при совершении сделок, связанных с выполнением автономным учреждением работ, оказанием им услуг в процессе его обычной уставной деятельности, на условиях, существенно не отличающихся от условий совершения аналогичных сделок (часть 2).

Лицо признается заинтересованным в совершении сделки, если оно. его супруг (в том числе бывший), родители, бабушки, дедушки, дети, внуки, полнородные и неполнородные братья и сестры, а также двоюродные братья и сестры, дяди, тети (в том числе братья и сестры усыновителей этого лица), племянники, усыновители, усыновленные:

1) являются в сделке стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем;

2) владеют (каждый в отдельности или в совокупности) двадцатью и более процентами голосующих акций акционерного общества или превышающей двадцать процентов уставного капитала общества с ограниченной или дополнительной ответственностью долей либо являются единственным или одним из не более чем трех учредителей иного юридического лица, которое в сделке является контрагентом автономного учреждения, выгодоприобретателем, посредником или представителем:

3) занимают должности в органах управления юридического лица, которое в сделке являемся контрагентом автономного учреждения, выгодоприобретателем, посредником или представителем (часть 3).

Заинтересованное лицо до совершения сделки обязано уведомить руководителя автономного учреждения и наблюдательный совет автономного учреждения об известной ему совершаемой сделке или известной ему предполагаемой сделке, в совершении которых оно может быть признано заинтересованным (часть 4).

Анализ указанной нормы права свидетельствует о том, что заключение договоров с ФИО2 в данном случае было допустимо при соблюдении указанных условий. 

В материалы дела были представлены протоколы наблюдательного совета ГАУК АО «АГТОБ» по каждому из вмененных в качестве нарушения договоров с ФИО2 

В связи с чем суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недействительности пункта 2 решения Астраханского УФАС России от 22.11.2017 №27-К-04-17. Оснований для удовлетворения жалобы антимонопольного органа не имеется.

Рассматривая апелляционную жалобу заявителя о необоснованном отказе суда первой инстанции в удовлетворении требований о признании недействительными пунктов 1, 3 оспариваемого решения Астраханского УФАС России, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, Учреждением в период с 2015 года по апрель 2017 года осуществлено 158 закупок на сумму 100 072 130 руб. 83 коп.  исключительно по основанию, предусмотренному разделом 9 Положения о закупке, в виде прямых закупок у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

Суд первой инстанции согласился с выводом антимонопольного органа о том, что указанные действия ГАУК АО «АГТОБ» нарушают положения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, поскольку выбор ГАУК АО «АГТОБ» в 100% случаях в определенный временной период такого способа проведения закупок исключило конкуренцию между поставщиками (исполнителями подрядчиками), что не способствовало приобретению необходимых товаров, работ и услуг с наилучшим сочетанием цены, качества, надежности и экономии средств Учреждения.

 В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Федеральным законом № 223-ФЗ в целях создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

Так, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами информационной открытости закупки; равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки (часть 1 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ).

В силу части 1 статьи 2 Федерального закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, названным Законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 названной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения устанавливаются заказчиками самостоятельно и включаются в положения о закупке (часть 2 статьи 2 Федерального закона № 223-ФЗ).

В соответствии с пунктом 3 части 3 статьи 2 Федерального закона № 223-ФЗ положение о закупке утверждается наблюдательным советом автономного учреждения в случае, если заказчиком выступает автономное учреждение.

При рассмотрении спора судом апелляционной инстанции установлено, что ГАУК АО «АГТОБ» осуществляло закупочную деятельность в рамках Федерального закона № 223-ФЗ и в соответствии с Положением о закупках товаров, работ, услуг для нужд ГАУК АО «АГТОБ», утвержденным решением Наблюдательного совета ГАУК АО «АГТОБ» от 30.09.2016 (далее - Положение о закупках).

Пунктом 1.1 Положения о закупках предусмотрено, что настоящее Положение регулирует закупочную деятельность Заказчика и содержит требования к закупкам, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупок (включая способы закупок) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением  закупок положения, разработано в соответствии с Конституцией Российской Федерации. Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, регламентирующими правила закупки.

В силу части 3 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.

Таким образом, специальная норма Федерального закона № 223-ФЗ предоставляет заказчику право указать в Положении о закупке иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. Одним из таких способов является закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

Согласно пункту 4.2 Положения о закупках закупки могут осуществляться следующими способами:

у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, указанные в пункте 9.3 настоящего Положения без учета стоимости закупок (пункт 4.2.1);

путем проведения запроса котировок – при закупке товаров, работ, услуг, если начальная (максимальная) цена договора превышает 10 миллионов рублей с учетом налогов (пункт 4.2.2);

путем проведения торгов, в случаях когда условия пункта 4.2.1 и пункта 4.2.2 настоящего Положения не применимы и если сумма договора составляет свыше 250 миллионов рублей: в форме открытого конкурса, в форме открытого аукциона, в электронной форме.

