ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-177749/18

20 июня 2019 года

город Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июня 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 июня 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Каменской О.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя: представитель не явился, извещен;

от заинтересованного лица: ФИО1, доверенность от 05.09.2018;

от третьего лица: представитель не явился, извещен;

рассмотрев 13 июня 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ООО «ЖЭК Плюс» 

на решение от 26 октября 2018 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Кукиной С.М.,

на постановление от 01 февраля 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда, 

принятое судьями Красновой Т.Б., Чеботаревой И.А., Свиридовым В.А.,

по делу № А40-177749/18

по заявлению ООО «ЖЭК Плюс» 

об оспаривании решения

к ФАС России,

третье лицо: Министерство экологии и рационального природопользования Красноярского края, 

УСТАНОВИЛ:

ООО «ЖЭК Плюс» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 14.05.2018 № Т-70/18.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство экологии и рационального природопользования Красноярского края.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26 октября 2018 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 февраля 2019 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО «ЖЭК Плюс» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. 

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Заявитель и третье лицо, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителя заинтересованного лица, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, обстоятельствами, подлежащими установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) государственных органов, являются проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, общество обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия организатора торгов - Министерства экологии и рационального природопользования Красноярского края при проведении конкурса по отбору регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами (далее - ТКО) для Кодинской технологической зоны Красноярского края (далее - жалоба) в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

Согласно жалобе организатор торгов в нарушение Правил проведения уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации конкурсного отбора региональных операторов по обращению с твердыми коммунальными отходами, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.09.2016 № 881 «О проведении уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации конкурсного отбора региональных операторов по обращению с твердыми коммунальными отходами» (далее - Правила № 881), присвоил заявке общества «0 баллов» по критерию «приведенная стоимость услуги регионального оператора».

Комиссия ФАС России по рассмотрению жалобы на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров пришла к выводу об обоснованности присвоения заявке общества «0 баллов» по критерию «приведенная стоимость услуги регионального оператора».

Антимонопольный орган мотивировал это тем, что в составе жалобы отсутствуют сведения, подтверждающие соответствие документов, содержащихся в составе заявки на участие в конкурсе, требованиям Правил, а также их достоверность.

Решением ФАС России от 14.05.2018 № Т-70/18 жалоба на действия организатора торгов признана необоснованной.

Полагая, что действия ФАС России не соответствуют закону и влекут неблагоприятные правовые последствия в виде нарушения прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При принятии обжалуемых судебных актов суды первой и апелляционной инстанций правомерно исходили из следующего.

Жалоба рассмотрена и оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом в соответствии с предусмотренными законом полномочиями.

На основании части 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции, в целях пресечения действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган вправе выдать хозяйствующему субъекту предупреждение в письменной форме о прекращении действий, об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, 21.03.2018 на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов www.torgi.gov.ru организатором торгов размещено извещение о проведении конкурса, согласно которому дата начала подачи заявок на участие в конкурсе - 22.03.2018 в 09 часов 00 минут; дата окончания подачи заявок на участие в конкурсе - 10.04.2018 в 18 часов 00 минут; дата вскрытия конвертов - 11.04.2018 в 10 часов 30 минут; дата подписания протокола рассмотрения заявок - 13.04.2018; срок, на который присваивается статус регионального оператора, - 10 лет.

В соответствии с пунктом 7.3 раздела «Критерии конкурсного отбора оценки и сопоставления заявок» документации о конкурсном отборе регионального оператора по обращению с ТКО для Кодинской технологической зоны Красноярского края (далее - конкурсная документация) критерий оценки: «приведенная стоимость услуги регионального оператора».

Рейтинг заявки (предложения) по данному критерию оценки определяется исходя из сравнения приведенной стоимости услуги регионального оператора, предложенной заявителями. При оценке заявок по данному критерию лучшим условием исполнения соглашения признается предложение заявителя с наименьшей приведенной стоимостью услуги регионального оператора.

Количество баллов, присуждаемых по данному критерию (КПС), определяется по формуле: Порядок оценки заявок по критерию:

КПСi = КЗпс x 100 x (Пс max - ПС.) / (ПСi), где

КПСi - количество баллов по критерию приведенной стоимости услуги регионального оператора, набранных заявителем, заявка которого оценивается;

ПС - приведенная стоимость услуги регионального оператора, предложенная заявителем, заявка которого оценивается;

ПС max - максимальная приведенная стоимость услуги регионального оператора, установленная в конкурсной документации;

КЗПС - коэффициент значимости критерия оценки.

Оцениваются предложения заявителей, которые подтверждены документально.

Предложения ООО «Автотранспортное предприятие» и ООО «ЖЭК Плюс» подтверждаются подписанным руководителем или уполномоченным лицом заявителя расчетом приведенной стоимости услуги регионального оператора.

