Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело  № А40-255701/16-93-2267

27 апреля 2017 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 27 марта 2017 года.

Решение в полном объеме изготовлено 27 апреля 2017 года.

Арбитражный суд города Москвы в составе: 

Судьи Позднякова В.Д. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по заявлению ФГБУ ГНЦ ФМБЦ ИМ. А.И. БУРНАЗЯНА ФМБА РОССИИ (ОГРН 

<

***>) 

к Московскому УФАС России (ОГРН 

<

***>)

3 лицо - ООО «ОНИКС»

об оспаривании решения и предписания от 02.12.2016 по делу № 2-57-14296/77

при участии: 

от заявителя – ФИО2 (дов.104-О от 22.12.2016);

от ответчика – ФИО3 (дов. 03-09 от 02.02.2017).

от третьего лица – не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ФГБУ ГНЦ ФМБЦ ИМ. А.И. БУРНАЗЯНА ФМБА РОССИИ обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Московского УФАС России от 02.12.2016 по делу № 2-57-14296/77.

Заявитель считает, что принятые Заинтересованным лицом Решение и Предписание не соответствуют 44-ФЗ и нарушают законные права и интересы Заявителя, проводимая Закупка не содержала условий о предквалификационном отборе, указанной отбор не производился, отсутствуют участники, отклоненные от участия в Закупке, заинтересованное лицо необоснованно ссылается на Постановление Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99, которое относится исключительно к открытым аукционам с ограниченным числом участников, Заинтересованным лицом неверно определен способ выбора поставщика по Закупке и как следствие применен закон, не неподлежащий применению.

Заинтересованным лицом представлен письменный отзыв на заявление, в котором оно просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать, поскольку оспариваемые ненормативные акты являются законными и обоснованными.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения требований по основаниям, изложенным в отзыве. 

ООО «ОНИКС», извещенное в соответствии со ст.123 АПК РФ о времени и месте судебного разбирательства, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своего представителя в суд не направило. Дело рассмотрено в порядке ч. 5 ст.156 АПК РФ в его отсутствие.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления и отзыва на него, суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч.4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого решения заявителем не пропущен.

Как следует из материалов  дела, 16.11.2016 Федеральным государственным бюджетным учреждением «Государственный научный центр Российской Федерации - Федеральный медицинский биофизический центр имени А.И. Бурназяна» на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет по адресу: www. zakupki.gov.ru опубликовано извещение и конкурсная документация на право заключения гражданско-правового договора на эксплуатационно-техническое обслуживание, включая текущий, аварийный ремонты, комплекса зданий, сооружений, коммуникаций и оборудования на базе интегрированных систем диспетчеризации и автоматизации технологических процессов использования открытых и закрытых источников ионизирующего излучения на особо опасных объектах для нужд Заявителя, реестровый номер закупки 0373100086916000312.

Согласно конкурсной документации о проведении Закупки:

-способ определения поставщика: открытый конкурс;

-начальная (максимальная) центра контракта - 132 000 000 руб. 00 коп.;

-дата и время окончания подачи заявок 17:00 МСК 08.12.2016;

-дата и время вскрытия конвертов 10:00 МСК 08.12.2016;

 - дата рассмотрения заявок 09.12.2016.

По окончании срока подачи заявок на участие в открытом конкурсе подано заявок - 2 шт.

25.11.2016 ООО «Оникс» обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве с жалобой на действия Заказчика при проведении конкурса.

02.12.2016 по результатам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью "ОНИКС" комиссия Московского УФАС России вынесла решение о признании ее необоснованной, но, проведя внеплановую проверку, установила в действиях Заказчика нарушение ч. 5 ст. 24, ч. 2 ст. 48, ч. 2 ст. 59 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», выразившееся в избрании неверного способа определения поставщика (исполнителя, подрядчика). 

02.12.2016 Московским УФАС России вынесено решение по делу № 2-57-14296/77 о нарушении Заявителем законодательства об осуществлении закупок, в частности ч. 5 ст. 24, ч. 2 ст. 48, ч. 2 ст. 59 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

02.12.2016 Московским УФАС России вынесено предписание по делу № 2-57-14296/77, Заявителю предписано:

- аннулировать определение поставщика в форме открытого конкурса на право заключения государственного контракта по Закупке:

- в срок до 30.01.2017 направить в адрес Заинтересованного лица подтверждение исполнения предписания.

09.12.2016 Заявителем подписан протокол рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе №ПР01. победителем конкурса признано ООО «Стройцентр» с предложением 128 040 000,00 руб., второе место ООО "Инженерно Технический Центр" с предложением 130 680 000,00 руб.