В соответствии со статьей 3.6 Федерального закона № 223-ФЗ порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке.

 Раздел 9 Положения о закупках регламентирует порядок закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

В пункте 9.1 Положения о закупках указано, что под размещением заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) понимается способ закупок, при котором заказчик предлагает заключить гражданско-правовой договор только одному поставщик (исполнителю, подрядчику).

Решение о заключении договора купли-продажи (с целью приобретения заказчиком товаров), договоров на выполнение работ, оказание услуг с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) принимается с учетом требований пункта 4.2 настоящего Положения).

Пунктами 9.3.19., 9.3.21 Положения о закупках предусмотрено, что решение о заключении договора купли-продажи, договоров на выполнение работ, оказание услуг с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) принимается без учета стоимости закупок, в том числе в случаях, если заключается договор на сумму менее 10 миллионов рублей с учетом налогов, и если заключаются договоры на хозяйственное и техническое обслуживание здания и прилегающей территории к нему, в том числе на обслуживание лифтов, вывоз мусора, охранных услуг; содержание и техническое обслуживание фонтанного комплекса и т.д.

Оценив Положение о закупках, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что Положение о закупках разработано учреждением в соответствии с положениями Федерального закона №223-ФЗ с соблюдением установленных данным законом принципов.

Положение о закупках не обжаловалось, в судебном порядке не оспорено. Как следует из оспариваемого решения управления, антимонопольным органом при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства не установлено несоответствия Положения о закупках нормам законодательства.

Апелляционная коллегия считает, что включение в Положение о закупках вышеуказанных пунктов является правом учреждения в соответствии с действующим законодательством, которое предоставляет учреждениям, подпадающим под действие Федерального закона № 223-ФЗ, право самостоятельно определять способы закупки товаров, работ, услуг, не ограничивая его при этом только конкурентными способами закупки, как то конкурс, аукцион, запрос котировок, запрос предложений.

В пункте 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, указано, что нельзя проводить закупки у единственного поставщика по своему усмотрению, в положении о закупке должны быть ограничения для применения этого способа (критерии и случаи, в которых он может осуществлять закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), обратное повлечет за собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников, нарушит принципы осуществления закупочной деятельности (часть 1 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ) и положения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции. 

Судом апелляционной инстанции установлено, что в рассматриваемом случае, в отличии от ситуации, отраженной в Обзоре, Положение о закупках заявителя содержало критерии и основания осуществления заказчиком  закупок у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). 

Антимонопольный орган не отрицает, что все спорные договоры заключены в рамках критериев, определенных заказчиком в пунктах 9.3.19., 9.3.21 Положения о закупках для закупки у единственного поставщика (договоры на хозяйственное и техническое обслуживание здания и прилегающей территории к нему, в том числе на обслуживание лифтов, вывоз мусора, охранных услуг; содержание и техническое обслуживание фонтанного комплекса и т.д., суммы договоров менее 10 миллионов рублей с учетом налогов). 

Как следует из материалов дела, учреждение в каждом конкретном случае при осуществлении закупки у единственного поставщика инициировало и обосновывало необходимость проведения данной закупки, после чего принималось решение о проведении закупки.

При этом судом апелляционной инстанции учтено, что извещения о закупках Планы закупок на 2015, 2016, 2017 года были размещены на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок, что давало возможность потенциальным участникам рынка предложить иные условия закупки, более выгодные в сравнении с первоначально размещенной заказчиком информацией.

Так, в марте 2015г., при размещении в единой информационной системе Плана закупок товаров (работ, услуг) на 2015 год на предмет выполнения работ по уходу за зелеными насаждениями на прилегающей территории к зданию театра первоначальная сумма закупки, указанная в Плане определена на основании предложения ИП ФИО3 о выполнении указанных работ на сумму 2002797 руб. Однако, после размещения Плана закупок с указанной ценой, поступило предложение от МУБ г. Астрахани «Зеленый город» о выполнении данных работ за 1763098 руб. В связи с чем, План закупок был скорректирован и вновь размешен на сайте закупок с указанием сниженной цены. В процессе заключения договора цена была снижена Исполнителем до 1703890,87 руб. 

В декабре 2015г. на сайте закупок были размещены изменения в План закупок товаров (работ, услуг) на 2015 год с включением закупки у единственного поставщика по приобретению спецодежды и обуви на сумму 122 215 руб. Закупку планировалось осуществить в ООО «Блок-Пост». Было размещено извещение о закупке №31503043159. Однако, после размещения документации о закупке на сайте, к Заявителю обратилось ООО «Тавторг» и предложило наименьшую цену, менее 100000 руб., что позволило Заявителю произвести закупку, не требующую размещения на сайте. На этом основании, Распоряжением руководителя закупка №31503043159 была отменена.