В протоколе от 19.04.2018 № 3 о результатах конкурсного отбора регионального оператора по обращению с ТКО для Кодинской технологической зоны Красноярского края (далее - протокол) приведен расчет критериев конкурсного отбора оценки и сопоставления заявок, в том числе, по заявке общества предложено 327.983,35 тысяч рублей.

В ходе рассмотрения критерия приведенной стоимости услуги регионального оператора выявлено:

- количество извлеченных отходов при сортировке составляет 60%, что является необоснованно завышенным показателем.

Кроме того, строительство мусоросортировочного комплекса не предусмотрено территориальной схемой в области обращения с отходами Красноярского края, следовательно, расчет КПС1 за 2019 год приведен некорректно.

В структуру затрат, из которых сформирована приведенная стоимость, не включены затраты на сжигание отходов.

По заявке ООО «Автотранспортное предприятие» предложено: 440.804,99 тысяч рублей.

На основании протокола наибольшее количество содержащихся в конкурсном предложении наилучших значений критериев оценки и сопоставления заявок по сравнению с соответствующими значениями, содержащимися в конкурсных предложениях других участников конкурсного отбора, с учетом значимости критериев конкурсного отбора, предусмотренных документацией об отборе, конкурсной комиссией организатора торгов первое место присвоено заявке ООО «Автотранспортное предприятие».

Заявитель, выражая несогласие с решением ФАС России указал, что обществом в составе заявки представлены все необходимые документы, подтверждающие достоверность и обоснованность сведений в части расчета стоимости услуг регионального оператора.

В соответствии с подпунктом «м» пункта 12 Правил № 881, документация об отборе содержит, в том числе, информацию о порядке расчета приведенной стоимости услуги регионального оператора и ее максимально допустимой величине.

Согласно пункту 20 Правил № 881, критерием оценки и сопоставления заявок является, в том числе, приведенная стоимость услуги регионального оператора.

В соответствии с подпунктом «ж» пункта 26 Правил № 881, заявка содержит, в том числе, расчет приведенной стоимости услуги регионального оператора.

Судами установлено, что обществом в составе заявки на участие в конкурсе по отбору регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами для Кодинской технологической зоны Красноярского края представлены недостоверные сведения в части расчета (занижения) приведенной стоимости услуги регионального оператора, в связи с чем заявке присвоено «0 баллов».

Данный вывод судов подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Так, согласно протоколу приведен расчет критериев конкурсного отбора оценки и сопоставления заявок, в том числе, по заявке общества предложено 327.983,35 тысяч рублей.

В тоже время в соответствии с документацией о конкурсном отборе регионального оператора по обращению с ТКО максимальное значение показателя приведенной стоимости услуги регионального оператора составляет 507.572,44 тысяч рублей.

При этом на основании протокола наибольшее количество содержащихся в конкурсном предложении наилучших значений критериев оценки и сопоставления заявок по сравнению с соответствующими значениями, содержащимися в конкурсных предложениях других участников конкурсного отбора, с учетом значимости критериев конкурсного отбора, предусмотренных документацией об отборе, предложено ООО «Автотранспортное предприятие». Поскольку по заявке последнего предложено 440.804,99 тысяч рублей (присвоено 7,9 баллов), конкурсной комиссией организатора торгов первое место присвоено заявке ООО «Автотранспортное предприятие».

Довод ООО «ЖЭК Плюс» о том, что вопреки выводам антимонопольного органа, расчет затрат на сжигание отходов обоснован и включен в расходы на оплату услуг по их захоронению, судами правомерно отклонен в силу следующего.

В соответствии с информацией, представленной в заявке общества, снижение приведенной стоимости в части оплаты услуг по захоронению ТКО происходит за счет применения мусоросортировки (обработка отходов) и сжигания (обезвреживание) отходов на территории Кодинской технологической зоны.

Однако, как следует из материалов дела и установлено судами, конкурсная комиссия обоснованно пришла к следующим выводам.

Во-первых, строительство мусоросортировочного комплекса на территории Кодинской технологической зоны не предусмотрено территориальной схемой обращения с отходами, утвержденной приказом Министерства природных ресурсов и экологии Красноярского края от 23.09.2016 № 1/451-од «Об утверждении территориальной схемы обращения с отходами, в том числе с твердыми коммунальными отходами, в Красноярском крае».

Комиссия при проведении конкурсного отбора руководствуется действующей территориальной схемой обращения с отходами, и в соответствии с требованиями статьи 24.6 Федерального закона от 24.06.1998 № 89-ФЗ «Об отходах производства и потребления» региональный оператор обязан осуществлять свою деятельность в соответствии с территориальной схемой обращения с отходами на территории субъекта.