В соответствии с частью 2 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" целями и задачами настоящего закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Законом о контрактной системе регламентируются конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), используемые при осуществлении закупок, в частности, конкурсы и аукционы. Ограничения в выборе конкурентного способа не допускаются, кроме случаев, предусмотренных Законом о контрактной системе, которые установлены ст. ст. 56, 57, 59, 72, 83, 84, 93 указанного закона. В соответствии с ч. 2 ст. 59 Закона о контрактной системе Заказчик обязан проводить электронный аукцион, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации. Действующим на данный момент является Распоряжение Правительства РФ от 21.03.2016 № 471-р, которым и необходимо руководствоваться при определении конкурентного способа осуществления закупки.

В указанном Распоряжении перечень составлен по общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности (далее — ОКПД). Данный классификатор позволяет решать задачу определения вида экономической деятельности, связанного с производством конкретного вида продукции или предоставляемой услугой.

Следовательно, для более точного определения ОКПД для вида продукций/услуг необходимо выбрать группировку с большим количеством разрядов, при этом соответствующих предмету государственного контракта и особенностям подлежащих выполнению работ, что даст возможность наиболее точно указать предоставляемую продукцию/услугу/работу.

В настоящем случае предметом закупки и государственного контракта являлось эксплуатационно-техническое обслуживание, включая текущий, аварийный ремонты, комплекса зданий, сооружений, коммуникаций и оборудования на базе интегрированных систем диспетчеризации и автоматизации технологических процессов использования открытых и закрытых источников ионизирующего излучения на особо опасных объектах.

При этом, Заказчиком избран код ОКПД 81.10.10.000 - "Услуги по обслуживанию помещений комплексные", включающий в себя (как следует из комментариев к данной группировке кодов) комплексные услуги по обслуживанию помещений: общая уборка, вывоз мусора, обеспечение охраны и безопасности, доставка почты, услуги службы приема, услуги прачечных и прочее, что очевидным образом не имеет абсолютно никакого отношения к предмету спорной закупки.

В то же время антимонопольным органом было установлено, что выполнение работ по рассматриваемой конкурентной процедуре относится к следующим кодам ОКПД: 43.22.12 "Работы по монтажу систем отопления, вентиляции и кондиционирования воздуха", 33.12.29.000 "Услуги по ремонту и техническому обслуживанию прочего оборудования специального назначения", которые, в свою очередь, входят в перечень, предусмотренный Распоряжением № 471-р, устанавливающий обязательное проведение электронного аукциона.

Вышеизложенные обстоятельства, в том числе непроведение электронного аукциона, Заявителем не оспариваются и в силу ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ считаются им признанными.

При этом, Заказчик в заявлении указывает на противоречие вывода Управления о неправомерном проведении Заказчиком открытого конкурса с ограниченным участием в то время, как в действительности проведен открытый конкурс, что, по мнению учреждения, свидетельствует о неверном определении способа выбора поставщика по рассматриваемой закупке.

Тем не менее, допущенная очевидная техническая ошибка антимонопольного органа в наименовании способа закупки, избранного Заявителем, никоим образом не влияет на выводы Московского УФАС России по существу, поскольку, как было упомянуто выше, проведению в настоящем случае подлежал именно электронный аукцион, чего Заказчиком сделано не было.

Более того, ФГБУ "ГНЦ ФМБЦ им. А.И. Бурназяна" ссылается на применение Управлением норм, не подлежащих применению, а именно положений постановления Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99.

 Однако данные доводы учреждения являются несостоятельными и подлежат безусловному отклонению, как противоречащие содержанию оспариваемого решения, где ни разу даже не упоминается названное постановление.

Нарушение в действиях Заказчика, выразившееся в избрании неверного способа  определения поставщика (исполнителя, подрядчика) путем указания не относящегося к предмету закупки кода ОКПД привело к непроведению электронного аукциона, не оспаривается Заявителем.

При этом, необходимо отметить, что, руководствуясь неверным кодом ОКПД и, соответственно, устанавливая неверный способ определения поставщика, государственный заказчик безусловно ограничивает круг потенциальных участников размещения заказов, ввиду того, что участники, специализирующиеся на предоставлении услуг, входящих в предмет государственного контракта, лишены возможности владеть информацией о проведении процедуры закупки (так как любой потенциальный участник закупки находит информацию о процедуре, запрашивая код ОКПД либо состав работ, входящих в такие услуги). Также неверное избрание способа осуществления закупки (конкурс вместо аукциона) влечет возможность дополнительного влияния заказчика (в случае его недобросовестности) на конкурентность процедуры. Процедура проведения аукциона является более строго урегулированным способом определения поставщика в контексте Закона о контрактной системе нежели проведение торгов в форме конкурса.

Следовательно, Управлением была установлена объективная необходимость в целях соблюдения действующего законодательства выдать заявителю оспариваемые  решение и предписание.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 167-170, 176, 197-201 АПК РФ,

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления о признании незаконными решения и предписания Московского УФАС России от 02.12.2016 по делу № 2-57-14296/77 о нарушении законодательства об осуществлении закупок   – отказать.

Проверено на соответствие ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                          В.Д.Поздняков