В феврале 2016г. на сайте закупок были размещены изменения в План закупок товаров (работ, услуг) на 2016 год (на период с 01.01.2016 по 31.12.2016) с включением закупки у единственного поставщика по приобретению кирзы на сумму 212600 руб. Закупку планировалось осуществить в ООО «Домтекс». Однако, после размещения изменения Плана закупок с указанной ценой, поступило предложение от ООО «Балтийская мануфактура» на сумму 207600 руб. В связи с чем, План закупок был скорректирован и вновь размещен на сайте закупок с указанием сниженной цены.

В мае 2016г. на сайте закупок были размещены изменения в План закупок товаров (работ, услуг) на 2016 год (на период с 01.01.2016 по 31.12.2016) с включением закупки у единственного поставщика на предмет выполнения электроизмерительных работ в помещениях театра на сумму 499559,43 руб. Закупку планировалось осуществить в ООО «Спецэнергострой». Однако, после размещения изменения Плана закупок с указанной ценой, поступило предложение от ООО «Энергосервис+» на сумму 397294,39 руб. В связи с чем, План закупок был скорректирован и вновь размещен на сайте закупок с указанием сниженной цены. 

Таким образом, учреждением представлены в материалы дела доказательства того, что заявитель, осуществляя закупки у единственного поставщика в рамках утвержденного и действующего в учреждении Положения о закупках, не ограничивал конкуренцию (допуск к участию в закупке). Все поступающие предложения от потенциальных участников закупок принимались и рассматривались, о чем свидетельствуют указанные выше обстоятельства и отсутствие обращений в антимонопольный орган с жалобами со стороны потенциальных участников.

Доказательств, свидетельствующих об уровне конкуренции, и соответственно, ограничении или не допуске кого-либо из потенциальных участников закупок к закупкам в рассматриваемый период, управлением в материалы дела не представлено. Краткий аналитический отчет, предусмотренный Приказом ФАС от 28.04.2010 №220, антимонопольным органом в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства не составлялся, в материалы дела не представлен.

Следовательно, антимонопольным органом не доказано, что заявителем ограничен допуск на товарный рынок широкому кругу потенциальных участников, имеющих возможность предложить наиболее низкую цену контракта.

Как было указано выше, Федеральный закон №223-ФЗ, в отличие от Федерального закона №44-ФЗ, не ограничивает заказчика в плане возможностей осуществления закупки. Заказчикам предоставлена большая свобода по выбору способа закупочной процедуры, в том числе и у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), в разработке содержания, формы, порядка оформления заявки на участие в закупках. В отличие от этого Федеральный закон № 44-ФЗ содержит императивные правила относительно выбора способа закупки, в том числе у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), содержания, порядка оформления заявки, требований к извещению и документации о закупке, а также к участникам, доступа к участию в закупке. 

Как указал Верховный суд Российской Федерации в определении от 02.10.2017 №309-КГ17-7502, в отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Федерального закона № 223-ФЗ является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Таким образом, воля законодателя не направлена на то, чтобы предоставить антимонопольному органу тот же объем полномочий по оперативному вмешательству в закупки, какими данный орган в силу положений части 1 статьи 99, части 1 статьи 105 Федерального закона №44-ФЗ, пункта 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции обладает в отношении закупок для публичных нужд и в иных случаях, когда проведение торгов является обязательным в соответствии с законодательством (например, в связи с исполнительным производством, ведением банкротных процедур).

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что учреждение при заключении спорных договоров действовало в пределах норм, установленных Федеральным законом № 223-ФЗ и Положением о закупках, в связи с чем его действия не могут быть квалифицированы как нарушение части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований подлежит отмене с принятием нового судебного акта в данной части о признании недействительными пунктов 1,3 решения антимонопольного органа от 22.11.2017 №27-К-04-17, в остальной части решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, апелляционную жалобу Астраханского УФАС России без удовлетворения.

Руководствуясь статьями  268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

производство по апелляционной жалобе ФИО2 на решение арбитражного суда Астраханской области от 01 июня 2018 года по делу № А06-950/2018 прекратить.

Решение арбитражного суда Астраханской области от 01 июня 2018 года по делу № А06-950/2018 отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований. Принять новый судебный акт в данной части.

Признать недействительными пункты 1,3 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области от 22.11.2017 №27-К-04-17.

В остальной части решение арбитражного суда Астраханской области от 01 июня 2018 года по делу № А06-950/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий   С.Г. Веряскина

Судьи                                                                                                    М.А. Акимова

 

  С.М. Степура