В связи с чем, снизить объем отходов за счет сортировки не представляется возможным.

Во-вторых, сжигание отходов планируется осуществлять на установке NEXUS-2F LTD (комплекс термической утилизации отходов).

Данная технология разработана украинским конструкторским бюро для отходов производства (для птицефабрик, свинокомплексов, инкубаторов, ветеринарных клиник и т.д.) и на территории Российской Федерации не применялась, следовательно, является новой технологией.

Согласно письму Минприроды России от 13.05.2011 № 05-12-44/7250 «О проведении государственной экологической экспертизы проектов технической документации на новые технику, технологию», к новым технологиям относятся впервые предлагаемые к использованию на территории Российской Федерации и прошедшие апробацию технологии.

Проекты технической документации на новую технологию, использование которой может оказать воздействие на окружающую среду, являются объектами государственной экологической экспертизы в соответствии с пунктом 5 статьи 11 Федерального закона от 23.11.1995 № 174-ФЗ «Об экологической экспертизе».

Положительного заключения государственной экологической экспертизы данная установка не имеет, следовательно, использоваться на территории Российской Федерации не может.

Кроме того, снижение затрат по капитальным вложениям и капитальным затратам основано, в том числе, на строительстве мусоросортировочных мини-цехов, которые территориальной схемой обращения с отходами на территории Кодинской технологической зоны не предусмотрены.

Таким образом, учитывая то, что приведенная стоимость услуг регионального оператора Кодинской технологической зоны рассчитана с учетом применения техник (технологий), которые не могут быть реализованы на территории Кодинской технологической зоны, Комиссией правомерно принято решение присвоить заявке общества по данному критерию «0 баллов».

Довод общества о том, что экспертное заключение не может являться основанием для подтверждения достоверности сведений в части расчета стоимости услуг регионального оператора, судами обоснованно отклонен в силу следующего.

Согласно пункту 8 Правил № 881, конкурсная комиссия вправе в целях оценки соответствия заявителей критериям конкурсного отбора, проверки достоверности сведений, предоставляемых заявителями, и оценки и сопоставления заявок привлекать к своей работе независимых экспертов без права голоса в порядке, установленном организатором конкурсного отбора.

Судами установлено, что организатором торгов в качестве дополнительного доказательства в обоснование позиции о предоставлении заявителем недостоверных сведений в части расчета приведенной стоимости услуги регионального оператора предоставлено экспертное заключение ООО «Институт Проектирования, Экологии и Гигиены».

Согласно указанному экспертному заключению сведения, представленные заявителем конкурсной комиссии организатора торгов, не соответствуют решениям, утвержденным в Территориальной схеме обращения с отходами для территорий Кодинской технологической зоны.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что в результате анализа заявки общества у конкурсной комиссии организатора торгов имелись основания для принятия решения о присвоении по критерию «приведенная стоимость услуги регионального оператора» «0 баллов» на основании, указанном в протоколе.

Довод о том, что ФИО2 не мог принимать участие в составе конкурсной комиссии организатора торгов, подписавшей протокол, поскольку отсутствовал в момент его подписания в городе Красноярске, судами также обоснованно отклонен в силу следующего.

Состав конкурсной комиссия утвержден приказом Министерства экологии и рационального природопользования Красноярского края от 21.03.2018 № 1/516-од. В состав комиссии включен ФИО2, заместитель главы Кежемского района по вопросам сельского хозяйства, природопользования и охраны окружающей среды.

Согласно пункту 74 Правил № 881, конкурсной комиссией не позднее чем через 5 дней со дня подписания ею протокола рассмотрения заявок подписывается и размещается на официальном сайте для размещения информации о проведении торгов протокол о результатах проведения конкурсного отбора.

ФАС России установлено, что в протоколе, размещенном на официальном сайте для размещения информации о проведении торгов, содержатся сведения о присутствии на заседании конкурсной комиссии организатора торгов, в том числе члена комиссии ФИО2

Кроме того, в представленном организатором торгов протоколе содержатся подписи членов конкурсной комиссии организатора торгов, в том числе подпись ФИО2

Факт нахождения участника конкурсной комиссии ФИО2 в городе Красноярске в день подписания протокола подтверждается его подписью на протоколе и копией приказа о командировке ФИО3 в Министерство экологии и рационального природопользования Красноярского края по 19.04.2018 включительно.

Судами установлено, что доказательств обратного обществом не представлено.

При изложенных обстоятельствах, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о законности принятого антимонопольным органом решения от 14.05.2018 № Т-70/18.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26 октября 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 февраля 2019 года по делу № А40-177749/18 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО «ЖЭК Плюс» - без удовлетворения. 

Председательствующий-судьяВ.В. Кузнецов

СудьиО.В. Каменская

Р.Р. Латыпова