ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

дело № А40-255646/18

резолютивная часть объявлена 29.05.2019г.

в полном объеме изготовлено 29.05.2019г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Кузнецовой Е.Е.,

Судей: Тетюка В.И., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика 

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 29.03.2019г. 

по делу № А40-255646/18, вынесенное судьей Стародуб А.П.,

по иску ООО "СТРОЙЛЕГИОН" (ОГРН  

<

***>)

к АО "КОНЦЭЛ" (ОГРН  

<

***>)

о расторжении договора, взыскании, 

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 29.06.2018,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 17.12.2018

УСТАНОВИЛ:

ООО "СТРОЙЛЕГИОН" (подрядчик) предъявило АО "КОНЦЭЛ" (заказчик) иск о расторжении договора подряда № 354/16 от 01.11.2016г., взыскании задолженности  по оплате за выполненную работу в размере 368 941, 48 руб., неустойки в размере 36 894, 15 руб., упущенной выгоды в размере 455 112 руб. 

АО "КОНЦЭЛ" (заказчик) предъявило ООО "СТРОЙЛЕГИОН" (подрядчик) встречный иск (т. 2 л.д. 1-2) о расторжении договора подряда № 354/16 от 01.11.2016г., взыскании неосвоенного аванса в размере 1 310 055, 33 руб.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 29.03.2019г. (т. 2 л.д. 105)  встречный иск возвращен.

На состоявшееся определение Ответчиком подана апелляционная жалоба.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик требования и доводы жалобы поддержал, Истец по ним возражал. 

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность обжалуемого определения, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что иск заказчика не подлежит предъявлению в качестве встречного применительно к ст. 132 АПК РФ.

По смыслу ст. 132 АПК РФ в качестве встречного иска могут быть предъявлены требования, однородные (тождественные) тем, что заявлены в первоначальном иске, по правовой природе, кругу заинтересованных лиц, основаниям возникновения.

По настоящему делу такой тождественности нет.

Однородность требований предполагает не только тождество родовых признаков предмета обязательств, как то денежное выражение, но и тождество правовой природы обязательств, в т.ч. по основанию возникновения, а возможность совершения зачета в одностороннем порядке свидетельствует о том, что требования, направленные к зачету, должны носить бесспорный характер.

Между тем по своей правовой природе, в т.ч. по основанию возникновения, требование подрядчика о расторжении договора подряда,  взыскании задолженности  по оплате за выполненную работу и начисленной на нее неустойки, а также о взыскании упущенной выгоды и требование заказчика о расторжении договора подряда и взыскании неосвоенного аванса не являются тождественными.

Так, если основанием требования подрядчика в т.ч. о взыскании задолженности по оплате за выполненную работу и начисленной на нее неустойки, а также взыскании упущенной выгоды является неисполнение заказчиком денежного обязательства, то основанием требования заказчика в т.ч. о взыскании неосвоенного аванса не является таковым. 

Так, требование подрядчика о взыскании в т.ч. задолженности по оплате за выполненную работу и производное от него требование о взыскании неустойки, а также требование о взыскании упущенной выгоды является «бесспорным», т.к. обстоятельства, свидетельствующие об обоснованности данных требований, признаны сторонами применительно к п. 3 ст. 70 АПК РФ составлением Актов КС-2, КС-3. 

Тогда как обстоятельства, свидетельствующие об обоснованности требования заказчика о взыскании в т.ч. неосвоенного аванса, сторонами применительно к п. 3 ст. 70 АПК РФ не признано, и в этом качестве данное требование не является «бесспорным», поскольку подлежит доказыванию.

Удовлетворение встречного иска не исключает ни полностью, ни в части удовлетворение первоначального иска, поскольку подлежащие установлению обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела по первоначальному иску не тождественны подлежащим установлению обстоятельствам, имеющим значение для рассмотрения дела по встречному иску; поэтому принятие судом решения по требованию подрядчика о взыскании в т.ч. задолженности по оплате за выполненную работу и начисленной на нее неустойки, а также требование о взыскании  упущенной выгоды не исключает последующее принятие судом решения по требованию заказчика о взыскании неосвоенного аванса.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы.

Нарушения или неправильного применения норм материального или процессуального права при рассмотрении дела судом первой инстанции допущено не было.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемое определение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 188, 266, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 29.03.2019г. по делу № А40-255646/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу  - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья            Е.Е. Кузнецова

Судьи О.Н. Семикина 

            В.И. Тетюк

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.